73001-23-33-000-2017-00084-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS EN EL RÉGIMEN ANUALIZADO – Su reconocimiento debe solicitarse por ser autónoma de las cesantías / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS – Protección Si la entidad no paga las cesantías definitivas dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativa que las ordenó hacerlo, deberá pagar, a modo de sanción, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Como se advierte, el plazo termina al finalizar los 45 días después de la firmeza del acto administrativo. No obstante, el cómputo para determinar si se causó o no la sanción moratoria debe hacerse desde que el servidor público solicitó el pago de las cesantías definitivas, sin que ello signifique que los 45 días se cuenten desde esa fecha.

En efecto, la Sala Plena de esta corporación manifestó que la administración cuenta con un total de 65 días para el pago de la prestación social, dado que se computan los 15 días para contestar la petición, los 5 días en los que adquiere firmeza el acto administrativo y los 45 días posteriores establecidos para el pago. Adujo, además, que estos últimos solo se pueden contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó esta.(…)Encuentra la Sala que el demandante no presentó ante la autoridad empleadora la solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora, causada por la no consignación oportuna de sus cesantías definitivas.

Dicho requerimiento debía hacerse de manera expresa ante la administración, pues no puede entenderse que el reclamo de las cesantías conlleve el de la indemnización, pues esta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, tal como lo explicó la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en la que determinó que «los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación cesantías».A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal ordenó su reconocimiento y, dado que la situación del apelante único no puede hacerse más desfavorable, en garantía del principio de non reformatio in pejus, la Sala deberá confirmar la sentencia recurrida, en los términos fijados por al quo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628- 01 (0528-14 ) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00084-01(5908-18) Actor: GERMÁN VILLANUEVA CONDE Demandado: MUNICIPIO DEL VALLE DE SAN JUAN (TOLIMA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Acreencias laborales. Sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el señor Germán Villanueva Conde, por intermedio de apoderado, presentó demanda en orden a obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo, configurado por la omisión de la Alcaldía del municipio del Valle de San Juan (Tolima) de dar respuesta a su solicitud de liquidación y pago de prestaciones sociales y otros emolumentos adeudados, radicada el 18 de febrero de 2015.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del actor relató los siguientes:[2] i) El señor Germán Villanueva Conde fue vinculado a la Alcaldía del municipio del Valle de San Juan (Tolima), por medio del Decreto 043 del 23 de junio de 2011, en el cargo de secretario general, nivel directivo, código 020, grado 01. ii) Presentó renuncia al referido cargo el 3 de febrero de 2015, la cual le fue aceptada mediante el Decreto 007 de la misma fecha, momento para el cual devengaba una asignación de $ 2.775.613. iii) Al término de la relación laboral el municipio empleador le adeudaba los siguientes factores: vacaciones, por el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 3 de febrero de 2015; prima de vacaciones, del 23 de junio de 2012 al 3 de febrero de 2015; bonificación por recreación, del 23 de junio de 2011 al 3 de febrero de 2015; prima de servicios, del 1 de julio de 2014 al 3 de febrero de 2015; prima de navidad, del 1 de enero de 2015 al 3 de febrero de 2015; cesantías, del 1 de enero de 2015 al 3 de febrero de 2015; y los intereses de las cesantías, del 1 de enero de 2015 hasta el 3 de febrero de 2015. iv) El día 18 de febrero de 2015 radicó derecho de petición con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que se demandan.

La entidad no dio respuesta a lo pedido. A la fecha de presentación de la demanda el municipio no lo había citado para notificarle acto alguno relacionado con su reclamación ni le pagado lo correspondiente. v) El día 3 de marzo de 2016 se celebró audiencia de conciliación ante la Procuraduría 105 Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué, la cual se declaró fallida. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 244 de 1995 y 13 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 1919 de 2002. Como sustento de la vulneración de las normas referidas, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto ficto cuya nulidad se demanda, originado por la omisión de dar pronta y debida respuesta a la solicitud de pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados al señor Villanueva Conde, por haber ejercido como secretario general del municipio demandado, es nulo, pues se configura la causal establecida en el artículo 137, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011, por cuanto implica el desconocimiento o negación, sin fundamento alguno, de varios preceptos de orden constitucional y legal y, por tanto, es violatorio del orden jurídico y de los derechos del demandante. ii) La Alcaldía municipal, como ente estatal, está llamado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Por ende, al desconocer y no dar respuesta oportuna a un derecho de petición que buscaba el reconocimiento de derechos de orden laboral, protegidos por la Carta Política, los vulneró de manera clara, al privar al empleado de su derecho a percibir de manera oportuna sus prestaciones sociales, las cuales se traducen en recursos necesarios para su manutención y la de su familia. iii) El municipio demandado incumplió mandatos de orden legal y constitucional al negar el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que se refieren los Decretos 1042 y 1045 de 1978, aplicables a los empleados del orden territorial por expreso mandato del Decreto 1919 de 2002.

Dicha omisión vulnera el derecho al trabajo, consagrado en el artículo 25 constitucional, el cual goza de una especial protección, así como el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 53 superior. 1.2. Contestación de la demanda El municipio del Valle de San Juan (Tolima) no contestó la demanda, de lo cual se dejó constancia en el acta inicial.[3] A esta diligencia asistió el apoderado del ente territorial, a quien se le reconoció personería de conformidad y para los fines del poder que adjuntó.[4] 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la sentencia del 16 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda,[5] con fundamento en las siguientes consideraciones: i) Están acreditados los supuestos fácticos para invocar el silencio administrativo negativo de carácter ficto o presunto, atendiendo a que se reúnen a cabalidad los requisitos para su configuración, a saber: han transcurrido más de tres meses a partir de la presentación de la solicitud radicada el 18 de febrero de 2015; la administración no ha notificado o comunicado decisión que resuelva dichas solitudes y la parte actora trajo al proceso copia de cada una de sus reclamaciones, con constancia de recibido por parte del municipio demandado.

Se encuentra igualmente acreditado que han transcurrido los términos previstos en el artículo 83 del CPACA para que se entiendan negadas las peticiones suscritas por la parte actora. ii) En cuanto al fondo del asunto, se tiene que, a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2012, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital o municipal, entre otras, gozarán del régimen de prestaciones sociales señaladas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

En este sentido, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las siguientes prestaciones sociales, por haber laborado en la entidad territorial demandada entre el 23 de junio de 2011 y el 3 de febrero de 2015:[6] prima de navidad, compensación por vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías. iii) Respecto de la sanción moratoria, por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar que se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Y, en lo que atañe al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción, por el incumplimiento de consignar las cesantías anualizadas en la fecha que dispone la ley, esta prescribe, de acuerdo con la tesis del Consejo de Estado, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, por cuanto el legislador impuso al empleador una fecha precisa para el efecto, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron.

En este orden, la sanción por el incumplimiento en esa consignación implica que la indemnización, que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce la omisión. Por consiguiente, la obligación de pagar las cesantías definitivas nace en el momento en que se produce el retiro del servicio y, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ahí empiezan a correr nuevos términos: del lado del empleado, para reclamar sus prestaciones definitivas y, del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías. iv) Por otra parte, si la sanción por mora en el pago de las cesantías corresponde a un día de salario por cada día de retraso, y estas, en el sistema anualizado, corresponden a un salario por cada año de servicios, en los eventos de tiempos menores la sanción deberá determinarse en proporción a dicha fracción de tiempo, es decir, que en el caso presente la sanción moratoria debe corresponder a una doceava (1/12) del salario diario devengado por el demandante en la fecha del retiro del servicio.

Entonces, como el actor devengaba para la época de retiro del servicio la suma de $ 2.917.20211, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, el valor de la cesantía a reconocer sería de $ 267.410, que corresponde a la doceava (1/12) parte de dicha prestación. En dichas circunstancias, la indemnización moratoria respecto de las cesantías que la administración omitió pagar al actor debe contabilizarse a partir del 1.° al 31 de enero de 2015, y hasta cuando se verifique el pago total de estas. v) No procede la indexación de las sumas reconocidas por concepto de indemnización moratoria reclamada, pues si dicha sanción busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en dilación y, por ello, su monto es, en general, superior a la indexación, no resulta razonable que se requiera además la indexación. De acuerdo con lo expuesto, el a quo i) declaró la existencia y consiguiente nulidad del acto ficto negativo, originado en la reclamación del señor Villanueva Conde ante el municipio demandado; ii) condenó al municipio del Valle de San Juan (Tolima) a reconocer y pagar «las prestaciones sociales señaladas en la parte motiva» (prima de navidad, compensación por vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías), «salvo lo relacionado con la indemnización por no pago oportuno de las cesantías»; iii) condenó al ente territorial a pagar al actor la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a una doceava (1/12) parte de un día de salario diario por cada día de retardo en su pago, al no consignar de manera oportuna el valor de las cesantías en el respectivo fondo, desde el «23» de febrero de 2015 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las sumas adeudas por dicho concepto, por el mes de enero de 2015; iv) denegó las demás pretensiones; v) condenó en costas al ente demandado; y vi) ordenó expedir copias con destino a la Procuraduría Provincial de Ibagué y a la Contraloría Departamental del Tolima para que, en el ámbito de sus competencias, «se viabilice la apertura de las correspondientes investigaciones de carácter disciplinario y fiscal». 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del señor Germán Villanueva Conde interpuso recurso de apelación,[7] en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia proferida por el a quo, particularmente el numeral tercero, y, en su lugar, modificarlo, «acogiendo para ello la pretensión original propuesta en la demanda en relación con la indemnización o sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías».

Sustentó su pretensión en las siguientes razones: i) El numeral tercero del fallo impugnado, en cuanto a la base para tasar la sanción moratoria, es ilegal, en cuanto señala que ella se debe pagar en el equivalente a una doceava (1/12) parte de un día de salario diario por cada día de retardo, proporción que no corresponde a disposición legal alguna y no tiene antecedente jurisprudencial, toda vez que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece claramente que la liquidación de la sanción de mora corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

Además, la norma a aplicar en este caso no es el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino la Ley 1071 de 2006, específicamente destinada a los estamentos públicos, posterior a la Ley 50 de 1990. ii) En todo caso, cualquiera de las normas que se aplique, bien sea el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, o el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1996 (modificada por la ley 1071 de 2006), debe tomarse como base para imponer y liquidar la sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en su pago, y no puede el juez a su arbitrio fijar una base diferente. iv) La tesis del tribunal, de imponer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en proporción al tiempo de la relación laboral, vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, en cuanto, a pesar de que el tribunal determinó que la norma a aplicar en este caso concreto era el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no honró dicho principio, al acudir a bases sin sustento legal o jurisprudencial, desconociendo, de paso, los intereses y derechos superiores concedidos por el legislador a los empleados tanto públicos como privados, de recibir el pago oportuno de sus cesantías. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante El apoderado del demandante reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación.[8] 1.5.2. La parte demandada El municipio del Valle de San Juan (Tolima) solicitó confirmar la decisión de primera instancia,[9] al considerar que «lo pretendido por el apelante carece de fundamentos jurídicos, toda vez que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías». 1.6.

El Ministerio Público La procuradora delegada no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa La sala centrará su análisis en los argumentos del recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante,[10] en aplicación de lo dispuesto en los artículos 320[11] y 328[12] del Código General del Proceso. Por tal razón, no se referirá a las prestaciones laborales que fueron reconocidas por el a quo, comoquiera que frente a ellas no se formuló reparo alguno. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo decidido en la sentencia, respecto de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, y los argumentos del recurso de apelación, la sala debe dilucidar cuál es la base que debe tomarse para efectos de su liquidación. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. El auxilio de cesantías Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante o que debiera atender necesidades de vivienda o educación. En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado.

En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990.

Esta última dispone que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías, antes del 15 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. Con la expedición de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, se dispuso que quienes se vinculen a las entidades del Estado deben tener un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, su liquidación definitiva debe realizarse el 31 de diciembre de cada año, según lo ordenó en su artículo 13.

A través del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, que reglamentó la ley referida, se aplicó el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial. La norma dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. 2.3.2.

Sanciones por la no consignación oportuna de las cesantías y por el pago tardío de las definitivas en el régimen anualizado. El régimen anualizado de cesantías determinó dos sanciones cuando se incumple con el deber i) de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año al respectivo fondo; y ii) de pagar de manera oportuna las cesantías al trabajador.

La primera fue regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Así, estableció una sanción moratoria por la omisión del deber de consignar oportunamente las cesantías anualizadas, en los siguientes términos: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado fuera de texto). A su turno, el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

Ahora bien, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías se genera una vez se verifica que esta no se efectuó a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. Es decir, su causación es automática por el solo incumplimiento en el plazo señalado para su consignación. Así lo estableció esta corporación en el año 2016 al emitir la sentencia de unificación que pretendía aclarar, entre otros asuntos, el momento de su configuración. Al respecto se expresó lo siguiente: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación ―sanción moratoria― cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.[13] (Resalta la Sala).

En cuanto al límite de su causación, la providencia señaló que cesa de producirse una vez que el servidor público se retira del servicio, dado que a partir de allí surge la obligación para la entidad pagar las cesantías definitivas, respecto de las cuales, de incumplirse, se genera la sanción de la Ley 244 de 1995, la cual no puede ser simultánea con la establecida en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

La corporación discurrió así: Y evidentemente, entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995, por lo que es necesario hacer precisión al respecto.

Como se señaló en la primera de las providencias citadas dentro de este aparte, al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas, acogiendo la primera postura planteada.[14] (Negritas fuera de texto).

Entonces, se concluye que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el numeral 3.° del artículo 99 de la ley 50 de 1990 i) se causa de manera automática, una vez se incumple el plazo de consignar la prestación social al respectivo fondo, esto es, si no se hace a más tardar el día 15 de febrero del año siguiente a su causación; y ii) solo cabe su reconocimiento hasta que el servidor público se retira del servicio.

En cuanto a la segunda sanción, por el pago tardío de las cesantías definitivas, fue regulada en la Ley 244 de 1995,[15] para resarcir los perjuicios que pudieran ocasionarse al servidor público cuando no se le paga el auxilio de cesantía definitiva dentro del tiempo estipulado en dicha norma, al retirarse del servicio. Para determinar si ocurrió el pago tardío de la prestación social, se debe observar el procedimiento señalado en el artículo 1.° ibidem, que a continuación se cita: Artículo 1.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince días para expedir el acto de reconocimiento. Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2.°, ibidem, señala que el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el pago de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso. Desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma referida.

Al respecto es oportuno citar su texto: Artículo 2 <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Resalta la Sala). De esta manera, si la entidad no paga las cesantías definitivas dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativa que las ordenó hacerlo, deberá pagar, a modo de sanción, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Así lo interpretó la Sala: Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[16] (Resalta la Sala). 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso la sala encuentra acreditados los siguientes: i) El 23 de junio de 2011, por medio del Decreto 043,[17] el alcalde del Valle de San Juan (Tolima), nombró al señor Germán Villanueva Conde en el cargo de secretario general, código 020, de la alcaldía del mencionado municipio, del cual tomó posesión el mismo día.[18] ii) El 3 de febrero de 2015, mediante el Decreto 007, expedido por el alcalde, se le aceptó la renuncia al empleo de secretario general, a partir de la misma fecha y ese día le fue comunicada la decisión, a través del Oficio 085.[19] iii) El 18 de febrero de 2015, el señor Villanueva Conde radicó, en la Secretaría General de la Alcaldía del municipio del Valle de San Juan, petición de liquidación y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos, por el tiempo en que laboró en dicha dependencia.[20] No existe dentro del plenario esta solicitud. iv) El 23 de mayo de 2017, el secretario de gobierno del ente demandado certificó que el señor Germán Villanueva Conde laboró en el mencionado municipio, en el cargo de secretario general y de gobierno, nivel directivo, código 020, en el período comprendido entre el 23 de junio de 2011 y el 3 de febrero de 2015, durante el cual devengó los siguientes salarios mensuales:[21] |Meses |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 | |Enero |0 |2.439.748 |2.439.748 |2.652.028 |2.774.021 | |Febrero |0 |2.439.748 |2.439.748 |2.652.028 | 277.402 | |Marzo |0 |2.439.748 |2.439.748 |2.652.028 |0 | |Abril |0 |2.439.748 |2.439.748 |2.652.028 |0 | |Mayo |0 |2.439.748 |2.439.748 |2.652.028 |0 | |Retroactiv|0 |2.439.748 | 490.389 |2.652.028 |0 | |o enero a | | | | | | |mayo | | | | | | |Junio |No aparece|2.439.748 |2.542.217 |2.652.028 |0 | | |reporte | | | | | |Julio |2.306.000 |2.439.748 |2.537.826 |2.652.028 |0 | |Agosto |2.306.000 |2.439.748 |2.537.826 |2.652.028 |0 | |Septiembre|2.306.000 |2.439.748 |2.537.826 |2.652.028 |0 | |Octubre |2.306.000 |2.439.748 |2.537.826 |2.652.028 |0 | |Noviembre |2.306.000 |2.439.748 |2.537.826 |2.652.028 |0 | |Diciembre |2.306.000 |2.439.748 |2.537.826 |2.652.028 |0 | 2.5.

Análisis de la Sala De acuerdo con el libelo, es claro que la sanción moratoria deprecada es la causada por la falta de pago de las cesantías definitivas, de que trata el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995. Sobre dicha indemnización, esta corporación ha dicho que no comporta un derecho, prerrogativa o acreencia derivada de la relación laboral ni está encaminada a compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo, y no posee connotaciones resarcitorias de perjuicios y que el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los términos establecidos en la ley para tal efecto.

Lo anterior significa que la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquel y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. En el presente caso, al demandante le fue aceptada la renuncia al cargo de secretario general del municipio del Valle de San Juan (Tolima) el 3 de febrero de 2015.

El 18 de febrero siguiente radicó solicitud de pago de prestaciones sociales y demás emolumentos, dada la finalización de su vínculo laboral con el ente territorial. La administración no dio respuesta a su petición. Ahora bien, por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, más 10 días de ejecutoria[22] del acto y 45 días para realizar el pago.

De conformidad con los hechos acreditados en el sub lite, el cómputo de los 70 días hábiles, según lo indicado en la norma, deben contarse a partir del día hábil siguiente a la radicación de la solicitud del auxilio parcial de cesantía, lo que ocurrió el 18 de febrero de 2015. Así, el término con el que contaba el municipio para el pago de las cesantías definitivas causadas desde el 1 de enero hasta el 3 de febrero de 2015, corrió entre el 19 de febrero y el 3 de junio de 2015; sin embargo, comoquiera que no efectuó la liquidación y pago correspondiente, incurrió en mora, sancionable con un día de salario por cada día de retardo, como lo dispone el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

No obstante, esta sala ha expuesto la imperiosa necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos[23]: […]. En este punto es importante citar la sentencia de unificación[24] que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema.

En aquella oportunidad se precisó: « […] Por ende, es a partir de que se causa la obligación ―sanción moratoria― cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción. […].

(Negritas de la Sala). En el presente asunto, encuentra la Sala que el demandante no presentó ante la autoridad empleadora la solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora, causada por la no consignación oportuna de sus cesantías definitivas. Dicho requerimiento debía hacerse de manera expresa ante la administración, pues no puede entenderse que el reclamo de las cesantías conlleve el de la indemnización, pues esta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, tal como lo explicó la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en la que determinó que «los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación cesantías».

A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal ordenó su reconocimiento y, dado que la situación del apelante único no puede hacerse más desfavorable, en garantía del principio de non reformatio in pejus, la Sala deberá confirmar la sentencia recurrida, en los términos fijados por al quo. 2.6. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que el recurso de apelación no prosperó y la entidad demandada intervino presentando alegatos de conclusión. 3.

Decisión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la sala confirmará la sentencia recurrida, por medio de la cual se condenó al municipio demandado a pagar las acreencias laborales reclamadas por el señor Villanueva Conde.

Respecto de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, si bien no se agotó la actuación administrativa, su reconocimiento por parte del a quo debe mantenerse incólume, dado que la situación del apelante único no puede hacerse más desfavorable, en garantía del principio de non reformatio in pejus. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por el señor Germán Villanueva Conde contra el municipio del Valle de San Juan (Tolima).

Segundo: Condenar en costas al demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 23 al 40 [2] Folios 3 a 4. [3] Folio 76. [4] Folio 75 [5] Folios 176 a 194. [6] El tribunal del Tolima, equivocadamente, indicó que «si bien la demandante no reclama de manera específica una prestación particular, la Sala examinará, acorde con la legislación vigente, las prestaciones sociales que le deben ser reconocidas por haber laborado en la entidad territorial demandada entre el 23 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre del mismo año».

(Negritas de la sala). [7] Folios 125 al 127. [8] Memorial enviado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. [9] Ibidem. [10] Sobre el deber de sustentar se puede consultar la sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación del 4 de marzo de 2010 con Radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328). En ella se plasmó por parte de la Sala lo siguiente: «La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión».

(Resalta la Sala). [11] Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [12] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. [13] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16. Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., 25 de agosto de 2016.Apelación sentencia - autoridades municipales. Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. [14] Ibidem. [15] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» [16] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. [17] Folio 4 [18] Folio 5 [19] Folio 6 [20] Folio 12 [21] Folio 49 [22] En virtud de que la reclamación fue presentada en vigencia del CPACA. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, /8;STUVWo?‰Š›¿ÀÌÍÎÏ‚ ijkl?j k € € M N O P Q R € “ ž Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000- 2016-00406-01(1728-18). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. [24] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16.