20001-23-33-000-2021-00001-01 — Consejo de Estado

20001-23-33-000-2021-00001-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-09-16

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Octavio José Guerra Hinojosa, Fredy José Martínez Jiménez Y Carlos Alberto Uribe Sandoval·Demandado: Johana Caviedes Pabón – Personera De Aguachica – Período 2020-2024

De qué trata

Síntesis: Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto. Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general. (…). [L]a oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días.SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos de procedenciaEl artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material. (…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva. (…). De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones. De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada Rocío Araujo Oñate. En cuanto a los requisitos de procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate, radicación 05001 - 23-33-000-2019-02852-01. Sobre que la decisión de suspender o no el acto administrativo demandado no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00. Sobre que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00.INHABILIDAD DEL PERSONERO MUNICIPAL POR CONTRATACIÓN - Elementos que configuran la causal[D]e la inhabilidad en comento [prevista en el literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994] pueden extraerse los siguientes elementos: Elemento objetivo: Que la persona haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. Elemento temporal: Que el contrato se celebre durante el año anterior a la elección del personero. Elemento espacial: Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. En el presente caso, no hay controversia en cuanto a la configuración del elemento temporal, en razón a que el contrato de prestación de servicios N° DP-4456-2019, celebrado entre la demandada y la Defensoría del Pueblo, se suscribió el 13 de diciembre de 2019; mientras que la elección se produjo el 13 de noviembre de 2020. Tampoco se pone en tela de juicio el ámbito espacial. (…). No sucede lo mismo en punto al elemento objetivo, pues, mientras el tribunal a quo considera que el mismo se estructuró con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios entre la demandada y la Defensoría del Pueblo; la accionada, por su parte, advierte que la Corporación pasó por alto que la citada entidad no pertenece a ninguna de las ramas del poder público por expresa disposición del constituyente, de manera que no es un organismo “del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, elemento normativo exigido por el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. Al respecto, se impone recordar que el elemento objetivo es un tipo normativo calificado, en cuanto la mera celebración del contrato no colma por sí solo el supuesto de hecho, si tal acuerdo de voluntades no se materializa ante “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, lo que indudablemente conlleva a despejar el interrogante de qué entidades u organismos pertenecen al sector central o descentralizado y a qué niveles se refiere la norma en estudio. Frente a este tópico, no resulta necesario extenderse en mayores argumentaciones, pues esta Corporación así como la doctrina nacional, reivindican el alcance que el legislador le imprimió a dicha clasificación en la estructura del Estado colombiano, coincidiendo en que tal distinción es atribuible a la forma en que de tiempo atrás se organizó la Rama Ejecutiva del Poder Público hasta entonces. (…). [E]l contrato del cual se pretende derivar la inhabilidad es aquel que celebró la demandada con la Defensoría del Pueblo el 13 de noviembre de 2019, entidad que por virtud de los artículos 113, 118 y 281 constituye dentro de la estructura estatal un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público. (…). [N]o podría decirse que la Defensoría del Pueblo está inmersa en el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad estudiada en este acápite, comoquiera que la misma trae consigo una limitante de tipo orgánica al restringir la celebración de contratos únicamente frente a “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”. De esta manera, prima facie, se concluye que de la confrontación del acto acusado con lo establecido en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, no se puede aducir transgresión alguna. (…). En este sentido, el análisis que se avoca en el presente proceso resultó ser diferente, comoquiera que los argumentos de la demandada dirigen la litis de mejor manera a debatir que la causal inhabilitante no se configuró, debido a que la Defensoría del Pueblo no es una entidad del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, aspecto que ya fue discernido en este proveído y sobre el cual se arribó a la conclusión vista en párrafos anteriores.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance en la clasificación de las entidades que pertenecen al sector central o descentralizado, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2405 de 2019, M.P. Álvaro Namén Vargas. En cuanto a que la defensoría del pueblo es un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 4100 - 1233-1000-2012-00048-01.SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL - En relación con la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 2 de la Ley 136 de 1994En el presente caso, el demandante en el proceso 2021-0001-00, sustenta la solicitud cautelar en que la demandada incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, predicable para quienes se inscriban o sean elegidos o designados como alcalde, pero que según la parte actora se extiende a los personeros por virtud del artículo 174, literal a) de la ley ibidem. (…). [T]ratándose de las causales de inhabilidad que recaen sobre los personeros, es claro que el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no es una cláusula remisoria de aquellas que ordinariamente establece el legislador cuando atribuye el carácter supletorio a algunas previsiones del ordenamiento jurídico, toda vez que en este caso particular sujeta dicha remisión únicamente “en lo que sea aplicable”, lo que supone estudiar si el supuesto de hecho de la norma a la que nos remitimos - artículo 95 - consulta la naturaleza y el correcto ejercicio de las funciones a desempeñar por el personero o si el legislador ya se ocupó de estructurar el presupuesto fáctico en la norma especial, sin que ello signifique que la causal de inhabilidad deba ser idéntica en su literalidad. Así entonces, no puede extenderse la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por virtud de la norma remisoria de la ley ibídem (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2021, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 2020 - 00067-01.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra providencia que decretó la suspensión provisional del acto de elección del personero municipal. Oportunidad, procedencia y trámite del recurso Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general. (…). [L]a oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos de procedencia El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

(…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

(…). De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada Rocío Araujo Oñate. En cuanto a los requisitos de procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01.

Sobre que la decisión de suspender o no el acto administrativo demandado no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-27-000- 2013-00014-00. Sobre que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00.

INHABILIDAD DEL PERSONERO MUNICIPAL POR CONTRATACIÓN – Elementos que configuran la causal [D]e la inhabilidad en comento [prevista en el literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994] pueden extraerse los siguientes elementos: Elemento objetivo: Que la persona haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.

Elemento temporal: Que el contrato se celebre durante el año anterior a la elección del personero. Elemento espacial: Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. En el presente caso, no hay controversia en cuanto a la configuración del elemento temporal, en razón a que el contrato de prestación de servicios N° DP-4456-2019, celebrado entre la demandada y la Defensoría del Pueblo, se suscribió el 13 de diciembre de 2019; mientras que la elección se produjo el 13 de noviembre de 2020.

Tampoco se pone en tela de juicio el ámbito espacial. (…). No sucede lo mismo en punto al elemento objetivo, pues, mientras el tribunal a quo considera que el mismo se estructuró con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios entre la demandada y la Defensoría del Pueblo; la accionada, por su parte, advierte que la Corporación pasó por alto que la citada entidad no pertenece a ninguna de las ramas del poder público por expresa disposición del constituyente, de manera que no es un organismo “del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, elemento normativo exigido por el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

Al respecto, se impone recordar que el elemento objetivo es un tipo normativo calificado, en cuanto la mera celebración del contrato no colma por sí solo el supuesto de hecho, si tal acuerdo de voluntades no se materializa ante “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, lo que indudablemente conlleva a despejar el interrogante de qué entidades u organismos pertenecen al sector central o descentralizado y a qué niveles se refiere la norma en estudio.

Frente a este tópico, no resulta necesario extenderse en mayores argumentaciones, pues esta Corporación así como la doctrina nacional, reivindican el alcance que el legislador le imprimió a dicha clasificación en la estructura del Estado colombiano, coincidiendo en que tal distinción es atribuible a la forma en que de tiempo atrás se organizó la Rama Ejecutiva del Poder Público hasta entonces.

(…). [E]l contrato del cual se pretende derivar la inhabilidad es aquel que celebró la demandada con la Defensoría del Pueblo el 13 de noviembre de 2019, entidad que por virtud de los artículos 113, 118 y 281 constituye dentro de la estructura estatal un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público. (…). [N]o podría decirse que la Defensoría del Pueblo está inmersa en el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad estudiada en este acápite, comoquiera que la misma trae consigo una limitante de tipo orgánica al restringir la celebración de contratos únicamente frente a “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”.

De esta manera, prima facie, se concluye que de la confrontación del acto acusado con lo establecido en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, no se puede aducir transgresión alguna. (…). En este sentido, el análisis que se avoca en el presente proceso resultó ser diferente, comoquiera que los argumentos de la demandada dirigen la litis de mejor manera a debatir que la causal inhabilitante no se configuró, debido a que la Defensoría del Pueblo no es una entidad del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, aspecto que ya fue discernido en este proveído y sobre el cual se arribó a la conclusión vista en párrafos anteriores.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance en la clasificación de las entidades que pertenecen al sector central o descentralizado, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2405 de 2019, M.P. Álvaro Namén Vargas. En cuanto a que la defensoría del pueblo es un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 4100-1233-1000-2012-00048-01.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – En relación con la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 2 de la Ley 136 de 1994 En el presente caso, el demandante en el proceso 2021-0001-00, sustenta la solicitud cautelar en que la demandada incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, predicable para quienes se inscriban o sean elegidos o designados como alcalde, pero que según la parte actora se extiende a los personeros por virtud del artículo 174, literal a) de la ley ibidem.

(…). [T]ratándose de las causales de inhabilidad que recaen sobre los personeros, es claro que el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no es una cláusula remisoria de aquellas que ordinariamente establece el legislador cuando atribuye el carácter supletorio a algunas previsiones del ordenamiento jurídico, toda vez que en este caso particular sujeta dicha remisión únicamente “en lo que sea aplicable”, lo que supone estudiar si el supuesto de hecho de la norma a la que nos remitimos – artículo 95 – consulta la naturaleza y el correcto ejercicio de las funciones a desempeñar por el personero o si el legislador ya se ocupó de estructurar el presupuesto fáctico en la norma especial, sin que ello signifique que la causal de inhabilidad deba ser idéntica en su literalidad.

Así entonces, no puede extenderse la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por virtud de la norma remisoria de la ley ibídem (…). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2021, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 2020-00067-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 281 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 174 LITERAL G / LEY 489 DE 1998 ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 ARTÍCULO 39 / LEY 617 DE 2000 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-33-000-2021-00001-01 (2021-00009-00 Y 2021- 00007-00) Actor: OCTAVIO JOSÉ GUERRA HINOJOSA, FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO URIBE SANDOVAL Demandado: JOHANA CAVIEDES PABÓN – PERSONERA DE AGUACHICA – PERÍODO 2020- 2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Revoca la medida cautelar de suspensión provisional decretada en primera instancia. Alcance de las causales de inhabilidad consagradas en los artículos 95 (numeral 2º) y 174 (literal g) de la Ley 136 de 1994 en los personeros municipales.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la demandada – en los procesos 2021-00001-01 y 2021-00007-00 – y la parte actora – proceso 2021-00007-00 –, contra las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencias del 11 de marzo de 2021, en las que dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Johana Caviedes Pabón como personera del municipio de Aguachica (Cesar). 1.

ANTECEDENTES 1.1. Las demandas. Los señores Octavio José Guerra Hinojosa, Fredy José Martínez Jiménez y Carlos Alberto Uribe Sandoval, en escritos independientes formularon el medio de control de nulidad electoral contemplado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el Acta de Sesión No. 087 del 13 de noviembre de 2020, por medio del cual, el Concejo Municipal de Aguachica, designó a Johana Caviedes Pabón, como personera de ese ente territorial, procesos a los cuales le fueron asignados los números de radicado 20001-33-31-000-2021- 00001-00, 20001-33-31-000-2021-00007-00 y 20001-33-31-000-2021-00009-00, respectivamente.

En los correspondientes libelos iniciales, los demandantes pidieron se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 1.2 Hechos. Las demandas acumuladas tienen como sustento común los hechos que se narran a continuación: Mediante Resolución No. 009 del 21 de enero de 2020, la mesa directiva del Concejo Municipal de Aguachica – Cesar, revocó oficiosamente el concurso público de méritos para escoger personero para el periodo institucional 2020 – 2024, el cual se venía adelantando desde el año 2019 y se había desarrollado hasta la fase del examen de conocimientos a los participantes.

En sesión ordinaria del 4 de febrero de 2020, mediante proposición No 002 de dicha fecha, la plenaria del Concejo Municipal de Aguachica Cesar, autorizó a la mesa directiva para adelantar un nuevo proceso de selección del Personero Municipal del citado municipio para el Periodo constitucional 2020-2024. El 18 de marzo de 2020, el presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de Aguachica, suscribió el convenio N° 001/2020 con la Universidad de Pamplona, que tuvo por objeto: “PRESTAR ASESORÍA, ACOMPAÑAMIENTO Y APOYAR LA REALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES NECESARIAS EN EL PROCESO DEL CONCURSO PUBLICO (sic) DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE AGUACHICA CESAR PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL 2020- 2024.”.

Posteriormente, la mesa directiva de la duma local expidió la Resolución 018 del 20 de marzo de 2020 por la cual convocó y reglamentó el concurso público de méritos con el fin de proveer el cargo de personero municipal de Aguachica – Cesar, periodo 2020 - 2024. Sin embargo, con ocasión de las medidas sanitarias adoptadas a causa de la pandemia generada por el COVID19, a través de la Resolución 020 del 24 de marzo de 2020 suspendió la ejecución del convenio suscrito con la Universidad de Pamplona.

El día 6 de agosto de 2020, en sesión ordinaria no presencial del Concejo Municipal de Aguachica, previo proceso de estudio y selección de hojas de vida, por parte de la comisión accidental de documentación, se designó en plenaria a la abogada Johana Caviedes Pabón como Personera Transitoria de dicho ente territorial con 9 votos a favor, quien tomó posesión del cargo de forma inmediata.

En el Sistema Estatal de Contratación Pública SECOP I, consta que la señora Caviedes Pabón, el día 13 de diciembre de 2019, celebró con la Defensoría del Pueblo el “Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. DP- 4456-2019”, con el fin de brindar “La prestación de servicios profesionales de abogado para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública; y la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los derechos humanos”; su lugar de ejecución fue en el municipio de Aguachica – Cesar, por un valor de $56.250.000.00 y el plazo de ejecución se extendía hasta el 31 de diciembre de 2020, no obstante, se afirma, culminó en el mes de julio de 2020 por voluntad de la contratista.

Mediante Resolución N° 042 de 31 de agosto de 2020, se levantó la suspensión y se reinició la ejecución del Convenio 001 de 2020 suscrito con la Universidad de Pamplona; a su turno, se dejó sin efectos la Resolución N° 020 de marzo 24 de 2020. Una vez agotadas las diferentes etapas del proceso, mediante Resolución N° 069 del 11 de noviembre de 2020, se adoptó y publicó la lista definitiva de elegibles en estricto orden de méritos, la cual, finalmente se conformó teniendo en primer lugar, a la demandada y, en segundo lugar, al señor Fredy José Martínez Jiménez.

A través de Resolución N° 072 del 12 de noviembre de 2020, la mesa directiva del Concejo Municipal de Aguachica, aceptó la renuncia irrevocable de la demandada en el cargo de personera transitoria del municipio. Finalmente, en Sesión Ordinaria no presencial del 13 de noviembre de 2020, registrada en el Acta 087 de 2020, se eligió a la señora Johana Caviedes Pabón como Personera Municipal de Aguachica para dicho periodo, con voto positivo de 8 de los cabildantes pertenecientes a la coalición “Equipo del progreso”. 1.3 Trámite procesal.

Mediante los autos de 13[1] y 19[2] de enero y 11[3] de marzo de 2021, los magistrados ponentes de los respectivos procesos, admitieron cada una de las demandas y en providencias aparte de las mismas fechas, ordenaron correr traslado de las medidas cautelares deprecadas en contra del acto de elección de la demandada[4]. Una vez vencido el término concedido y habiéndose pronunciado los sujetos procesales, el Tribunal Administrativo del Cesar, en sesión de Sala de fecha 11 de marzo de 2021, decidió decretar la suspensión provisional del Acta de Sesión N° 087 del 13 de noviembre de 2020, por medio del cual, el Concejo Municipal de Aguachica designó a Johana Caviedes Pabón, como Personera de ese municipio, en los expedientes radicados con los números de proceso 20001-33-31-000-2021-00001-00[5] y 20001-33-31-000-2021-00007- 00[6].

Inconforme con estas decisiones, la parte accionada interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación en los citados procesos, mediante escritos de 7[7] y 9[8] de abril de 2021. Por su parte, el apoderado del demandante Fredy José Martínez Jiménez formuló recurso de apelación en memorial de 8 de abril de 2021[9]. Por auto de 22 de abril de 2021[10] se dispuso la acumulación de los expedientes 20001-33-31-000-2021-00001-00, 20001-33-31-000-2021-00007-00 y 20001-33-31-000-2021-00009-00, en razón a que dichos procesos electorales se interpusieron en contra de la elección de la misma elegida, por cuanto se alega la configuración de una presunta inhabilidad.

En virtud de lo anterior, ordenó la fijación del aviso de que trata el artículo 282 del CPACA y la realización de la diligencia de sorteo de magistrado, correspondiéndole el proceso al Dr. José Antonio Aponte Olivella. Posteriormente, el magistrado ponente profirió auto de fecha 27 de mayo de 2021, en el que decidió: i) rechazar por improcedentes los recursos de reposición interpuestos por el apoderado de la demandada contra las providencias proferidas el 11 de marzo de 2021, al interior de los procesos 2021-00001-00 y 2021-00007-00; ii) conceder, en el efecto devolutivo, las apelaciones formulados por esta misma parte en los mismos radicados, disponiendo su remisión a esta Corporación para decidirlos; iii) conceder, bajo el mismo efecto, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en el proceso 2021-00007-00.

Remitido el proceso a esta Corporación, el despacho del magistrado ponente, mediante auto del 8 de julio de 2021, dispuso la devolución del expediente al tribunal del origen, con el fin de que se pronunciara sobre el “RECURSO DE REPOSICIÓN, SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y NULIDAD PROCESAL, contra el auto de fecha 27 de mayo de 2021”, formulado por el apoderado de la accionada.

Así como de las solicitudes de adición presentada por el demandante Carlos Alberto Uribe Sandoval, frente a la citada providencia, en cuanto omitió estudiar la medida cautelar solicitada y la nulidad de todo lo actuado, alegada por el apoderado del Concejo Municipal. Sin embargo, el despacho sustanciador de segunda instancia, a través de auto del 20 de agosto de 2021, dejó sin efectos la providencia mencionada en el párrafo anterior, por cuanto desaparecieron los supuestos de hecho que le servían de fundamento, al constatarse que en los autos del 15 de julio de 2021 y del 12 de agosto de esta misma anualidad, dictados por el magistrado ponente de los procesos acumulados, se habían resuelto los memoriales pendientes de decisión. 1.4 Solicitudes de suspensión provisional, providencias recurridas y recursos de apelación interpuestos. 1.4.1 Proceso 2021-00001-00. 1.4.1.1 Solicitud cautelar del demandante[11].

El ciudadano Octavio José Guerra Hinojosa, mediante escrito aparte al libelo inicial, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por cuanto considera se vulneró el numeral 2º del artículo 95 y el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, lo que sustenta en los siguientes argumentos: Sostuvo que está demostrado que la elegida y posesionada como personera del municipio de Aguachica (Cesar), estaba inhabilitada para aspirar al cargo por estar incursa en la causal descrita en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que si bien es cierto se predica de quien aspire o sea elegido alcalde, resulta aplicable al cargo de personero por virtud de la remisión normativa que efectúa el artículo 174, literal a), de la ley ibidem.

De manera que incurre en el supuesto inhabilitante, “Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio (…)”. Afirmó que, en el presente caso, la demandada ejerció autoridad administrativa, dentro de los doce (12) meses anteriores a la declaratoria de elección en el empleo de Personero Municipal de Aguachica, dado que fungió como personera transitoria del citado municipio dentro del año inmediatamente anterior a su elección que ocurrió el 13 de noviembre de 2020.

Lo anterior, por cuanto está acreditado que la señora Johana Caviedes Pabón fue designada transitoriamente para ocupar el cargo de personera, a partir del 6 de agosto de 2020, mediante acto administrativo contenido en el Acta de Sesión No. 031 de 06 de agosto de 2020. Indicó que el factor territorial de la causal inhabilitante, está acreditado de manera ostensible, toda vez que el ejercicio del cargo de personera transitoria lo fue en el Municipio de Aguachica; igual sucede en punto al elemento temporal, en consideración a que ostentó el citado empleo incluso hasta el mismo día de su elección. En este último aspecto, advierte que debe tenerse especial cuidado en que la elegida presentó escrito de renuncia ante la mesa directiva del Concejo Municipal de Aguachica el 12 de noviembre de 2020, la cual fue aceptada esa misma data mediante Resolución N° 072 del 12 de noviembre de 2020, en cuyo artículo segundo ordenó la comunicación de la aceptación de la renuncia, de lo que se infiere que seguía ostentando la calidad de personera municipal de Aguachica en modo de transitoriedad para la fecha en que fue elegida, esto es, 13 de noviembre de 2020.

De otra parte, en punto al desconocimiento del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994[12], el demandante se limitó a precisar que “en aras de la economía procesal y añorando una pronta, eficaz y recta impartición de justicia, pido a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar despacho que RATIFIQUE en lo atinente a esta causal de nulidad las razones de derecho expresadas en el auto fechado 12 de noviembre de 2020 proferido dentro del proceso referenciado.”.

En dicha providencia, se concluyó: “que en cuanto al elemento objetivo se demostró, que la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN celebró el contrato de prestación de servicios No. DP- 4456-2019 con la Defensoría del Pueblo. En lo que toca al cumplimiento del elemento temporal de la inhabilidad no se presenta dificulta alguna, pues el contrato en mención fue suscrito en el mes de diciembre de 2019, y la designación de la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN como Personera transitoria del Municipio de Aguachica, ocurrió el 6 de agosto de 2020, es decir, dentro del término del año anterior a la elección. Finalmente, en cuanto al elemento espacial, también se desprende sin dubitación alguna del contrato estatal, que el mismo tenía como lugar de ejecución, los circuitos de Aguachica”. 1.4.1.2 Auto que resuelve la medida cautelar[13].

La Sala del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 11 de marzo de 2021, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en lo siguiente: Aseveró que de las pruebas aportadas al proceso se aprecia la contradicción entre el acto demandado y las normas que la parte actora invoca como infringidas, comoquiera que se configuraron todos los elementos de la inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en razón a que se acreditó: i) que la señora Johana Caviedes Pabón celebró el contrato de prestación de servicios N° DP-4456-2019 con la Defensoría del Pueblo (elemento objetivo); ii) que el contrato en mención fue suscrito en el mes de diciembre de 2019 “y la designación de la señora Caviedes Pabón como Personera transitoria del Municipio de Aguachica, ocurrió el 13 de noviembre de 2020, es decir, dentro del término del año anterior a la elección”; iii) que tal convenio tuvo como lugar de ejecución “los circuitos de Aguachica”.

Sostuvo que, en efecto, la demandada admite a través de su apoderado que celebró contrato de prestación de servicios profesionales de abogada para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública, así como para la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los Derechos Humanos, en la Defensoría del Pueblo Regional Cesar - Circuito de Aguachica, entre el 16 de diciembre de 2019 hasta el 31 de julio de 2020.

Resalta que el Tribunal Administrativo del Cesar arribó a las mismas conclusiones al resolver la medida cautelar propuesta en el proceso de nulidad electoral, radicado N° 20001-23-33-000-2020-00418-00, Magistrado Ponente Dr. José Aponte Olivella, en la que se resolvió suspender provisionalmente el acto administrativo contenido en el Acta de Sesión N° 051 de 6 de agosto de 2020, mediante la cual se designó a la abogada Johana Caviedes Pabón, como personera transitoria del Municipio de Aguachica; auto que fue confirmado por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, Consejera Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, el 28 de enero de 2021[14]. 1.4.1.3 Recurso de apelación[15].

El apoderado de la demandada, mediante escrito presentado el 7 de abril de 2021, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que la providencia recurrida adolece de un error sustancial, por una indebida interpretación del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, situación que llevó al a quo a considerar de forma equivocada, que al momento de la elección de la demandada en el cargo de personera municipal de Aguachica, se encontraba inhabilitada, en virtud de la causal en cita, desconociéndose con ello el elemento objetivo para la configuración de la inhabilidad, tal como lo ha decantado la numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado.

Aclaró que la Alta Corporación Contenciosa ha dicho que para que se configure la inhabilidad endilgada se requiere que el contrato se celebre con entidades u organismos del sector central o descentralizado, frente a lo cual tenemos que la Defensoría del Pueblo, no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, por disposición del Constituyente, por lo tanto, no está en el “nivel central ni descentralizado”.

Aspecto que no fue abordado en las providencias que sirvieron de sustento al auto impugnado, la primera expedida por el mismo Tribunal Administrativo del Cesar – dentro del proceso 2020-00418-00, mientras que la otra corresponde a la del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2017 (Rad. 15001-23-33-000-2016-00119- 03). Insistió en que, si bien es cierto su poderdante celebró un contrato de prestación de servicios profesionales con la Defensoría del Pueblo, debe tenerse en cuenta que: i) la citada entidad no hace parte de las tres ramas del poder público, por tanto, no es un organismo del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, elemento normativo exigido por el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para que se predicara la conocida inhabilidad; ii) al no pertenecer la Defensoría del Pueblo a la Rama Ejecutiva, no ejerce funciones de carácter administrativo, como quiera que dicha entidad hace parte del Ministerio Público, conforme lo indican los artículos 118 y 281 de la Constitución Política, 13 de la Ley 24 de 1992; aunado a que no se encuentra enlistada en los organismos y entidades de que trata el artículo 38 de la Ley 489 de 1998; iii) que independientemente de la causal de nulidad invocada, sea la del literal b) o la del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, lo cierto es que deben aplicarse de conformidad con la Sentencia SU-566 de 2019, que frente a la naturaleza jurídica de la defensoría concluyó que “es un órgano del Estado, autónomo e independiente, y no forma parte de ninguna de las ramas del poder público”[16].

De otro lado, precisó que las actividades desempeñadas como abogada, por parte de la demandada, para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública y la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los Derechos Humanos, no conllevaron la capacidad de celebrar contratos, ordenar gastos o manejar personal y, por tanto, no implican ejercicio de autoridad administrativa en los términos del artículo 190 la Ley 136 de 1994.

En efecto, como se observa claramente al leer el objeto, las consideraciones y el clausulado del contrato de prestación de servicios, las actividades contractuales de la señora Caviedes Pabón de ninguna manera comportan el desarrollo de la inhabilidad descrita en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en tanto que se trata de servicios prestados directamente a la Defensoría del Pueblo.

En segundo lugar, el recurrente afirmó que la providencia censurada adolece de un error sustancial, por cuanto inaplicó los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional en las Sentencias C-618 de 1997 y C-393 de 2019, situación que conlleva a la conclusión de que la inhabilidad enlistada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 – relativa a la celebración de contratos –, no es aplicable a aquellos contratos en virtud de los cuales la administración, ofrece en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos y personas un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede en el presente caso, con el servicio público de defensoría pública y promoción y defensa de los Derechos Humanos que prestó la demandada.

Señaló que en casos como el presente no entran en conflicto los intereses de particulares que se desempeñan como contratistas de la Defensoría del Pueblo, frente a los deberes que eventualmente pudieran asumir al defender lo público en condición de personero, a quien corresponde: (i) supervisar la celebración de contratos; (ii) verificar si la ejecución de contratos causan daños ambientales a derechos colectivos;

(iii) supervisar el pago que funcionarios públicos hagan a particulares por contratos ejecutados en el municipio. En síntesis, la inhabilidad del literal g) pretende impedir que los personeros municipales se vean incursos en circunstancias que objetiva y presumiblemente tengan la virtualidad de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar el cumplimiento de sus funciones de vigilancia administrativa.

Resaltó la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-393 de 2019, referente a la finalidad que cumple la inhabilidad prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que no es otra distinta que prevenir que quien haya sido contratista de la administración tenga injerencia en el proceso meritocrático de elección del personero afectando con ello la objetividad del concurso de méritos.

Independientemente de esto, aún si el Concejo Municipal no le hubiera otorgado puntaje a la demandada en la fase de entrevista, de igual manera ocuparía el primer puesto, de manera que el hecho de ser contratista de una entidad que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público en Colombia no afectó la igualdad y objetividad del concurso de méritos. 1.4.1.4 Traslado del recurso[17].

La secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar, corrió traslado del recurso interpuesto por la demandada, durante los días 12, 13 y 14 de abril de 2021. Al respecto, el apoderado del municipio de Aguachica se manifestó oportunamente, quien solicitó confirmar la providencia censurada. 1.4.2 Proceso 2021-00007-00. 1.4.2.1 Solicitud cautelar del demandante[18].

El apoderado del señor Fredy José Martínez Jiménez, en acápite inserto en el libelo inicial, solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión de los efectos del acto acusado y, a su turno, la designación provisional del demandante en el cargo de Personero del municipio de Aguachica. Lo anterior, teniendo como sustento las siguientes razones: Comenzó por precisar que la medida solicitada debía ser adoptada de manera urgente, por cuanto: i) se produciría un daño consumado, pues para el momento de expedirse el fallo definitivo que ponga fin a este proceso, ya se habría agotado la lista de elegibles que tiene una vigencia de dos años y, ii) el demandante dejaría de percibir los salarios y prestaciones sociales que justamente no devenga por haberse nombrado a la demandada en el cargo.

Aunado a lo anterior, el libelista sustentó la solicitud cautelar en “la carga argumentativa, efectuada en el concepto de violación planteado en esta demanda”, que a continuación se sintetiza. Aseveró que la demandada estaba incursa en la causal de inhabilidad señalada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto se encuentra acreditado que “La Actual personera del Municipio de Aguachica Cesar periodo 2020-2024, Celebró el 13 de diciembre de 2019 con LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, el Contrato de prestación de servicios Profesionales No. DP4456-2019 con objeto: Prestación de servicios profesionales de abogado para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública; y la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los derechos humanos (sic).”.

Afirmó que pese a lo anterior el Concejo Municipal de Aguachica aduce la falta de configuración del elemento material, por cuanto considera que este solo se predica frente a contratos celebrados con entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público del nivel central y descentralizado, mas no cuando el contratante sea un órgano de control como la Defensoría del Pueblo.

Sin embargo, el accionante insiste en que la duma municipal olvida que el Consejo de Estado, de manera pacífica, ha decantado dicho asunto bajo el entendido de que el legislador no hizo tal precisión frente a la inhabilidad en estudio[19]. Concluyó que, para el 13 de noviembre de 2020, cuando la señora Johana Caviedes Pabón fue elegida como Personera del Municipio de Aguachica-Cesar para el periodo constitucional 2020-2024, existía una inhabilidad que le imposibilitaba el ejercicio y toma de posesión del cargo, lo cual redunda en la causal de anulación electoral consagrada en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, pues la servidora fue nombrada estando incursa en un supuesto inhabilitante. 1.4.2.2 Auto que resuelve la medida cautelar[20].

La Sala del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 11 de marzo de 2021, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en lo siguiente: Afirmó que se encuentran configurados sumariamente los elementos de la inhabilidad alegada en contra de la señora Johana Caviedes Pabón, así: i) elemento objetivo, por cuanto se probó que la demandada suscribió un contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo el 13 de diciembre de 2019; ii) elemento temporal, en razón a que el contrato celebrado entre la citada institución y la señora Caviedes Pabón se suscribió el 13 de diciembre de 2019, esto es, durante el período inhabilitante que comenzó a contar a partir del 13 de noviembre de 2019; iii) elemento espacial, debido a que se lee de la cláusula cuarta del contrato que el lugar de ejecución del mismo era el circuito de Aguachica, departamento del Cesar.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la providencia del 11 de marzo de 2021 en comento, fue objeto de tres peticiones así: i) solicitud de aclaración, formulada por el apoderado del Concejo Municipal, quien rogó tener en cuenta los argumentos esbozados en la contestación a la medida cautelar para efectos de resolver la misma; ii) solicitud de adición, interpuesta por el apoderado del demandante, quien pidió se impartiera la orden expresa de designar como personero municipal a la parte actora, por haber ocupado el segundo lugar en la lista de elegibles y en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; iii) solicitud de “adición y/o aclaración”, radicada por el apoderado de la demandada, con el fin de que la Sala se pronuncie sobre la totalidad de los argumentos expuestos por la accionada en torno a la naturaleza jurídica de la Defensoría del Pueblo; así como para que corrija el numeral 1º del auto en cita, en lo atinente a la expresión “designó”, la cual no se acompasa a la forma meritocrática con la que se elige al personero municipal[21] y, finalmente, deje sin efectos la providencia, por no haberse estudiado los argumentos expuestos en el traslado de la medida solicitada.

Frente a la ausencia de pronunciamiento en relación con ciertos aspectos esbozados por los apoderados del Concejo Municipal y de la demandada – tal como se describe en los items i) y iii) –, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, a través de Auto del 25 de marzo de 2021, precisó que todos los tópicos habían sido objeto de apreciación, para lo cual citó algunos apartes de la providencia objeto de aclaración. En punto al ítem ii), la misma Corporación, indicó que la falta temporal de la personera elegida, debía suplirse conforme a lo establecido en el artículo 172, inciso 2º, de la Ley 136 de 1994[22]; por consiguiente, aclaró el numeral primero de la decisión del 11 de marzo de 2021 en este sentido.

En cuanto a los demás puntos resumidos en el párrafo inmediatamente anterior, el tribunal no emitió manifestación alguna. 1.4.2.3 Recurso de apelación demandante[23]. El apoderado del demandante, mediante escrito presentado el 8 de abril de 2021, interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Comenzó por precisar que, la medida cautelar solicitada en la demanda, consistente en impartir la orden expresa de designar transitoriamente como Personero Municipal de Aguachica Cesar a quien tuviere el derecho legítimo conforme a la lista de elegibles adoptada mediante Resolución N° 069 del 11 de noviembre de 2020, corresponde a aquellas denominadas anticipativas, mediante las cuales se procura satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el actor.

Precisó que de no adoptarse la misma se incurriría en un perjuicio irremediable para el demandante, pues, de una parte, a medida que transcurre el tiempo se reduce el periodo en que ejercería como personero, comoquiera que el mismo es institucional y no personal, circunstancia que cercenaría el derecho de acceder al cargo público de manera pronta y oportuna.

De otro lado, advirtió que existen serios motivos para considerar que, de no otorgarse, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios, en razón a que la lista de elegibles posee una vigencia de apenas 2 años, los cuales pueden vencerse durante la sustanciación del proceso. Sostuvo que la medida que se requiere es urgente, debido a que la única respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio es la de ordenar el nombramiento transitorio del demandante, pues no hay otro remedio diferente para superar el daño causado por el hecho de que el Concejo Municipal de Aguachica desconoció los artículos 34, 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002, al haber elegido a una persona sobre la cual recaía una causal de inhabilidad.

Recalcó que existe un riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar, sobrevendrá un perjuicio o daño mayor del ya señalado, ya que de no precaverse, los efectos del fallo definitivo resultarían tardíos, máxime cuando existe un temor fundado de que el derecho se frustrará o será menoscabado durante la sustanciación del proceso, toda vez que, si no se imparte dicha orden, el demandante, quien ostenta el derecho legítimo a ser nombrado como Personero Municipal de Aguachica, tendrá que esperar de manera indefinida la consolidación de ese derecho, lo cual de tajo dejaría sin sentido esta demanda al agotarse o por lo menos disminuirse el periodo en que podrá ejercer dicha dignidad.

Consideró que, conforme a las pruebas aportadas con la demanda, concurren los siguientes requisitos para acceder a la medida solicitada: i) La demanda está fundada en derecho, pues es evidente la existencia de la causal de inhabilidad que pesa contra la señora Johana Caviedes Pabón; ii) Se demostró la titularidad del derecho invocado al observarse que el demandante ocupó la siguiente posición meritoria en la lista de elegibles para el cargo de Personero Municipal de Aguachica Periodo 2020-2024, adoptada mediante Resolución N° 069 del 11 de noviembre de 2020; iii) Se presentaron documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues, en el primer supuesto, se sacrificaría el principio constitucional del mérito para acceder a la función pública y la tutela judicial efectiva.

Acorde con lo anterior, solicitó a esta Corporación, modificar el auto del 11 de marzo de 2021, bajo el entendido de “conceder la medida cautelar provisional y ANTICIPATIVA solicitada en la demanda, de impartir la orden de designar transitoriamente como Personero Municipal de Aguachica Cesar, mientras se decide con sentencia en firme este proceso, a quien ostenta el derecho legítimo conforme a la lista de elegibles elaborada para el cargo de Personero Municipal de Aguachica Periodo 2020-2024 consignada en la Resolución N° 069 del 11 de Noviembre de 2020, por cuanto es proporcional y necesario satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante (…)”.

En el evento de que no se acoja lo anterior, solicita se conmine al Tribunal Administrativo del Cesar para que imprima celeridad al proceso y, a su turno, evalúe la posibilidad de expedir sentencia anticipada, con el fin de no hacer nugatorios los derechos de la parte actora. 1.4.2.4 Recurso de apelación de la demandada[24]. El apoderado de la demandada, mediante escrito presentado el 9 de abril de 2021, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, con base en los mismos argumentos que se resumieron en el numeral 1.4.1.3 de esta providencia, por lo que se torna innecesario hacer nuevamente referencia expresa a los mismos en el presente aparte. 1.4.2.5 Traslado de los recursos de apelación[25].

La secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar, corrió traslado de los recursos interpuestos por la parte actora y el apoderado de la demandada, durante los días 14, 15 y 16 de abril de 2021. Al respecto, el demandante se manifestó oportunamente, quien se opuso a la prosperidad del recurso interpuesto por el extremo pasivo y solicitó confirmar la providencia censurada. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. La Sala es competente para resolver sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra los autos del 11 de marzo de 2021, por medio de los cuales el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)[26], 277, inciso final[27] y 152, numeral 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[28].

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días[29].

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que en el proceso 2021-0001-00, se advierte que el auto del 11 de marzo de 2021[30], por medio del cual, la Sala del Tribunal Administrativo del Cesar, con ponencia de la magistrada Doris Pinzón Amado, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó el 15 de marzo de 2021[31]; frente a dicha providencia, los apoderados del Concejo Municipal de Aguachica y de la demandada solicitaron la aclaración y adición de la misma; dicha petición fue resuelta mediante auto del 25 de marzo de 2021[32], el cual fue notificado mediante correo electrónico el 9 de abril de 2021[33].

En este orden, como el apoderado de la demandada interpuso el recurso de reposición – mecanismo de impugnación que el a quo rechazó por improcedente – y en subsidio apelación el 7 de abril del citado mes y año, esto es, con anterioridad a la notificación de esta última providencia, se tiene que este último cumplió con el requisito de la oportunidad.

En cuanto al proceso 2021-00007-00, se observa que el auto del 11 de marzo de 2021[34], por medio del cual, la Sala del Tribunal Administrativo del Cesar, con ponencia del magistrado Oscar Iván Castañeda Daza, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó el 15 de marzo de 2021[35]; frente a dicha providencia, los apoderados del Concejo Municipal de Aguachica, del demandante y de la demandada, solicitaron la aclaración y adición de la misma; dicha petición fue resuelta mediante auto del 25 de marzo de 2021[36], el cual fue notificado el 9 de abril de 2021[37].

En este orden, como los apoderados del demandante[38] y de la demandada interpusieron el recurso de apelación el 7 y 9 de abril del citado año y mes, respectivamente, se tiene que cumplió con el requisito de la oportunidad. 2.3 Problema jurídico. Conforme a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Cesar en los autos del 11 de marzo de 2021, mediante los cuales suspendió provisionalmente los efectos de la elección de la señora Johana Caviedes Pabón como personera municipal de Aguachica - Cesar, en tanto ésta satisface o no los requisitos previstos en el artículo 229 y ss. del CPACA en concordancia con el artículo 238 Superior, aplicables al proceso electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem.

Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (ii) el caso concreto. 2.4 La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º[39], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[40], sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado[41] que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[42].

Caso concreto En el presente caso, la Sala observa que los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la demandada, frente a las dos providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar en forma previa a la acumulación de los procesos, pueden ser estudiados de forma conjunta, en cuanto guardan estricta identidad en las argumentaciones que los sustentan, las cuales se dirigen a desvirtuar la configuración, de una parte, del elemento objetivo de la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, y de otro lado, del supuesto inhabilitante descrito en el artículo 95, numeral 2º de la ley ibidem.

Por su parte, el apoderado de uno de los demandantes – Fredy José Martínez –, lo que debate en esta sede de impugnación es la negativa del a quo en adoptar como medida cautelar, además de la suspensión de los efectos del acto acusado, aquella consistente en designar provisionalmente a su prohijado en el cargo de Personero del municipio de Aguachica, quien ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles que se conformó. Acorde con lo anterior, la Sala abordará el estudio de las censuras en dos tópicos, así: i) Confrontación del acto demandado frente a las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 174, literal g) y 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994 y, ii) Análisis de procedencia de la medida cautelar “anticipativa” solicitada por el apoderado del demandante. 2.1 Confrontación del acto acusado frente a las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 174, literal g) y 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994. 2.1.1 En relación con la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994.

Sea lo propio comenzar por traer a colación la literalidad del artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, con el fin de identificar los presupuestos que componen la inhabilidad en cuanto a lo que interesa al presente caso:

ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: (…) g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;

(Negrillas y subrayas de la Sala) Acorde con la norma transcrita, se tiene que de los apartes destacados de la inhabilidad en comento pueden extraerse los siguientes elementos: Elemento objetivo: Que la persona haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.

Tampoco se pone en tela de juicio el ámbito espacial, pues resulta claro del clausulado contractual que “La prestación de servicios profesionales de abogado para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública; y la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los derechos humanos”, se ejecutaría “en los circuitos de Aguachica – Cesar”.

No sucede lo mismo en punto al elemento objetivo, pues, mientras el tribunal a quo considera que el mismo se estructuró con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios entre la demandada y la Defensoría del Pueblo; la accionada, por su parte, advierte que la Corporación pasó por alto que la citada entidad no pertenece a ninguna de las ramas del poder público por expresa disposición del constituyente, de manera que no es un organismo “del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, elemento normativo exigido por el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

Frente a este tópico, no resulta necesario extenderse en mayores argumentaciones, pues esta Corporación[44] así como la doctrina nacional[45], reivindican el alcance que el legislador le imprimió a dicha clasificación en la estructura del Estado colombiano, coincidiendo en que tal distinción es atribuible a la forma en que de tiempo atrás se organizó la Rama Ejecutiva del Poder Público hasta entonces.

En efecto, una lectura armónica de los artículos 189 y siguientes de la Constitución Política, así como de las Leyes 136 de 1994, 489 de 1998 – particularmente los artículos 38 y 39 – y 617 de 2000, permite arribar a la conclusión de que la Rama Ejecutiva está estructurada de la siguiente forma: i) por un nivel u orden nacional, que a su turno se fracciona en un sector central[46] y un sector descentralizado por servicios[47] y, ii) por un nivel territorial, en el que de igual forma se diferencia un sector central[48] y un sector descentralizado[49].

Es conforme a esta constitución orgánica que debe analizarse el elemento objetivo de la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, para efectos de determinar su aplicación. En el sub examine, el contrato del cual se pretende derivar la inhabilidad es aquel que celebró la demandada con la Defensoría del Pueblo el 13 de noviembre de 2019, entidad que por virtud de los artículos 113[50], 118[51] y 281[52] constituye dentro de la estructura estatal un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público[53].

Desde luego, en este aspecto resulta oportuna la referencia jurisprudencial que trae el extremo pasivo de la Sentencia del 23 de septiembre de 2013, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 4100-1233-1000-2012-00048-01, en la que pese a estudiarse una causal de inhabilidad diferente, se arriba a una conclusión que resulta trasversal a otros supuestos impeditivos que rigen a los personeros municipales: (…) es necesario advertir que la Defensoría del Pueblo es un órgano de control que hace parte del Ministerio Público conforme lo indican los artículos 118 y 281 de la Constitución Política, por lo que, atendiendo el criterio orgánico o estructural, no hace parte de la administración pública central o descentralizada del municipio de Neiva al no estar enlistado en los organismos y entidades del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones A su turno la Ley 24 de 1992 por medio de la cual se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 13 que las funciones se cumplen de manera desconcentrada de acuerdo a las que les asigne el Defensor del Pueblo.

Así las cosas, dicha entidad, no hace parte de la administración central o descentralizada del municipio de Neiva, ciudad donde se desempeñó el demandado como Profesional Administrativo y de Gestión, código 3040 grado 19 de la Defensoría del Pueblo - Regional Huila, razón por la cual no encaja en el supuesto del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

De conformidad con este extracto jurisprudencial, no podría decirse que la Defensoría del Pueblo está inmersa en el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad estudiada en este acápite, comoquiera que la misma trae consigo una limitante de tipo orgánica al restringir la celebración de contratos únicamente frente a “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”.

De esta manera, prima facie, se concluye que de la confrontación del acto acusado con lo establecido en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, no se puede aducir transgresión alguna. Ahora bien, observa la Sala que la decisión del tribunal a quo en el proceso 2021-0001-00, tuvo como sustento las siguientes providencias que, en principio, parecieran haber abordado el mismo problema jurídico que aquí se estudia: i) Sentencia del 18 de mayo de 2017[54], proferida por esta Corporación, en la cual se conoció en segunda instancia una demanda de nulidad electoral interpuesta en contra de la elección del personero de Tunja; ii) Auto del 12 de noviembre de 2020, mediante el cual, el Tribunal Administrativo del Cesar, suspendió los efectos del acto de designación como personera transitoria de la misma persona que funge como demandada en el presente caso, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, a través de Auto del 28 de enero de 2021[55].

En ambos casos, quienes fueron electos personeros habían suscrito contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo dentro del período inhabilitante; de igual forma, en los dos procesos los argumentos de los apoderados de los accionados en relación con la aplicación del artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, son concordantes al alegarse que la mentada entidad era del orden nacional, por tanto, no se cumplía con un presupuesto de la inhabilidad, cual era “la pertenencia del cargo al orden municipal”.

Conforme a este último aparte, el esfuerzo argumentativo de la providencia de 2017, que sirvió de sustento a la que profirió este año la Corporación, tuvo como fin clarificar que la literalidad de la norma ibidem nunca restringió el elemento objetivo de la causal de inhabilidad a aquellos contratos suscritos con entidades del orden municipal.

Lo anterior, explica que el objeto de estudio no lo haya constituido definir lo que debía entenderse por “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, pues el interés de la Sala simplemente fue precisar que de los apartes citados no se puede entender que la causal se estructuraba únicamente sobre entidades del orden municipal.

En este sentido, el análisis que se avoca en el presente proceso resultó ser diferente, comoquiera que los argumentos de la demandada dirigen la litis de mejor manera a debatir que la causal inhabilitante no se configuró, debido a que la Defensoría del Pueblo no es una entidad del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, aspecto que ya fue discernido en este proveído y sobre el cual se arribó a la conclusión vista en párrafos anteriores. 2.1.2 En relación con la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994.

En el presente caso, el demandante en el proceso 2021-0001-00, sustenta la solicitud cautelar en que la demandada incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, predicable para quienes se inscriban o sean elegidos o designados como alcalde, pero que según la parte actora se extiende a los personeros por virtud del artículo 174, literal a) de la ley ibidem.

La primera de estas normas tiene el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Al respecto, el apoderado de la demandada alega en el recurso de apelación que su poderdante no incurrió en la inhabilidad transcrita, habida cuenta que las actividades desempeñadas como abogada por la señora Caviedes Pabón para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública y la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, no conllevan la capacidad de celebrar contratos, ordenar gastos o manejar personal – refiriéndose al ejercicio de autoridad administrativa –.

Vale la pena resaltar, que el anterior argumento de defensa no resulta coherente con la censura expuesta por la parte actora, si se tiene en cuenta que esta última deduce la incursión en la causal de inhabilidad por la vinculación de la accionada como personera transitoria, mas no por su desempeño en la Defensoría del Pueblo. Sin perjuicio de esta imprecisión, la Sala ya ha tenido la oportunidad de sentar su posición en relación con la aplicación del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, verbi gracia, en reciente providencia del 24 de junio de 2021, MP Rocío Araujo Oñate, Rad. 2020-00067-01, se señaló lo siguiente: (…) 81.

Sobre la aplicación de la anterior causal de inhabilidad [la Sala se refiere a la establecida en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994], así como la contenida en el numeral 5° del artículo 95 ibídem, consistente en “haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”, la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia[56], de manera diáfana y reiterada[57] ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos, como lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos: Acorde con el anterior aparte, tratándose de las causales de inhabilidad que recaen sobre los personeros, es claro que el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no es una cláusula remisoria de aquellas que ordinariamente establece el legislador cuando atribuye el carácter supletorio a algunas previsiones del ordenamiento jurídico, toda vez que en este caso particular sujeta dicha remisión únicamente “en lo que sea aplicable”, lo que supone estudiar si el supuesto de hecho de la norma a la que nos remitimos – artículo 95 – consulta la naturaleza y el correcto ejercicio de las funciones a desempeñar por el personero o si el legislador ya se ocupó de estructurar el presupuesto fáctico en la norma especial, sin que ello signifique que la causal de inhabilidad deba ser idéntica en su literalidad.

Así entonces, no puede extenderse la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por virtud de la norma remisoria de la ley ibidem, conforme a los anteriores razonamientos y a las precisiones que se efectuaron en la providencia citada. 2.2 Análisis de procedencia de la medida cautelar solicitada por el apoderado del demandante en el proceso 2021-0007-00.

Debe recordarse que la parte actora dentro del proceso 2021-00007-00, insiste en el recurso de apelación que, además de suspenderse provisionalmente los efectos del acto acusado, debe impartirse la orden expresa, a título de medida anticipativa, de designar transitoriamente como Personero Municipal de Aguachica Cesar a quien tuviere el derecho legítimo conforme a la lista de elegibles adoptada mediante Resolución N° 069 del 11 de noviembre de 2020, esto es, a quien ocupó el segundo lugar en la calificación final.

Frente a este aspecto, bien podría decirse que no es necesario pronunciamiento alguno por sustracción de materia, en razón a que se revocará la medida cautelar adoptada en primera instancia. Sin embargo, no sobra precisar que el artículo 176 de la Ley 136 de 1994, prescribe que “Son faltas absolutas y temporales del personero las previstas en la presente Ley para el alcalde”; la anterior previsión, nos remite al artículo 99 de la ley ibidem que erige como una falta temporal del alcalde “f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y finalmente, el artículo 172 de la mentada ley dispone: “Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero.

En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.”. En este orden de ideas, independientemente de la decisión que se adoptará en la parte resolutiva de esta providencia, consistente en revocar la medida cautelar dictada en primera instancia, la Sala encuentra que lo dispuesto por el tribunal de primera instancia se ajustó a las normas aludidas en el párrafo anterior, en cuanto la suspensión provisional de los efectos del acto acusado traía como consecuencia una falta temporal que debía ser suplida en los términos ya descritos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los autos del 11 de marzo de 2021, proferidos en los procesos acumulados 2021-00001-00 y 2021-00007-00, a través de los cuales el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la medida cautelar solicitada por los demandantes. En su lugar, NEGAR la suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora Johana Caviedes Pabón como personera municipal de Aguachica – Cesar.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” NULIDAD ELECTORAL - Falta de análisis de una de las hipótesis previstas en la causal del literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 Aunque [se comparten] las razones de fondo expuestas en la providencia, sobre la inviabilidad de suspender provisionalmente el acto demandado, [se considera] necesario aclarar [el] voto, dada la necesidad de advertir las hipótesis que prevee el literal g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994.

Como se puede observar, (…) se desprenden dos eventos diferentes -separados por la disyuntiva “o”-, que conllevan a que el interprete, necesariamente, efectúe la lectura y aplicación separada de los mismos. (…). Con esta claridad, [se considera] que la Sala se limitó a estudiar el segundo de los presupuestos fácticos (celebrar, por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo), sin analizar si el primero (Intervenir en la celebración de contratos con entidades púbicas en interés propio o en el de terceros) corresponde o no con los motivos que sustentan la demanda de nulidad electoral, y por ende, la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado. [Se entiende y comparte] que la razón para ello, se sustenta en que el argumento de apelación presentado se centró en cuestionar que la Defensoría del Pueblo no hace parte del nivel central o descentralizado.

En esa medida la Sala en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el debido proceso del recurrente, no abordó el estudió sobre la primera de la hipótesis previstas en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1996. Adicional a lo dicho, [se considera] importante resaltar que esta Sección, en decisiones anteriores a casos con circunstancias fácticas similares, ha interpretado que la citada inhabilidad, se configura con la celebración de contratos, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad contratante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad de celebración de contratos independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad contratante, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de enero de 2021. M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 20001-23-33-000- 2020-00418-01. FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 174 LITERAL G / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 129 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAUJO OÑATE Radicación número: 20001-23-33-000-2021-00001-01 (2021-00009-00 Y 2021- 00007-00) Actor: OCTAVIO JOSÉ GUERRA HINOJOSA, FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO URIBE SANDOVAL Demandado: JOHANA CAVIEDES PABÓN – PERSONERA DE AGUACHICA – PERÍODO 2020- 2024 NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por celebración de contratos.

Falta de análisis de las hipótesis previstas en la causal prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[58] y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a aclarar mi voto frente al auto del 16 de septiembre de 2021 que revocó la decisión de primera instancia que suspendió provisionalmente los efectos del acto electoral de la señora Johana Caviedes Pabón, como personera municipal de Aguachica – Cesar. 2.

En el presente caso, se controvierte la legalidad de la elección antes indicada, por cuanto la demandada celebró un contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, lo que a juicio de la parte actora, conlleva a que se configure la causal de inhabilidad, prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994[59]. 3.

En esta oportunidad, la Sala concluyó que si bien la demandada celebró el negocio jurídico referido en el término inhabilitante, lo cierto es que prima facie no se advierte la concurrencia de los demás elementos de la misma, en la media en que la entidad contratista, es decir, la Defensoría del Pueblo, no puede considerarse como entidad u organismo del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, elemento necesario para incurrir en la hipotesis prevista en la norma mencionada. 4.

Aunque comparto las razones de fondo expuestas en la providencia, sobre la inviabilidad de suspender provisionalmente el acto demandado, considero necesario aclarar mi voto, dada la necesidad de advertir las hipótesis que prevee el literal g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994. 4. Es necesario recordar que la condición de inelegibilidad antes mencionada indica lo siguiente:

Como se puede observar, de la literalidad de la norma se desprenden dos eventos diferentes -separados por la disyuntiva “o”-, que conllevan a que el interprete, necesariamente, efectúe la lectura y aplicación separada de los mismos. Estos son: i) Intervenir en la celebración de contratos con entidades púbicas en interés propio o en el de terceros ii) Celebrar, por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organimos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrtivo que deba ejecutarse o cumplire en el respectivo municipio. 6.

Con esta claridad, considero que la Sala se limitó a estudiar el segundo de los presupuestos fácticos, sin analizar si el primero corresponde o no con los motivos que sustentan la demanda de nulidad electoral, y por ende, la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado. 7. Entiendo y comparto que la razón para ello, se sustenta en que el argumento de apelación presentado se centró en cuestionar que la Defensoría del Pueblo no hace parte del nivel central o descentralizado.

En esa medida la Sala en aras de savalguardar la seguridad jurídica y el debido proceso del recurrente, no abordó el estudió sobre la primera de la hipótesis previstas en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1996 8. Adicional a lo dicho, considero importante resaltar que esta Sección, en decisiones anteriores a casos con circunstancias fácticas similares, ha interpretado que la citada inhabilidad, se configura con la celebración de contratos, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad contratante[60]. 9.

Conforme con lo anterior, es necesario con fundamento en la existencia de antecedentes jurisprudenciales de la Sección, estudiar el caso concreto a la luz de los dos supuestos, antes señalados y que se desprenden del literal g) del artículo 174 de la ley 136 de 1996. En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Proferido dentro del proceso No. 20001-33-31-000-2021-00001-00 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 7. [2] Proferido dentro del proceso No. 20001-33-31-000-2021-00007-00 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 69. [3] Proferido dentro del proceso No. 20001-33-31-000-2021-000009-00 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 131. [4] Se precisa que frente a la solicitud cautelar formulada en el radicado 2021-00009-00, la Sala omitió pronunciarse sobre la misma, razón por la cual, el interesado solicitó la adición de la providencia del 27 de mayo de 2021 que más adelante se referencia; finalmente, dicha solicitud fue objeto de decisión. [5] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 39. [6] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 94. [7] Dentro del proceso No. 20001-33-31-000-2021-00001-00 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 50. [8] Dentro del proceso No. 20001-33-31-000-2021-00007-00 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 111. [9] Dentro del proceso No. 20001-33-31-000-2021-00007-00 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 110. [10] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 59. [11] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 3. [12]

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 39. [14] Además de estos antecedentes, cita la providencia del 18 de mayo de 2017, Rad. 15001-23-33-000-2016-00119-03, MP Alberto Yepes. [15] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 50. [16] El recurrente también trae a colación la Sentencia del 23 de septiembre de 2013, dictada por el Consejo de Estado en el radicado 4100- 1233-1000-2012-00048-01, en la que se señala que la Defensoría del Pueblo no hace parte de la administración central y descentralizada de un municipio; así como el Concepto 34741 de 2020, emanado del Departamento Administrativo de La Función Pública en el que se concluye que la Defensoría del Pueblo no pertenece a la administración central ni descentralizada del municipio. [17] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 52. [18] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 66. [19] Cita como sustento, la Sentencia del Consejo de Estado proferida el 18 de mayo de 2017, Rad. 15001-23-33-000-2016-00119-03. [20] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3.

Numeración del archivo: 94. [21] El numeral 1º de la providencia objeto de aclaración, señalaba en su tenor literal: “PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Acta de Sesión No. 087 del 13 de noviembre de 2020, por medio del cual, el Concejo Municipal de Aguachica designó a JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera de ese municipio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” (Negrillas y subrayado fuera de texto). [22] Artículo 172.

(…) Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley. [23] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 110. [24] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 111. [25] Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Consecutivo de la actuación No. 3. Numeración del archivo: 112. [26] Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. [27] Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. [28]

ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [Según el último censo realizado por el Departamento Nacional de Estadísticas – DANE, el municipio de Aguachica cuenta con una población total de 95.878 habitantes] [29] Para efectos del cómputo del correspondiente término debe tenerse en cuenta el plazo de dos (2) días que establece el artículo 205, numeral 2º del CPACA. [30] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivo “39_ED_37AUTO(.pdf) NroActua 3”. [31] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivos “40_ED_38OFICIOGJ06(.pdf) NroActua 3”;

“41_ED_39OFICIOGJ06(.pdf) NroActua 3” y “42_ED_40OFICIOGJ06(.pdf) NroActua 3”. [32] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivos “48_ED_46AUTONIEGAA(.pdf) NroAc tua 3”. [33] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivos “54_ED_51OFICIOGJ08(.pdf) NroAc tua 3”. [34] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivo “94_ED_32AUTO(.pdf) NroActua 3”. [35] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivos “95_ED_33OFICIOGJ06(.pdf) NroAc tua 3”;

“96_ED_34OFICIOGJ06(.pdf) NroAc tua 3” y “97_ED_35OFICIOGJ06(.pdf) NroAc tua 3”. [36] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivos “103_ED_41AUTO(.pdf) NroActua 3”. [37] Anotación No. 3 del Sistema SAMAI, archivos “107_ED_45OFICIOGJ08(.pdf) NroActua 3”. [38] El recurso fue aclarado por el recurrente, mediante escrito del 8 de abril de 2021; sin embargo, el mismo 8 de abril de 2021, presentó un memorial definitivo para evitar confusiones frente a los dos escritos impugnatorios inicialmente presentados. [39] Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. [40] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [41] Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. [42] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [43] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [44] Véase, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2405 de 2019, CP Álvaro Namén Vargas. [45] YOUNES MORENO, Diego. Estructura del Estado y Entidades Descentralizadas.

Editorial Civitas: España, décimo sexta edición, 2014. pág. 617. RODRIGUEZ, Libardo. Estructura del poder público en Colombia. Editorial Temis, pág. 60. [46] Hacen parte de este: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. [47] Hacen parte de este: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. [48] Hacen parte de este: Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos. [49] Hacen parte de este: Las unidades administrativas, dependencias, entidades, entes u oficinas adscritas o vinculadas a los departamentos, distritos o municipios. [50] Artículo 113.

Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. [51] Artículo 118.

El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. [52] Artículo 281.

El Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma. Será elegido por la Cámara de Representantes para un periodo institucional de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República. [53] Frente a la naturaleza de este organismo, véase, además: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de septiembre de 2017, M.P. Óscar Darío Amaya Navas, Rad. 11001-03-06-000-2016-00223- 00(2321). [54] Radicado: 15001-23-33-000-2016-00119-03, MP Alberto Yepes Barreiro, Demandado: Ilbar Edilson López Ruiz – Personero De Tunja. [55] Radicado: 20001-23-33-000-2020-00418-01, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Dda.

Johana Caviedes Pabón, como Personera transitoria del municipio de Aguachica – Cesar. [56] Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta providencia se indicó: “Por ende, en la medida en que el artículo 174 señala que no podrá ser personero quien esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, pero únicamente “en lo que le sea aplicable”, debe entenderse que sólo se extienden al personero aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al personero. 7- Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde.” [57] Ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 25000-23-15-000-2001-0101-01(2813).

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de mayo 2005, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 76001-23-31-000-2004- 00279-02(3595) (En esta providencia bajo el mismo razonamiento, se estimó que tampoco resulta aplicable la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994).

(iii) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 76001-23-31-000-2009-00483- 0. (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2016-00185-01, 15001-23-33-000-2016-00141- 00, 15001-23-33-000-2016-00143-00 (acumulados);

(v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 41001-23- 31-000-2012-0048-01; (vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 08001-23-33-000-2016-00051-01;

(vii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, fallo del 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 73001-23-33-000-2018- 00204-03. [58] “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. [59]

(Negrillas y subrayas de la Sala) [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 23 de septiembre de 2013. M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 4100-1233-1000-2012-00048-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 18 de mayo de 2017. M.P Alberto Yepes barreiro, Rad. 15001-23-33-000-2016-00119-03.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 28 de enero de 2021. M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 20001-23-33-000-2020-00418-01.