ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE NULIDAD / RECHAZO DE LA NULIDAD PROCESAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – En lo no regulado y todo aquello en que no sea contrario a la acción de tutela / TÉRMINO DE INTERPOSICIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL - Dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo de tutela cuya nulidad se pretende / INTERPOSICIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL – Extemporánea / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL – Inobservancia de carga procesal De acuerdo con lo previsto en el Artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela, previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sea contrario a dicho Decreto.

Así pues, teniendo en cuenta que el Decreto 2591 no hace alusión al trámite que debe seguirse cuando se solicita la nulidad de lo actuado o de lo decidido en el trámite de tutela, resulta necesario acudir a lo previsto en el Código General del Proceso. (…) Ab initio, la Sala advierte que la referida solicitud de nulidad es extemporánea, toda vez que no fue presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo de tutela cuya nulidad se pretende.

Al respecto, es importante mencionar que la Corte Constitucional ha establecido que la temporalidad es uno de los requisitos formales que se deben cumplir para estudiar de fondo una solicitud de nulidad, en los siguientes términos: (…)<< El requisito de temporalidad significa que el nulicitante debe presentar el incidente de nulidad dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte.

Vencido este término, resulta improcedente la solicitud. (…)>> Pues bien, en el presente asunto, se constata que la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida por esta Sala fue notificada a las señoras [E.H.A.], [V.E.], [I.Y.], y [M.C.M.C.], el 9 de julio del año en curso, a sus respectivos correos electrónicos, mediante oficios de notificación Números 65123, 65133, 65126, 65134 y 65129, respectivamente, por lo que, el plazo para presentar la solicitud de nulidad del fallo mencionado, vencía el 14 de julio de 2021.

No obstante, las solicitantes allegaron la respectiva petición, mediante apoderada judicial, hasta el 26 de julio de 2021, es decir, siete (7) días hábiles después, siendo evidente el incumplimiento del requisito de temporalidad. Ahora bien, la apoderada de las interesadas justifica la tardanza en la presentación de la solicitud de nulidad bajo el argumento que la sentencia de tutela no le fue notificada a su correo electrónico registrado en el proceso, en el que se le habían notificado otras actuaciones previas, por lo que, el 16 de julio de 2021, al enterarse de la expedición de dicha providencia, intentó acceder a su contenido desde la página web de la Rama Judicial y al no poder hacerlo, presuntamente, envío un correo electrónico a la Secretaría General del Consejo de Estado solicitando su remisión. Sin embargo, al no tener respuesta, el 21 de julio de 2021, se comunicó telefónicamente con la Secretaría de esta Corporación, obteniendo finalmente el fallo objeto de la solicitud de nulidad.

Los anteriores alegatos no son de recibo para esta Sala, toda vez que está demostrado, tal como se explicó previamente, que las terceras interesadas en el asunto y promotoras del incidente de nulidad, fueron notificadas el 9 de julio de 2021, con lo cual, tenían el deber de interponer dicha solicitud dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo, debiendo avisarle a la apoderada apenas tuvieron conocimiento de dicha actuación procesal, actuando de forma diligente y en pro de sus propios derechos.

(…) Además, se advierte que la apoderada no justificó en modo alguno, por qué sus poderdantes no le informaron sobre la expedición del fallo de segunda instancia de tutela apenas fueron notificadas del mismo. Sobre el deber de diligencia de las partes en el cumplimiento de los términos procesales, se considera pertinente citar lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-012 de 2002:<<Tanto las partes procesales como las autoridades judiciales están obligadas a cumplir en forma exacta y diligente los plazos que la ley consagra para la ejecución de las distintas actuaciones y diligencias en las diversas fases del proceso.

Así pues, las partes tienen la carga de presentar la demanda, pedir pruebas, controvertir las allegadas al proceso, interponer y sustentar los recursos y, en fin, participar de cualquier otra forma en el proceso dentro de las etapas y términos establecidos en la ley, así como el juez y auxiliares de justicia tienen el deber correlativo de velar por el acatamiento de los términos procesales.

(…) (…)Por lo anterior y ante la falta de prueba de una verdadera circunstancia que impidiera a las promotoras del incidente de nulidad presentar dicha petición dentro del término establecido, se entiende que su presentación fue extemporánea. SOLICITUD DE NULIDAD – Por falta de competencia para extender el amparo de la acción de tutela a Isagén / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL – Solicitud no se enmarca en ninguna de las causales previstas en la norma / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA – Se configura cuando el juez actúe en el proceso después de declarada falta de competencia / ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No se declaró la falta de competencia / AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES – En la acción de tutela contra providencia judicial se hizo extensiva a Isagén / COADYUVANCIA – De Isagén en la acción de tutela contra providencia judicial Con todo, aun si en gracia de discusión se admitiera que la solicitud fue presentada en término, esta Sala quiere poner de presente que la solicitud de nulidad interpuesta no se enmarca en ninguna de las causales señaladas en el artículo 133 del Código General del Proceso (atrás transcrito), razón por la cual, se rechazará de plano. (…) En efecto, en la solicitud de nulidad se alega que, al proferirse la sentencia del 2 de julio de 2021, esta Sala incurrió en lo dispuesto en “el artículo 133 del Código General del Proceso [que] señala que el proceso será nulo, en todo o en parte, cuando el Juez actúe sin competencia”, pues, a su juicio, haber protegido el derecho fundamental al debido proceso de Isagén, desborda la competencia dada por quien interpuso la acción de tutela y el contenido de la impugnación del fallo de primera instancia. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 133 en comento, reza que, la nulidad del proceso se configura: “Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.”.

Acorde con lo anterior, es evidente que la apoderada de las promotoras de la solicitud de nulidad, no tuvo en cuenta que, la causal alegada, implica que, el juez constitucional haya actuado de forma posterior a haber declarado su falta de jurisdicción o de competencia en el asunto que decide, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto, pues atendiendo las reglas de reparto de la acción de tutela, mediante auto del 4 de febrero de 2020, se admitió la demanda interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa, acorde con lo dispuesto en los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho.

Además, se advierte que la accionante dio un alcance distinto a la causal de nulidad invocada. (…) Así, es claro que, los alegatos de la accionante según los cuales se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1 del artículo 133 del CGP, no se encuadran en dicha causal ni en ninguna otra establecida en la norma en cita, razón por la cual se rechazará de plano la solicitud.

Sumado a lo anterior, se advierte que no es cierto lo dicho por la apoderada de las señoras [E.H.A.], [V.E.], [I.Y.], y [M.C.M.C.], con respecto a que la Sala no tenía competencia para hacer extensivo el amparo a Isagén S.A. E.S.P., toda vez que dicha entidad, no interpuso la acción de tutela, ni recurrió la decisión de primera instancia desestimatoria de la tutela y mostró su conformidad con la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa impetrado por la muerte del señor [A.M.], al cumplir con la misma “pagándole a los demandantes en el mes de diciembre de 2019 la indemnización de perjuicios ordenada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Lo anterior, por cuanto, el apoderado de Isagén, al momento de contestar a la acción de tutela, manifestó que dicha entidad coadyuvaba la solicitud de amparo impetrada por la Nación – Ministerio de Defensa, actuación que se dejó consignada expresamente en el fallo de 2 de julio de 2021 FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 135 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00354-01(AC)A Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Referencia: Resuelve solicitud de nulidad I. A N T E C E D E N T E S 1.

La tutela y de la sentencia de tutela Por medio de escrito presentado el 31 de enero de 20201, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales, al debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de congruencia, los cuales considera fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 20 de marzo de 20182, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia3 y accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de reparación directa, radicado con número 05001 23 31 000 2001 04026 01 (49.498), promovido por la señora Elizabeth María Hurtado Ángel y otros en su contra, al considerar que dicha instancia judicial incurrió en los defectos material o sustantivo y fáctico.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de febrero de 2021, negó el amparo solicitado, al considerar que la inconformidad planteada por la parte demandante en el escrito de tutela coincidía con los argumentos manifestados en la contestación de la demanda del proceso ordinario y demás oportunidades procesales.

Así pues, señaló que el mecanismo de amparo constitucional no podía ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto. La anterior decisión fue objeto de impugnación ante esta Subsección del Consejo de Estado, corporación que, en providencia del 2 de julio de 2021, revocó la decisión del A Quo y, en su lugar, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y de Isagén S.A. E.S.P., dejando sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, el 20 de marzo de 2018, que revocó la sentencia dictada, en primera instancia, el 6 de diciembre de 2011, por la Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, Sala Quinta de Decisión, del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró a Isagén S.A. E.S.P. y a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional administrativamente responsables de la muerte del señor Armando Meluk Castro, ocurrida el 17 de agosto de 2000 en el campamento “El Bosque” de la Central Hidroeléctrica Jaguas.

Lo anterior, al advertir que, en dicha providencia, la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico, razón por la cual, le ordenó proferir un nuevo fallo dentro del proceso número radicado 05001-23-31-000-2001-04026-02(49498)4. 2. De la solicitud de nulidad El 26 de julio de 20215, la apoderada de las señoras Elizabeth Hurtado Ángel, Victoria Eugenia, Isabel, Yolanda y Martha Cecilia Meluk Castro, terceras interesadas en el proceso de tutela, presentó solicitud de nulidad de la sentencia del 2 de julio de 2021, en los siguientes términos (se transcribe textualmente): <<La solicitud formulada tiene como objetivo que esa Corporación declare la nulidad de la sentencia de tutela de segunda instancia por falta de competencia, en tanto que la protección constitucional ordenada por la Sala se hizo extensiva a ISAGEN S.A. FUNDAMENTO GENERAL DE LA NULIDAD La nulidad se soporta en la tesis de que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tenía competencia para conceder la tutela en lo que respecta a ISAGEN S.A., dado que esta Entidad: i) no interpuso la acción de tutela; ii) no recurrió la decisión de primera instancia desestimatoria de la tutela; y iii) mostró su conformidad con la sentencia condenatoria emitida en la segunda instancia del proceso contencioso administrativo por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y procedió a cumplir con la misma, pagándole a los demandantes en el mes de diciembre de 2019 la indemnización de perjuicios ordenada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo>>6.

Antes de empezar su argumentación, la apoderada advierte que la sentencia cuya nulidad reclama no le fue notificada a su correo electrónico ofabogados@une.net.co, tal como se hizo con las actuaciones de primera instancia del proceso de tutela. En razón a ello, asevera que el 16 de julio del año en curso conoció, a través de la página web de la Rama Judicial, la existencia de la decisión de segunda instancia; sin embargo, no pudo acceder a su contenido porque “el link que aparece en esta presenta un error de acceso”7, y debido a ello, solicitó en esa misma fecha, a través de email dirigido a la Secretaría General del Consejo de Estado, la remisión del fallo en comento, sin obtener respuesta alguna.

Es así como, se comunicó telefónicamente con la Secretaría de esta Corporación el 21 de julio de 2021 y se le facilitó el acceso a la referida decisión judicial. A continuación, ahondó en los argumentos que sustentan su solicitud de nulidad, empezando por señalar que la acción de tutela fue impetrada por la Nación – Ministerio de Defensa con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales, pero Isagén S.A., no ejerció ningún mecanismo procesal para controvertir la sentencia demandada proferida el 20 de marzo de 2018 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa, ni manifestó inconformidad alguna con su contenido y, “por el contrario, procedió a darle cumplimiento cabal … y le pagó a las demandantes las condenas indemnizatorias que le fueron impuestas…”8.

Seguidamente, sostuvo que, en primera instancia de tutela, se negó el amparo solicitado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, e Isagén S.A. no presentó impugnación frente a dicha decisión, por lo que, en su criterio, el ámbito de competencia del superior estaba determinado: “i) por el alcance de la tutela formulada por La Nación-Ministerio de Defensa para proteger sus derechos fundamentales (y no los de un tercero); y ii) por los reparos expuestos por la Entidad accionante (única impugnante) frente a la decisión de tutela de primer grado”9.

Acto seguido, mencionó que esta limitación competencial del Ad quem, se encuentra consagrada en el artículo 328 del CGP y de manera especial, en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que determina el ámbito de decisión en el trámite de impugnación del fallo de tutela. A su vez, alegó que el artículo 29 de la Constitución Política, dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales, y, por ende, en el artículo 133 del CGP se señala que un proceso será nulo, en todo o en parte, cuando “el juez actúe sin competencia”, a la vez que el artículo 134 del mismo cuerpo legal, dispuso que dicho defecto puede alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrió en ella.

Seguidamente, la apoderada de las solicitantes arguyó que entre el Ministerio de Defensa e Isagén se estructuró un litisconsorcio facultativo y no un litisconsorcio necesario e igualmente, aseguró que ambas entidades fueron vinculadas al proceso contencioso administrativo en virtud del fenómeno de la solidaridad pasiva, que implica “pluralidad de vínculos entre el acreedor y los deudores, sin que la suerte de dicho vínculo tenga que ser común entre todos ellos”10.

Así, manifestó que, si esta Subsección consideraba que se vulneró el debido proceso al Ministerio de Defensa con la decisión objeto de tutela, debía ordenar que se rehiciera dicha providencia en lo concerniente a esa entidad, pero sin que se afectara la decisión que ya se había tomado con respecto a Isagén S.A., puesto que, la decisión judicial no tenía que ser la misma para ambas entidades.

Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad del fallo de 2 de julio de 2021 por falta de competencia de esta Sala de Decisión para amparar los derechos de Isagén, entidad que no formuló la acción de tutela, ni impugnó el fallo de primera instancia del juez constitucional, y no manifestó estar en desacuerdo con lo dispuesto por el juez natural de la causa. 3.

Traslado de la solicitud de nulidad Mediante auto del 10 de agosto de 202111 se ordenó correr traslado a las demás partes del proceso respecto de la solicitud de nulidad ya referida para que, si lo consideraban necesario, ejercieran su derecho de contradicción respecto a dicha petición. (i) Seguros Generales Suramericana12 La apoderada de Seguros Generales Suramericana solicitó negar la petición de nulidad, al considerar que no es cierto que el juez de tutela carezca de competencia para amparar los derechos fundamentales de ISAGÉN, por la presunta inactividad de la entidad y lo solicitado en la demanda constitucional, puesto que, el juez de tutela tiene un margen de actuación mayor al ordinario, sin estar limitado a la causa petendi del actor, debiendo revisar las actuaciones surtidas en el proceso y si considera que aquellas fueron violatorias de derechos fundamentales, deberá tomar las medidas necesarias para restablecerlos, acorde con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991.

En este sentido, resaltó que el análisis del juez de tutela no puede ser desagregado. Sumado a lo anterior, alegó que no son aplicables las normas del Código General del Proceso que definen la competencia del superior en el trámite de la apelación, ni la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la competencia y congruencia, pues otras disposiciones legales y jurisprudenciales rigen el actuar del juez de tutela, entre las que mencionó: la Constitución, los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017.

A su vez, sostuvo que tanto Isagén como Suramericana, tienen interés legítimo en las resultas del proceso de tutela, siendo perfectamente viable proteger su derecho fundamental al debido proceso, al haberse demostrado que este fue vulnerado al haberse declarado su responsabilidad en la muerte del señor Meluk, sin el suficiente acervo probatorio.

(ii) Isagén S.A. E.S.P.13 La representante legal de Isagén solicitó declarar improcedente la solicitud de nulidad formulada por la apoderada de algunas de las accionantes, en atención a que las nulidades procesales en nuestro ordenamiento jurídico son taxativas, y en el presente caso, las peticionarias no fundamentaron sus alegatos en ninguna de las causales previstas en el artículo 133 del CGP, pues se limitaron a afirmar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado había actuado sin competencia desconociendo el principio de la no reformatio in pejus, que no es aplicable en sede de tutela, por la facultad otorgada al juez de tutela para proferir fallos extra y ultrapetita.

Adicionalmente, adujo que, la improcedencia de la solicitud de nulidad encuentra asidero en que, esta debió ser alegada en la oportunidad y forma prevista en el artículo 134 del CGP, esto es, mediante el recurso de revisión, entre otras. A su vez, alegó que carece de sustento lo afirmado por la solicitante, en el sentido que la Sección Tercera Subsección A carecía de competencia para pronunciarse sobre la vulneración de derechos fundamentales no invocados en el escrito de tutela, máxime cuando claramente de los fundamentos del escrito de tutela se desprende la violación de derechos fundamentales a partir de la inexistencia de acervo probatorio que acreditará el título de imputación por el que fueron condenados tanto el Ministerio de Defensa - Ejército como Isagén; motivo precisamente por el cual, en cumplimiento de la obligación que tiene el Juez Constitucional de integrar debidamente el contradictorio, la empresa fue vinculada al trámite de la tutela, sin que su silencio pudiera ser interpretado como señal de conformidad con la condena, pues en sede de tutela los pronunciamientos son facultativos y no una obligación de parte.

Con todo, aclaró que no es cierto que la empresa haya estado conforme con la sentencia condenatoria dictada en su contra como lo afirma la parte peticionaria, sino que, el pago se hizo teniendo en cuenta que, el apoderado de la parte demandante informó que el cobro completo de la indemnización se haría a la empresa, dado el tiempo de gracia que conforme al artículo 192 del CPACA tienen las entidades públicas para dar cumplimiento a los fallos que imponen condena consistente en el pago de una suma de dinero.

Por ende, en caso de no pagar, Isagén se hubiera visto abocada al embargo de sus cuentas bancarias, lo que representaría un grave perjuicio al servicio público que desarrolla. Las demás partes del proceso guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Nulidad procesal De acuerdo con lo previsto en el Artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela, previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sea contrario a dicho Decreto.

Así pues, teniendo en cuenta que el Decreto 2591 no hace alusión al trámite que debe seguirse cuando se solicita la nulidad de lo actuado o de lo decidido en el trámite de tutela, resulta necesario acudir a lo previsto en el Código General del Proceso. Al respecto, dicho cuerpo normativo dispone en su artículo 133 que el proceso será nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: <<1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece>>. Asimismo, respecto de los requisitos que deben acreditarse para alegar la nulidad de lo actuado o de lo decidido en el proceso, el artículo 135 del referido cuerpo normativo dispone: <<La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.

El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación>> 2.- Análisis del caso concreto Ab initio, la Sala advierte que la referida solicitud de nulidad es extemporánea, toda vez que no fue presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo de tutela cuya nulidad se pretende.

Al respecto, es importante mencionar que la Corte Constitucional ha establecido que la temporalidad es uno de los requisitos formales que se deben cumplir para estudiar de fondo una solicitud de nulidad, en los siguientes términos: <<Los primeros, los requisitos formales, son aquellos cuya observancia se verifica sin necesidad de analizar el fondo del alegato de nulidad, y que, de no constatarse, conduce a la improcedencia de plano de la solicitud.

Se exige el cumplimiento de los requisitos de temporalidad, legitimación y argumentación. 2.3.1. El requisito de temporalidad significa que el nulicitante debe presentar el incidente de nulidad dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte. Vencido este término, resulta improcedente la solicitud.

(…)>>14 (Se resalta) Pues bien, en el presente asunto, se constata que la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida por esta Sala fue notificada a las señoras Elizabeth Hurtado Ángel, Victoria Eugenia, Isabel, Yolanda y Martha Cecilia Meluk Castro, el 9 de julio del año en curso, a sus respectivos correos electrónicos, mediante oficios de notificación Números 65123, 65133, 65126, 65134 y 6512915, respectivamente, por lo que, el plazo para presentar la solicitud de nulidad del fallo mencionado, vencía el 14 de julio de 2021.

No obstante, las solicitantes allegaron la respectiva petición, mediante apoderada judicial, hasta el 26 de julio de 2021, es decir, siete (7) días hábiles después, siendo evidente el incumplimiento del requisito de temporalidad. Ahora bien, la apoderada de las interesadas justifica la tardanza en la presentación de la solicitud de nulidad bajo el argumento que la sentencia de tutela no le fue notificada a su correo electrónico registrado en el proceso, en el que se le habían notificado otras actuaciones previas, por lo que, el 16 de julio de 2021, al enterarse de la expedición de dicha providencia, intentó acceder a su contenido desde la página web de la Rama Judicial y al no poder hacerlo, presuntamente, envío un correo electrónico a la Secretaría General del Consejo de Estado solicitando su remisión. Sin embargo, al no tener respuesta, el 21 de julio de 2021, se comunicó telefónicamente con la Secretaría de esta Corporación, obteniendo finalmente el fallo objeto de la solicitud de nulidad.

Los anteriores alegatos no son de recibo para esta Sala, toda vez que está demostrado, tal como se explicó previamente, que las terceras interesadas en el asunto y promotoras del incidente de nulidad, fueron notificadas el 9 de julio de 2021, con lo cual, tenían el deber de interponer dicha solicitud dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo, debiendo avisarle a la apoderada apenas tuvieron conocimiento de dicha actuación procesal, actuando de forma diligente y en pro de sus propios derechos.

Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que “una vez conocida la sentencia por parte del promotor del incidente de nulidad, aquel cuenta con el término de tres días para presentar su solicitud, porque de no hacerlo dentro de ese plazo aquella será rechazada por extemporánea, y además, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada”16.

Además, se advierte que la apoderada no justificó en modo alguno, por qué sus poderdantes no le informaron sobre la expedición del fallo de segunda instancia de tutela apenas fueron notificadas del mismo. Sobre el deber de diligencia de las partes en el cumplimiento de los términos procesales, se considera pertinente citar lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-012 de 200217: <<Tanto las partes procesales como las autoridades judiciales están obligadas a cumplir en forma exacta y diligente los plazos que la ley consagra para la ejecución de las distintas actuaciones y diligencias en las diversas fases del proceso.

Así pues, las partes tienen la carga de presentar la demanda, pedir pruebas, controvertir las allegadas al proceso, interponer y sustentar los recursos y, en fin, participar de cualquier otra forma en el proceso dentro de las etapas y términos establecidos en la ley, así como el juez y auxiliares de justicia tienen el deber correlativo de velar por el acatamiento de los términos procesales.

(…) De igual forma, el cumplimiento de los términos desarrolla el principio de seguridad jurídica que debe gobernar los procesos y actuaciones judiciales pues, si bien todas las personas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, ellas están sujetas a una serie de cargas procesales, entre las cuales se resalta la de presentar las demandas y demás actuaciones dentro de la oportunidad legal, es decir, acatando los términos fijados por el legislador…>> (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por lo anterior y ante la falta de prueba de una verdadera circunstancia que impidiera a las promotoras del incidente de nulidad presentar dicha petición dentro del término establecido, se entiende que su presentación fue extemporánea.

Con todo, aun si en gracia de discusión se admitiera que la solicitud fue presentada en término, esta Sala quiere poner de presente que la solicitud de nulidad interpuesta no se enmarca en ninguna de las causales señaladas en el artículo 133 del Código General del Proceso (atrás transcrito), razón por la cual, se rechazará de plano. En efecto, en la solicitud de nulidad se alega que, al proferirse la sentencia del 2 de julio de 2021, esta Sala incurrió en lo dispuesto en “el artículo 133 del Código General del Proceso [que] señala que el proceso será nulo, en todo o en parte, cuando el Juez actúe sin competencia”18, pues, a su juicio, haber protegido el derecho fundamental al debido proceso de Isagén, desborda la competencia dada por quien interpuso la acción de tutela y el contenido de la impugnación del fallo de primera instancia. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 133 en comento, reza que, la nulidad del proceso se configura: “Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.”.

Acorde con lo anterior, es evidente que la apoderada de las promotoras de la solicitud de nulidad, no tuvo en cuenta que, la causal alegada, implica que, el juez constitucional haya actuado de forma posterior a haber declarado su falta de jurisdicción o de competencia en el asunto que decide, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto, pues atendiendo las reglas de reparto de la acción de tutela, mediante auto del 4 de febrero de 2020, se admitió la demanda interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa, acorde con lo dispuesto en los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho.

Además, se advierte que la accionante dio un alcance distinto a la causal de nulidad invocada. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-537 de 201619 señaló que esta va directamente ligada al derecho al juez natural, que no es otra cosa que la garantía de ser juzgado por el juez legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo respectiva, debiendo tenerse en cuenta los factores objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexión para determinar la competencia de los jueces, en los siguientes términos: <<3.

El legislador determina el régimen jurídico de las nulidades procesales 22. La competencia, entendida como vinculación positiva y vinculación negativa del juez para el ejercicio de sus poderes, es un elemento de la validez de las decisiones que adopta, en el contexto de un Estado de Derecho. La manera de garantizar el sometimiento efectivo de éste al ordenamiento jurídico es a través de la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas sin competencia. Ahora bien, la garantía del respeto de las formas propias de cada juicio no podría determinar que cualquier irregularidad procesal conduzca necesariamente a la nulidad de lo actuado, lo que contrariaría el carácter instrumental de las formas procesales, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el deber de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal (artículo 228 de la Constitución Política (…) 23.

En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. También, en ejercicio de su competencia legislativa, el Congreso de la República dispuso que, salvo la sentencia, lo actuado por el juez incompetente, antes de la declaratoria de nulidad (artículo 133, n. 1), conserve validez, (artículos 16 y 138).

De manera concordante, estableció unas causales de nulidad del proceso, en cuya lista se encuentra la hipótesis de la actuación del juez, después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia (artículo 133, n. 1). Se trató de determinar legislativamente las consecuencias que genera la nulidad y establecer, dentro del margen de configuración legislativa atribuido al Congreso de la República, que la nulidad declarada no tiene efectos retroactivos, sino solamente hacia el futuro, con la salvedad de que la conservación de la validez no cubrirá la sentencia misma. 24.

Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134).

Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional.

También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional.

La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez[69] el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula>>.

Así, es claro que, los alegatos de la accionante según los cuales se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1 del artículo 133 del CGP, no se encuadran en dicha causal ni en ninguna otra establecida en la norma en cita, razón por la cual se rechazará de plano la solicitud. Sumado a lo anterior, se advierte que no es cierto lo dicho por la apoderada de las señoras Elizabeth Hurtado Ángel, Victoria Eugenia, Isabel, Yolanda y Martha Cecilia Meluk Castro, con respecto a que la Sala no tenía competencia para hacer extensivo el amparo a Isagén S.A. E.S.P., toda vez que dicha entidad, no interpuso la acción de tutela, ni recurrió la decisión de primera instancia desestimatoria de la tutela y mostró su conformidad con la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa impetrado por la muerte del señor Armando Meluk, al cumplir con la misma “pagándole a los demandantes en el mes de diciembre de 2019 la indemnización de perjuicios ordenada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”20.

Lo anterior, por cuanto, el apoderado de Isagén, al momento de contestar a la acción de tutela, manifestó que dicha entidad coadyuvaba la solicitud de amparo impetrada por la Nación – Ministerio de Defensa, actuación que se dejó consignada expresamente en el fallo de 2 de julio de 2021, de la siguiente forma: <<(iii) ISAGEN S.A. E.S.P.21 8.- Por su parte, ISAGEN S.A E.S.P. señaló que la sentencia cuestionada incurrió en un “defecto fáctico y sustantivo (…) por no valoración coherente del material probatorio”, toda vez que el ad quem, sin contar con pruebas suficientes para ello, determinó que se creó un riesgo excepcional, pues las fuerzas militares se encontraban en el campamento en el que acaecieron los hechos, lo que impulsó a los insurgentes a cometer el crimen.

Sin embargo, no tuvo en cuenta que, en ese momento, estas ejercían el cuidado de la infraestructura física y que la responsabilidad de la vigilancia del campamento en específico le correspondía a la empresa privada contratada por la central hidroeléctrica en desarrollo del cumplimiento de los protocolos de seguridad. 8.1.- Manifestó que la muerte del ingeniero Armando Meluk Castro sucedió a causa de una acción terrorista perpetrada por el grupo guerrillero de las FARC que incursionó violentamente en el campamento de trabajadores “El Bosque”, ubicado en las instalaciones de la central hidroeléctrica Jaguas, propiedad de Isagén S.A. E.S.P. Advirtió que el mencionado hecho se dio dentro de la estrategia que el grupo armado adelantó para alterar el orden público en la región del oriente antioqueño, pues, con anterioridad ya habían efectuado actos contra la población civil como secuestros y homicidios.

Sin embargo, hasta ese momento no habían atentado contra las instalaciones de la empresa o el personal de la compañía, así como tampoco se habían presentado amenazas que permitieran prever el atentado. 8.2.- Consideró que los argumentos expuestos en la tutela deben prosperar, toda vez que la sentencia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció principios constitucionales como el debido proceso, derecho a una defensa coherente, seguridad jurídica y legalidad, al declarar la responsabilidad solidaria de Isagén S.A. E.S.P. 8.3.- Señaló, que dentro del proceso se acreditó, que la empresa inicialmente asumió la responsabilidad de la seguridad construyendo cerramientos, porterías y, que además, desde el 31 de agosto de 1998 hasta el 31 de septiembre de 2001 época en la que sucedieron los hechos contó con vigilancia privada, pero que dada la magnitud del conflicto armado que se presentaba en la zona, en acatamiento de la “Directiva Presidencial No. 5 del 28 de septiembre de 1991 (Plan Energético y Vial para las Fuerzas Militares)” se recurrió a convenios de cooperación con el Ministerio de Defensa Nacional para contar con la presencia permanente del Ejército en el área y así mejorar las condiciones de seguridad tanto de los empleados como de las instalaciones de las centrales de generación de San Carlos, Jaguas y Calderas22. 8.4.- En virtud de lo anterior, coadyuvó la solicitud del Ministerio de Defensa de que se ordene a la autoridad judicial demandada proferir una nueva sentencia en la que se desestime la condena decretada>>.

(Negrilla y subraya fuera del texto original) Además, se precisa, tal como se dijo en el fallo objeto de la solicitud de nulidad que, al resolver la impugnación del fallo de tutela, la competencia de quien conoce el asunto se ve circunscrita a las razones o motivos de inconformidad con el proveído que es objeto de ataque, con la particularidad que estando de por medio derechos y garantías fundamentales, el juez, Tribunal o alta Corporación, tiene plenas facultades para efectuar un análisis integral, por así exigirlo el restablecimiento y protección de los derechos fundamentales imprecados.

Como consecuencia de lo expuesto, se rechazará la solicitud de nulidad del fallo del 2 de julio de 2021, en atención a que, fue presentada de forma extemporánea y los argumentos que fueron esgrimidos por la apoderada de las señoras Elizabeth Hurtado Ángel, Victoria Eugenia, Isabel, Yolanda y Martha Cecilia Meluk Castro, no se enmarcan en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, III. R E S U E L V E:

PRIMERO: RECHAZAR, de plano la solicitud de nulidad de la sentencia del 2 de julio de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE23 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ