DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ / ETAPA PROBATORIA / ECOPETROL / AUDIENCIA DE PRUEBAS La solicitud probatoria presentada por la parte demandante en el escrito del recurso de apelación fue oportuna, pero no se enmarca en los supuestos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que la prueba: i) no fue solicitada, decretada ni dejada de practicar en la primera instancia; y, ii) debió haber sido solicitada con la demanda, esto es, el 25 de septiembre de 2012, conforme al numeral 5 del artículo 162 del CPACA, por cuanto la misma se refiere a hechos ocurridos con anterioridad a ese momento procesal.

(…) este Despacho observa que si bien la actora presentó dos peticiones en la que solicitó la entrega de información por parte de ECOPETROL S.A., lo cierto es que las mismas fueron radicadas con posterioridad a la presentación de la demanda, a pesar de que tales documentos hacían referencia a hechos ocurridos con anterioridad a la misma, por lo que la parte desde un primer momento pudo solicitar al A quo que requiriera a ECOPETROL S.A. para que allegara dicha información. Además, se advierte que la audiencia de pruebas se llevó a cabo en tres fechas diferentes, esto es, el 27 de junio, el 17 de agosto y el 12 de septiembre de 2016, oportunidades en las cuales la actora pudo solicitar que se decretaran y practicaran las pruebas que ahora pretende aportar, teniendo en cuenta que las peticiones fueron radicas ante ECOPETROL S.A. el 13 de julio y 9 de septiembre de 2016, es decir, dentro del lapso en el que se surtió la etapa probatoria; sin embargo, sólo hasta la presentación de los alegatos de conclusión, la solicitante hizo alusión a las peticiones presentadas ante ECOPETROL S.A., aunado a que no presentó recurso alguno ante la decisión del Tribunal de declarar cerrada la etapa probatoria y correr traslado a las partes para alegar de conclusión, decisiones frente a las que guardó silencio y no manifestó la ausencia de tales documentos.

Por lo anterior, considera este Despacho que la actora no puede aducir que la respuesta tardía de ECOPETROL S.A. le impidió aportar tales documentos con anterioridad, ya que tuvo varias oportunidades para pedir que fueran decretados dentro del proceso pero no lo hizo, por lo que se negará la solicitud probatoria presentada por la parte demandante.

Lo anterior no obsta para que la Sala, al momento de decidir de fondo la controversia, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se tengan como pruebas dichos documentos, conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 212 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 162 NUMERAL 5 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 213 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00229-02(65193) Actor: CONSORCIO DIATECO SPE Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Procede el Despacho a resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia, presentada por la parte demandante el 20 de noviembre de 2019 (fol. 1712-1714, c. ppal.).

Antes de decidir sobre dicha solicitud, se realizará un breve recuento de los antecedentes relevantes del proceso de la referencia. - Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2012 (fls. 1-21, c. 1), el consorcio DIATECO SPE y la sociedad S.P.E. CONSULTING LTDA, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, interpusieron demanda en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A., con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios ocasionados por la decisión de terminar unilateralmente el contrato que habían celebrado.

En el escrito contentivo de la demanda se solicitaron, entre otras, las siguientes pruebas: DOCUMENTALES 1. Condiciones genéricas de contratación concurso cerrado 516491 2. Propuesta presentada por DIATECO SPE 3. Informe de comité evaluador concurso cerrado 516491 4. Acuerdo consorcial en donde sobresale el nombramiento del sr. Pablo Emilio Perea como representante legal 5.

Copia del acta de apertura de urna de 8 de julio de 2009 6. Comunicación de 3 de septiembre de 2009, dirigida al R.L. de DIATECO. Decisión de contratación proceso de selección 7. decisión de contratación concurso cerrado 516491 8. Comunicación de 18 de agosto de 2009 dirigida a ECOPETROL. Respuesta solicitud de aclaraciones concurso cerrado 9.

Comunicación 27 de agosto de 2009 dirigida a ECOPETROL. Respuesta solicitud de aclaraciones concurso cerrado 10. Comunicación de 3 de mayo de 2010. Remitida por la R.L. de DIATECO 11. Acta de liquidación y terminación unilateral de 15 de julio de 2010 12. Comunicación de 3 de junio de 2010 dirigida al director de abastecimientos de ECOPETROL 13.

Derecho de petición dirigido a ECOPETROL, solicitan aporten con destino al trámite de conciliación extrajudicial Los documentos originales generados con ocasión del concurso 14. Acta de diligencia de conciliación fallida de 24 de septiembre de 2012 (…) PRUEBA TRASLADA Y EXHORTOS 1. Se oficie a (…) ECOPETROL S.A. para que allegue con destino al proceso toda la documentación que en original posea respecto del proceso de selección 516491 realizado con base en la precalificación PRECUG 11808, con el propósito de cotejar las copias simples presentadas con esta solicitud y certifique su autenticidad. - El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda el 22 de junio de 2015, decisión que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. - ECOPETROL S.A. contestó la demanda mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2015 (fls. 207-226, c. 1), en el cual solicitó el decreto y practica de pruebas. - La audiencia inicial se llevó a cabo el 1º de junio de 2016, en la misma se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, entre ellas, los requerimientos efectuados a ECOPETROL para que allegara los siguientes documentos: El proceso de selección No. 516491 realizado con base en la precalificación No. PRECUG 11808.

(…) I) El informe de auditoría interna de septiembre de 2009 respecto del proceso de selección 516491 II) Copia de la denuncia anónima presentada por correo electrónico en razón a la adjudicación del proceso de selección 516491 e informe de su respectivo trámite de atención III) Informe del Instituto Nacional de Contadores Públicos del proceso de selección IV) Concepto de la Junta Central de Contadores del proceso de selección 516491 V) Comunicación del 27 de mayo de 2010 expedida por ECOPETROL S.A. al consorcio S.P.E. DIATECO LTDA. VI) Condiciones genéricas de contratación VII) Manual de contratación de ECOPETROL S.A. vigente para 2010 VIII) La oferta con todos sus soportes (…) El expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto de este proceso (…). - Mediante escrito presentado el 5 de julio de 2016 (fls. 287-496, c.1), la parte demandada allegó algunos de los documentos que le fueron requeridos. - El 27 de junio de 2016, se reanudó la audiencia de pruebas, en la cual se recepcionaron unos testimonios y se fijó nueva fecha para continuar con la misma. - El 1º de agosto siguiente, ECOPETROL S.A. allegó un CD contentivo de “los documentos referentes al proceso de selección nº 516491” (fl. 639, c.2).

Así mismo, el 3 de agosto siguiente allegó “copia del proceso de selección” (fls. 641-1138, c. 2). - El 17 de agosto de 2016, se reanudó la audiencia de pruebas en la cual se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran frente a la prueba documental decretada y recaudada; oportunidad en la cual la parte actora manifestó que varios folios de la documentación no tenían la misma secuencia del archivo digital, y que muchos de ellos no guardaban la continuidad lógica con el documento que iniciaba en páginas anteriores.

Posteriormente se realizó la práctica y contradicción de un dictamen pericial, ante el cual la parte actora solicitó su adición (fls. 1214-1216, c.2). - El 19 de agosto de 2016, la parte demandante presentó, por escrito, la solicitud de adición del dictamen pericial, en la cual pidió que se determinaran, entre otros, los gastos realizados para la preparación de la oferta y anteriores a la adjudicación y/o celebración del contrato, es decir, anteriores al 3 de septiembre de 2009, así como los gastos realizados durante la etapa de preparación para la ejecución del contrato y la fecha del acto de ECOPETROL, en el que se decidió dar por terminado el respectivo contrato. - El 23 de agosto siguiente, el perito designado presentó adición a su informe pericial (fls. 1217-1250, c. 2). - El 12 de septiembre de 2016, se reanudó la audiencia de pruebas, oportunidad en la cual se practicó la contradicción al dictamen; se decretó el cierre del período probatorio, decisión que no fue recurrida, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y el correspondiente concepto, decisión frente a la cual tampoco se interpusieron recursos (fls. 1253-1254, c. 2). - El 26 de septiembre de 2016, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión, en los cuales manifestó que, “en relación con la respuesta dada en el adendo al informe pericial, se adjuntan los derechos de petición que fueron remitidos a ECOPETROL los días 13 de julio de 2016 y 9 de septiembre de 2016, así como los números de radicación reportados por ECOPETROL, sin que a la fecha de entrega del presente escrito de alegato de conclusión, se haya obtenido respuesta alguna por dicha entidad”. - El 22 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia, en la que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 1361-1382, c. ppal.). - El 13 de septiembre de 2019 (fls. 1445-1700, c. ppal.), el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, además allegó los siguientes anexos: 1.

Acuerdo consorcial vigente 22 de julio de 2009, para el concurso cerrado 516491 2. Condiciones Generales de contratación 3. Condiciones específicas de contratación 4. Hoja de vida del ingeniero Pablo E. Perea representante legal del Consorcio 5. Archivo en Excel que incluye las respuestas puntuales a cada uno de los cuestionamientos de Ecopetrol a los estados financieros de SPE y DIATECO 6.

Correo electrónico remitido por Ecopetrol al consorcio en marzo de 2010 en el que manifestó al consorcio su interés de terminar de mutuo acuerdo el contrato 7. Archivo de Excel, con los cuadros para el cálculo de la capacidad financiera del Consorcio según el procedimiento de Ecopetrol 8. Contrato Nº MA-0001217 suscrito el 16 de septiembre de 2011 con el consorcio PRAGO – MR- INGENIEROS 9.

Acta de finalización del contrato Nº MA-0001217 10. Acta de liquidación final del contrato Nº MA-0001217. - El 9 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y remitió el expediente a esta Corporación (fl. 1703, c. ppal.). - Mediante escrito del 8 de noviembre de 2019 este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia. - El 20 de noviembre siguiente, la parte actora solicitó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, así: Habida consideración que la entidad demandada actuó de manera negligente al dar respuesta a los derechos de petición radicados desde el 13 de julio y el 9 de septiembre de 2016 y que solo hasta los meses de noviembre de 2018 y julio de 2019 hizo entrega de la información requerida por la parte actora, de manera respetuosa solicito que se decrete, practique e incorpore al proceso la siguiente prueba documental: i) Derecho de petición de fecha 13 de julio de 2016 radicado en ECOPETROL bajo el N° 036113. ii) Minuta contrato MA0001217 iii) Acta de finalización MA0001217 iv) Acta de liquidación de mutuo acuerdo MA0001217 v) Respuesta OPC2016-036113- Sept.28/17 vi) Documentos remitidos por ECOPETROL vía Wetransfer: - Informe evaluación ofertas PS 523977 - Contrato MA0001217 - Formato único de solicitud de contratación o compras FUC N° 100637/49 vii) Derecho de petición de fecha 9 de septiembre de 2016 radicado en ECOPETROL bajo el N° 036203 viii) Respuesta ECOPETROL Febrero 8/17 ix) Respuesta ECOPETROL Septiembre 5/17 x) Documentos faltantes derechos de petición xi) Respuesta_13 Diciembre _017 xii) Respuesta 28 Febrero_018.pdf xiii) Respuesta ECOPETROL_Octubre_10_18_MA-0001217 xiv) 20190724 Solicitud documentos ECOPETROL xv) Correos electrónicos de fecha 14 y 30 de noviembre de 2018 y de 5 de julio de 2019 remitidos por Lesly Maritza Castro de la Oficina de Participación Ciudadana de ECOPETROL remitiendo información requerida por la parte actora.

Anexo: CDS que contiene las pruebas documentales indicadas en los numerales i a xv. Pues bien, en relación con la oportunidad procesal para solicitar el decreto y la práctica de pruebas en segunda instancia, el inciso cuarto del artículo 212 del CPACA dispone que las partes pueden pedirlas únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso.

De conformidad con lo previsto en dicho artículo, las pruebas solicitadas por las partes en esta instancia se decretarán únicamente en los siguientes casos: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y, v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3º y 4º, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Así las cosas, el decreto de pruebas en esta instancia está sometido al cumplimiento de dos requisitos: i) que la petición se presente dentro el plazo previsto para ello, es decir, en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso y, ii) que se adecúe a cualquiera de los supuestos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mencionado anteriormente.

La solicitud probatoria presentada por la parte demandante en el escrito del recurso de apelación fue oportuna, pero no se enmarca en los supuestos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que la prueba: i) no fue solicitada, decretada ni dejada de practicar en la primera instancia; y, ii) debió haber sido solicitada con la demanda, esto es, el 25 de septiembre de 2012, conforme al numeral 5 del artículo 162 del CPACA, por cuanto la misma se refiere a hechos ocurridos con anterioridad a ese momento procesal.

Ahora bien, la parte actora alega que estos documentos no pudieron aducirse en primera instancia por obra de la parte contraria, toda vez que en repetidas ocasiones presentaron peticiones a ECOPETROL S.A. y que dicha entidad fue omisiva en la entrega de lo solicitado, debido a que la información fue brindada parcialmente y solo 3 años después de radicadas las solicitudes, les fue entregada la mayor parte de la misma.

Afirman que ante la negativa de la entidad de hacer entrega de la documentación solicitada, interpusieron dos acciones de tutela el 27 de mayo y el 4 de julio de 2019, las cuales fueron anexadas al escrito. Ante las afirmaciones anteriores, este Despacho observa que si bien la actora presentó dos peticiones en la que solicitó la entrega de información por parte de ECOPETROL S.A., lo cierto es que las mismas fueron radicadas con posterioridad a la presentación de la demanda, a pesar de que tales documentos hacían referencia a hechos ocurridos con anterioridad a la misma, por lo que la parte desde un primer momento pudo solicitar al A quo que requiriera a ECOPETROL S.A. para que allegara dicha información. Además, se advierte que la audiencia de pruebas se llevó a cabo en tres fechas diferentes, esto es, el 27 de junio, el 17 de agosto y el 12 de septiembre de 2016, oportunidades en las cuales la actora pudo solicitar que se decretaran y practicaran las pruebas que ahora pretende aportar, teniendo en cuenta que las peticiones fueron radicas ante ECOPETROL S.A. el 13 de julio y 9 de septiembre de 2016, es decir, dentro del lapso en el que se surtió la etapa probatoria; sin embargo, sólo hasta la presentación de los alegatos de conclusión, la solicitante hizo alusión a las peticiones presentadas ante ECOPETROL S.A., aunado a que no presentó recurso alguno ante la decisión del Tribunal de declarar cerrada la etapa probatoria y correr traslado a las partes para alegar de conclusión, decisiones frente a las que guardó silencio y no manifestó la ausencia de tales documentos.

Por lo anterior, considera este Despacho que la actora no puede aducir que la respuesta tardía de ECOPETROL S.A. le impidió aportar tales documentos con anterioridad, ya que tuvo varias oportunidades para pedir que fueran decretados dentro del proceso pero no lo hizo, por lo que se negará la solicitud probatoria presentada por la parte demandante.

Lo anterior no obsta para que la Sala, al momento de decidir de fondo la controversia, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se tengan como pruebas dichos documentos, conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En merito de lo expuesto, se RESUELVE Negar la solitud probatoria elevada por la parte demandante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada