11001-03-15-000-2021-04849-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-04849-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-09-09

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: María Teresa Gutiérrez González·Demandado: Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B

De qué trata

Síntesis: En primer lugar, advierte la Sala que, en atención al marco conceptual referido en precedencia y los antecedentes señalados al comienzo de este fallo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia del defecto fáctico, ya que (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. En tales condiciones, no es posible analizar la posible configuración del referido defecto, lo cual se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría desconocer principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica, razón por la cual dicho reparo no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto será denegado. Así las cosas, esta Colegiatura pasará al estudio del defecto sustantivo de conformidad con los argumentos que sobre el mismo presentó la tutelante en su escrito introductorio. En el sub judice, adujo que se configuró porque la autoridad judicial accionada afirmó que el SENA aplicó en debida forma el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para su reconocimiento pensional, lo que condujo al reconocimiento en virtud de las Leyes 33 y 62 de 1985, cuando a su juicio debió aplicarse el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990. (…) En primer lugar, la Sala adelanta que la normatividad sobre la cual se cimentó el defecto sustantivo, sí fue observada al momento de resolver el asunto, sin embargo, el cuerpo colegiado accionado concluyó que no procedía aplicarla comoquiera que, si bien el SENA afilió a la actora al ISS, dicha entidad empleadora tenía la obligación de reconocerle la pensión de jubilación conforme al régimen de los empleados públicos (Ley 33 de 1985), como en efecto lo hizo, puesto que lo realizó con base en el servicio oficial prestado. Lo anterior mientras que se logran acreditar las semanas de cotización exigidas por el ISS, ya que, en adelante dicho instituto es quien reconoce, con base en el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990”, y se subroga en el pago de la pensión. Ahora, para resolver el asunto la Sala considera necesario aclarar que la situación antes descrita, corresponde a una compartibilidad pensional que se da cuando la entidad empleadora, en este caso el SENA, ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales. En ese escenario, puede ocurrir que, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, algunos servidores cumplan los requisitos pensionales del sector público antes de tener derecho a la pensión del Seguro Social, caso en el cual la entidad empleadora reconoce la pensión de jubilación; pero, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el servidor obtenga su pensión del Seguro Social, momento en el cual, el instituto la subrogará en su pago, situación que siempre debe estar soportada en un acto administrativo proferido por parte del instituto. Precisado lo anterior, la Sala analizó la providencia acusada y advirtió que frente al punto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en primer lugar, señaló que estaba demostrado que la señora [G.G.] se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios, entonces, su pensión debía ser reconocida bajo los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985. Luego, explicó que para el análisis del caso, comoquiera que se pretendió la aplicación de normas que rigen a los afiliados al ISS (Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990), no se podía desconocer que el SENA, en efecto, afilió a la accionante a dicho instituto, no obstante, expuso que ese hecho no la obligaba a reconocer el beneficio pensional bajo esos parámetros legales, sino sobre los vigentes para los empleados públicos, hasta el momento en el cual acreditará los requisitos que exige el ISS, pues solo a partir de ese momento el SENA puede subrogar el pago de la pensión (…) Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada aplicó en forma directa los preceptos normativos y jurisprudenciales que rigen el derecho pensional de la tutelante

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO – Ausencia de carga argumentativa / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Conforme al régimen de los empleados públicos Leyes 33 y 62 de 1985 / EMPLEADO DEL SENA / BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN – Ley 100 de 1993 / ASUNCIÓN DE DERECHO PENSIONAL DE MANERA TEMPORAL POR PARTE DEL EMPLEADOR - Hasta el cumplimiento de requisitos mínimos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990 / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL / NEGACIÓN DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En primer lugar, advierte la Sala que, en atención al marco conceptual referido en precedencia y los antecedentes señalados al comienzo de este fallo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia del defecto fáctico, ya que (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

En tales condiciones, no es posible analizar la posible configuración del referido defecto, lo cual se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría desconocer principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica, razón por la cual dicho reparo no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto será denegado.

Así las cosas, esta Colegiatura pasará al estudio del defecto sustantivo de conformidad con los argumentos que sobre el mismo presentó la tutelante en su escrito introductorio. En el sub judice, adujo que se configuró porque la autoridad judicial accionada afirmó que el SENA aplicó en debida forma el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para su reconocimiento pensional, lo que condujo al reconocimiento en virtud de las Leyes 33 y 62 de 1985, cuando a su juicio debió aplicarse el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990.

(…) En primer lugar, la Sala adelanta que la normatividad sobre la cual se cimentó el defecto sustantivo, sí fue observada al momento de resolver el asunto, sin embargo, el cuerpo colegiado accionado concluyó que no procedía aplicarla comoquiera que, si bien el SENA afilió a la actora al ISS, dicha entidad empleadora tenía la obligación de reconocerle la pensión de jubilación conforme al régimen de los empleados públicos (Ley 33 de 1985), como en efecto lo hizo, puesto que lo realizó con base en el servicio oficial prestado.

Lo anterior mientras que se logran acreditar las semanas de cotización exigidas por el ISS, ya que, en adelante dicho instituto es quien reconoce, con base en el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990”, y se subroga en el pago de la pensión. Ahora, para resolver el asunto la Sala considera necesario aclarar que la situación antes descrita, corresponde a una compartibilidad pensional que se da cuando la entidad empleadora, en este caso el SENA, ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales.

En ese escenario, puede ocurrir que, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, algunos servidores cumplan los requisitos pensionales del sector público antes de tener derecho a la pensión del Seguro Social, caso en el cual la entidad empleadora reconoce la pensión de jubilación; pero, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el servidor obtenga su pensión del Seguro Social, momento en el cual, el instituto la subrogará en su pago, situación que siempre debe estar soportada en un acto administrativo proferido por parte del instituto.

Precisado lo anterior, la Sala analizó la providencia acusada y advirtió que frente al punto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en primer lugar, señaló que estaba demostrado que la señora [G.G.] se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios, entonces, su pensión debía ser reconocida bajo los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Luego, explicó que para el análisis del caso, comoquiera que se pretendió la aplicación de normas que rigen a los afiliados al ISS (Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990), no se podía desconocer que el SENA, en efecto, afilió a la accionante a dicho instituto, no obstante, expuso que ese hecho no la obligaba a reconocer el beneficio pensional bajo esos parámetros legales, sino sobre los vigentes para los empleados públicos, hasta el momento en el cual acreditará los requisitos que exige el ISS, pues solo a partir de ese momento el SENA puede subrogar el pago de la pensión (…) Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada aplicó en forma directa los preceptos normativos y jurisprudenciales que rigen el derecho pensional de la tutelante FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04849-00(AC) Actor: MARÍA TERESA GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – Reliquidación pensión – defectos fáctico y sustantivo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora María Teresa Gutiérrez González contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora María Teresa Gutiérrez González, en nombre propio, con escrito enviado a través de correo electrónico el 27 de julio de 2021 al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con ocasión de la sentencia de 30 de octubre de 2020, a través de la cual revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, expedida el 7 de febrero de 2018, que había accedido parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la accionante contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y que se identificó con el radicado No. 25000-23-42-000-2015-00059-01. 2.

Hechos De la tutela se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Narró la actora que laboró en el SENA por más de 27 años, razón por la cual mediante Resolución No. 2762 de 22 de noviembre de 2007, dicha entidad le reconoció pensión de jubilación. Afirmó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 18 años de servicios cotizados, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición del artículo 36, no obstante, el SENA para el cálculo de su ingreso base de liquidación tomó el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Inconforme con el acto de reconocimiento pensional, adujo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 2762 de 22 de noviembre de 2007 y, como consecuencia de lo anterior, se reajustara la pensión en cuantía del 90% de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicio de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990.

Del asunto conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que en fallo de 7 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 comprende edad y tiempo de servicio, no así el ingreso base de liquidación, entonces tras analizar el más beneficioso, concluyó que era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, pero que no era procedente acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicio, ya que este aspecto no es una de las prerrogativas protegidas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Contra la anterior decisión el SENA interpuso recurso de apelación, en el que hizo hincapié en que la accionante era beneficiaria de la Ley 100 de 1993, lo que conducía a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y que la liquidación de su pensión se computara con una tasa de reemplazo del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

La alzada fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en providencia del 30 de octubre de 2020, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia, en la cual explicó que el asunto bajo estudio comprendía la denominada compartibilidad pensional entre el SENA y el ISS, y que, tras analizar los actos de reconocimiento pensional de dichas entidades se concluyó que estaban ajustados a derecho.

Al efecto, precisó que través de la Resolución No. 2762 de 22 de noviembre de 2007, el SENA otorgó pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser el régimen aplicable en razón a que se toma el tiempo laborado en el sector público, y que, posteriormente mediante Resolución No. 33323 de 27 de julio de 2007, el ISS le reconoció el beneficio pensional de conformidad con el Decreto 758 de 1990, comoquiera que es el que gobierna lo atinente a semanas de cotización en el instituto. 3.

Fundamentos de la solicitud En primer lugar resaltó el derecho que tiene cualquier persona para presentar acciones de tutela con el fin de reclamar la reliquidación pensional con la totalidad de los factores salariales que fueron devengados durante la prestación del servicio, asimismo, explicó el carácter inrrenunciable e imprescriptible de algunos derechos en materia laboral.

Luego, adujo que no pretendía remplazar los controles ordinarios por los constitucionales y, bajo ese entendido, manifestó que a su juicio la autoridad judicial demandada al decidir su asunto incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió acudir al Decreto 758 de 1990. En ese sentido, agregó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” desconoció que a los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales les resultaba aplicable, por lo general, el Acuerdo 049 de 1990 el cual establece la tasa del remplazo del 90%.

De otra parte, sustentó un defecto fáctico en los siguientes términos: “carece de apoyo probatorio sin el supuesto legal en que se sustenta la decisión sin los fundamentos fácticos y jurídicos en sus decisiones en esa motivación reposa legitimidad de su órbita funcional, pudo haber considerado equivacadamente, que el SENA había actuado conforme “la compartibilidad excepcional de empleados públicos.”, por tanto, la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es en principio el SENA, quien reconoce la pensión de jubilación, pudo haber considerado, equivocadamente, que el SENA había actuado de conformidad con la ley” (sic para toda la cita). 4.

Petición de amparo constitucional La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y, en consecuencia pidió: “(…) ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, reliquidar la pensión de jubilación (…) con el 90% del promedio de los salarios que sirvieron de base para calcular los aportes durante los últimos 10 años, junto con actualizados (sic) anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (…)”. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 30 de julio de 2021 el Despacho ponente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, ordenó corregir la solicitud de tutela, para que precisara las autoridades accionadas y las pretensiones; lo cual fue atendido en debida forma mediante escrito enviado vía correo eletrónico el 4 de agosto de 2021.

Posteriormente, con auto de 11 de agosto de 2021, (i) se admitió la solicitud de tutela, (ii) se ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, y (iii) vincular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” [autoridad judicial que resolvió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia], al SENA [parte demandada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho] y a Colpensiones [entidad que reemplazó el I.S.S], como terceros interesados en las resultas del proceso.

Adicionalmente, se solicitó el expediente ordinario y se dispuso que, a través de la oficina de sistemas de la Corporación, se publicara en la página web del Consejo de Estado la información correspondiente a la acción de la referencia. 6. Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes[1] fueron allegados los siguientes informes: 1.6.1.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” El magistrado ponente de la decisión censurada, mediante correo electrónico de 18 de agosto de 2021, envió informe en los siguientes términos: “en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta me atengo a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 30 de octubre de 2020 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas”. 1.6.2.

Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA La coordinardora del Grupo de Pensiones de la entidad rindió el informe solicitado mediante escrito enviado por correo eléctronico el 18 de agosto de 2021, en el cual adujo que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural de la causa, autoridad que con base en la normatividad y la jurisprudencia aplicable negó de manera acertada las pretensiones de la demanda.

Señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” se pronunció sobre el litigio bajo un estudio profundo del caso, y que la decisión de negar fue correcta al indicar que el SENA reconoció el beneficio pensional como correspondía, esto es, bajo los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que, a su turno el ISS con Resolución No. 33323 de 27 de julio 2007 otorgó el beneficio pensional conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990.

Finalmente, solicitó negar la acción de tutela porque dicho mecanismo no puede ser utilizado con fines exclusivamente económicos ni como una tercera instancia del proceso judicial ordinario. De otra parte, el Director Regional del Distrito Capital del SENA allegó el 18 de agosto informe vía correo electrónico en el cual indicó que la acción de tutela no revestía relevancia constitucional puesto que perseguía reabrir un debate zanjado dentro del proceso ordinario objeto de censura.

Asimimo, manifestó que en la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” se evidencia un adecuado análisis probatorio y jurisprudencial del asunto, lo que de manera acertada lo llevó a concluir que, el SENA al haber afiliado a la demandante al ISS, debía reconocer y pagar en forma transitoria la obligación pensional prestacional hasta cuando cumpliera los requisitos legales para que el último asumiera esa carga de manera definitiva y, bajo ese entendido, la norma a aplicar para su concesión era la vigente para los empleados públicos, esto es, la Ley 33 de 1985, por cuanto su otorgamiento tiene como sustento el tiempo prestado al servicio oficial, mas no, las cotizaciones al ISS.

En sintesís, el reconocimiento del beneficio pensional por parte del SENA se ajustó a derecho. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” remitió el expediente digital solicitado, sin pronunciarse frente al fondo del asunto y, Colpensiones, pese haber sido debidamente notificado guardó silencio. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora María Teresa Gutiérrez González contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 30 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, frente a la cual alegó los defectos sustantivo y fáctico.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, pues la providencia judicial que se reprocha fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento identificado con el radicado 25000-23- 42-000-2015-00059-01. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia censurada y que puso fin al proceso ordinario reprochado fue proferida el 30 de octubre de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, notificada el 22 de enero de 2021, cobrando ejecutoria el 27 de los mismos mes y año, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 27 de julio del 2021, de manera que, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Frente a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión le pudiera irrogar a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la providencia proferida por el el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por la parte actora no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2020 vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; soportó su dicho en la configuración de los defectos sustantivo y fáctico, cuyas generalidades se indican a continuación. 2.5.1.

Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional[8], ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[9]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[10] o porque ha sido derogada[11], es inexistente[12], inexequible[13] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[14]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[15]. c) La disposición aplicada es regresiva[16] o contraria a la Constitución[17]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[18]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[19]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.5.2.

Ahora, esta Colegiatura, en decisión del 12 de noviembre del 2015[20] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las cosas, el juez no| |violación del |ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, | |debido proceso |pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir | | |el problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso de | | |las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha vulneración.| | |Demostrar que estos elementos de convicción fueron | | |el sustento de la decisión. | Conforme al anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”. 2.5.3 En primer lugar, advierte la Sala que, en atención al marco conceptual referido en precedencia y los antecedentes señalados al comienzo de este fallo, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia del defecto fáctico, ya que (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

En ese sentido, agregó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” desconoce que a los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales les resultaba aplicable, por lo general, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, el cual establece para el IBL una tasa de remplazo del 90% sobre el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años.

En primer lugar, la Sala adelanta que la normatividad sobre la cual se cimentó el defecto sustantivo, sí fue observada al momento de resolver el asunto, sin embargo, el cuerpo colegiado accionado concluyó que no procedía aplicarla comoquiera que, si bien el SENA afilió a la actora al ISS, dicha entidad empleadora tenía la obligación de reconocerle la pensión de jubilación conforme al régimen de los empleados públicos (Ley 33 de 1985), como en efecto lo hizo, puesto que lo realizó con base en el servicio oficial prestado.

Precisado lo anterior, la Sala analizó la providencia acusada y advirtió que frente al punto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en primer lugar, señaló que estaba demostrado que la señora Gutiérrez González se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios, entonces, su pensión debía ser reconocida bajo los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Luego, explicó que para el análisis del caso, comoquiera que se pretendió la aplicación de normas que rigen a los afiliados al ISS (Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990), no se podía desconocer que el SENA, en efecto, afilió a la accionante a dicho instituto, no obstante, expuso que ese hecho no la obligaba a reconocer el beneficio pensional bajo esos parámetros legales, sino sobre los vigentes para los empleados públicos, hasta el momento en el cual acreditará los requisitos que exige el ISS, pues solo a partir de ese momento el SENA puede subrogar el pago de la pensión. Valga traer a colación el siguiente aparte: “(…) en cuanto a la pretensión de la actora, dirigida al reajuste pensional con aplicación del Decreto 758 de 1990, advierte la Sala que el artículo 16 de esa normativa prevé que «[a]l cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado».

Ahora bien, la sección segunda, subsección B, de esta Corporación, en fallo de 31 de enero de 2013[22], precisó: A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Lo anterior no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación. De acuerdo con la norma y la jurisprudencia citadas, el Sena, aunque afilió a la demandante al ISS[23], debía reconocer y pagar en forma transitoria la obligación pensional prestacional hasta cuando cumpliera los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico general para que el último asumiera esa carga de manera definitiva, en esa medida el Sena debía conceder la prestación de conformidad con la normativa vigente para los empleados públicos, esto es, la Ley 33 de 1985, como en efecto ocurrió, por cuanto su otorgamiento tiene como sustento el tiempo prestado al servicio oficial, mas no, como tal, las cotizaciones al ISS”.

Así las cosas, encuentra la Sala que, efectivamente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” aclaró que, el SENA tenía la obligación de reconocer a la actora la pensión de jubilación, una vez alcanzara los requisitos que rigen a los empleados públicos en general (Resolución No. 2762 de 22 de noviembre de 2007), pues, se insiste, su fundamento es el servicio oficial prestado, mas no las cotizaciones al ISS, mientras este asumía el pago de la pensión de vejez, que le concedió de conformidad con el Decreto 758 de 1990, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90%, en cumplimiento del deber de subrogación, la cual sí tiene como sustento los aportes efectuados a tal Instituto, por lo que no era dable acceder a la pretensión de reajuste pensional en los términos deprecados por la accionante.

En resumen, de la lectura de las consideraciones expuestas por la autoridad judicial demandada y la normativa aplicable al derecho prestacional de la peticionaria resulta claro que no se configuró el defecto alegado, toda vez que el régimen pensional de la señora Gutiérrez González corresponde al anteriormente descrito, frente a la cual, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, a efectos de negar la pretensión de reliquidación de la pensión, no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que se refirió a la norma sobre la cual se soporta el defecto sustantivo – Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990- y atiende la figura de la compartibilidad pensional, la cual establece que la entidad pública empleadora tiene la obligación de reconocer la pensión de jubilación, una vez cumpliera con los requisitos que rigen a los empleados públicos en general, hasta cuando se cumplan los requisitos adicionales para que dicha pensión sea reconocida por el ISS.

Como consecuencia de ello, es claro que la autoridad judicial accionada aplicó en forma directa los preceptos normativos y jurisprudenciales que rigen el derecho pensional de la tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento. 2.6.

Conclusión En consecuencia, se advierte que, en el sub judice no se configuraron los defectos alegados por la parte tutelante, razón por la cual la Sala negará la tutela incoada por la señora María Teresa Gutiérrez González contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora María Teresa Gutiérrez González contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012. ----------------------- [1] Enviadas por correo electrónico el 17 de agosto de los corrientes según da cuenta el aplicativo SAMAI. [2] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [8] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. J°±[pic] E e [pic]KLÆÇ[10] [11] [12] [13] [14][15][16][17][18][19][20][21][22][23][24][25][26]€ŽžÐÑÒÓåæ[27] (0JKñãññÕññãñÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈÈñ»È®È ’ ’’ ’’ ’‚’ho<=h¹KÜ5?OJ[28]PJ[29]QJ[30] ^J[31]ho<=h¹KÜ5?OJ[32]QJ[33]^J[34]ho<aime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [36] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. [38] Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [39] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [40] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [41] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [42] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [43] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [44] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. [45] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [46] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [47] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 31 de enero de 2013, radicación 68001- 23-31-000-2008-00516-01(0343-12), actor: Hernando Acuña Alfaro, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. [48] En virtud del artículo 127 del Decreto 2464 de 1970: «Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además, el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. el salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social».