Notas al pie · 8

1. 00.En cuanto a la configuración del beneficio por intervenir en la celebración del contrato, en detrimento de otros candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000- 2018-00080-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000- 2018-000130-00); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2010-00025-
2. 00.FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275 NUMERAL 5 / LEY 2080 DE 2021 - ARTÍCULO 86 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00548-01 (17001-23-33-000-2019- 00551-01) Actor: IGMAR RAFAEL TORREGROZA GUTIÉRREZ Y OTRO Demandado: JULIÁN ANDRÉS PINEDA LÓPEZ - CONCEJAL DE MANIZALES - CALDAS, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por celebración de contratos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, declaró la nulidad del acto de elección demandado. ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA DEMANDA Los señores Daniel Alejandro Agudelo Spaggiari (2019-00548) e Igmar Rafael Torregroza Gutiérrez (2019-00551) presentaron sendas demandas en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA [1], a fin de que se declare la nulidad del acto de elección del señor Julián Andrés Pineda López como concejal de Manizales (Caldas), periodo 2020-2023, se cancele su respectiva credencial y, de ser el caso, se remitan copias a la Procuraduría General de la Nación. El actor del proceso 2019-00551 solicitó además la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. SOPORTE FÁCTICO De las demandas presentadas se extraen los siguientes supuestos fácticos: El accionado celebró los contratos 270 y 271 del 24 de abril de 2019 con la Industria Licorera de Caldas, por $15.000.000 y $25.000.000, respectivamente, para adelantar labores publicitarias en Manizales hasta el 31 de diciembre de esa anualidad. El demandante del proceso 2019-00548 sostuvo que ambos negocios se encontraban en plena ejecución al momento de ejercer el medio de control; mientras que el del 2019-00551 refirió que el último contrato terminó anticipadamente por solicitud que el demandado elevó a la licorera el 6 de mayo de 2019. El 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones territoriales en las que el señor Pineda López resultó elegido concejal de Manizales por el partido Liberal, según lo declaró la respectiva comisión escrutadora en el formulario E-26 CON del 9 de noviembre de 2019. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El reproche de los libelistas se concreta en que el acto de elección acusado está viciado de nulidad de conformidad con la causal contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, por cuando el demandado, señalan, incurrió en la inhabilidad establecida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994[2], en las modalidades de gestión de negocios y celebración de contratos, tomando en consideración los dos que suscribió con la Industria Licorera de Caldas (270 y 271 del 24 de abril de 2019), que le proporcionaron ventaja sobre otros candidatos que no tuvieron el mismo beneficio. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Se destacan los siguientes autos del Tribunal Administrativo de Caldas: ● 29 de noviembre de 2019: admitió la demanda 2019-00548 y ordenó las respectivas notificaciones. ● 18 de diciembre de 2019: admitió la demanda 2019-00551, declaró la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (aspecto confirmado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 27 de febrero de 2020) y ordenó las notificaciones de rigor (art. 277 del CPACA). ● 11 de marzo de 2020: decretó la acumulación de los procesos. ● 14 de septiembre de 2020: aceptó la intervención de los terceros Dorian David Rojano Hugueth, José Norman Salazar González y Sebastián Javierre Bonilla. ● 9 de octubre de 2020: declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral. ● 24 de noviembre de 2020: proveyó sobre las pruebas y ordenó el traslado para alegar de conclusión por trámite de sentencia anticipada (decisión confirmada vía reposición en auto del 16 de diciembre de 2020). CONTESTACIONES 1.5.1. Parte demandada En sendos escritos, pidió que se negaran las pretensiones de las dos demandas. Al respecto, explicó que los contratos 270 y 271 de 2019 jamás se ejecutaron ni produjeron erogación alguna, y así lo prueban las actas de liquidación por mutuo acuerdo de 7 de mayo de 2019, que volvieron las cosas al estado anterior a su celebración, eliminando la inhabilidad, tal como lo reconoció la Sala Electoral del Consejo de Estado en fallo de 19 de junio de 2014[3], convalidada por la Sección Segunda en sentencia de tutela del 14 de mayo de 2015[4] que denegó una tutela en su contra. En similar sentido, destacó que no se materializó el beneficio para sí o para un tercero, que, según dice, es condición requerida por la jurisprudencia electoral[5] para que se configure la inhabilidad aducida; al igual que el elemento territorial de la inhabilidad, y que, insistió, no hubo ejecución contractual en Manizales. Señaló que no existió un contrato público generador de la circunstancia de inelegibilidad, pues los negocios jurídicos de la Licorera de Caldas se rigen por las normas del derecho privado[6], mismas que se aplicaron a los de vinculación publicitaria mencionados por los demandantes, que se ofrecen en igualdad de condiciones a los establecimientos que expenden licor con fines mercantiles. Con ello se descarta también una vulneración a la finalidad de la inhabilidad, ya que no hubo algún beneficio electoral. 1.5.2. Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral Ambas entidades propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La primera, sustentada en la falta de competencia para examinar inhabilidades electorales; la segunda, en que no medió trámite de revocatoria directa ni participó en la declaratoria de elección del demandado, por corresponder a una función de las comisiones escrutadoras. TERCEROS El coadyuvante Dorian David Rojano Hugueth acompañó la postulación efectuada por el actor del proceso 2019-00551. Po su parte, el impugnador José Norman Salazar González esbozó razones similares a las presentadas por el demandado en su contestación. El señor Sebastián Javierre Bonilla centró su intervención en oponerse a la medida cautelar. ALEGACIONES EN PRIMERA INSTANCIA 1.7.1. Parte demandante y coadyuvantes Los demandantes y sus coadyuvantes, en sendos escritos, reconocieron que las pruebas demostraban que el hoy concejal no obtuvo ventaja alguna, ya que los contratos se rescindieron sin generar erogación. Dijeron que las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 19 de junio de 2014[7] y el 14 de mayo de 2015[8] son precedentes para el asunto y que, por ende, no se configuró la inhabilidad alegada. 1.7.2. Parte demandada Reiteró las razones de defensa esgrimidas en su contestación de la demanda, entre otros aspectos, en cuanto a la inexistencia de los contratos por mutuo disenso, su inejecución y la ausencia de erogación en tales negocios. Afirmó que su posición se respalda en la mencionada jurisprudencia contenciosa y que se debe respetar en el caso concreto por constituir precedente judicial[9], así como por razones de confianza legítima. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA El Procurador 28 Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales pidió declarar la nulidad electoral, luego de señalar que la causal de inhabilidad endilgada se configuró con la sola celebración de los contratos, independientemente de su objeto o de la finalidad perseguida. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, declaró la nulidad del acto de elección demandado[10] por hallar configurada la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994[11]. En tal sentido, explicó que los contratos 270 y 271 de 2019 se suscribieron con una empresa industrial y comercial del Estado (elemento objetivo), dentro del año anterior a la elección (elemento temporal), para ser ejecutados en Manizales (elemento territorial). Precisó que la ejecución no es relevante para dicha inhabilidad, como sí lo fue la celebración de los contratos; aunado a que la recisión no tuvo la virtualidad de volver las cosas al estado anterior, para lo cual se apoyó en pronunciamientos del Consejo de Estado, especialmente en la sentencia proferida por la Sección Quinta el 18 de febrero de 2021[12], que revaluó la postura de 19 de junio de 2014[13], citada por el demandado, y la sentencia dictada por la Sección Tercera el 16 de marzo de 2016[14] que sostuvo algo parecido. Por último, refirió que el solo hecho de que en tales negocios se pactara una contraprestación económica implica per se un beneficio (elemento subjetivo), aunado a que varios establecimientos serían destinatarios de la publicidad contratada, mostrando al accionado como un hábil negociador con el Estado, en detrimento de otros candidatos[15]. Como consecuencia de la nulidad, canceló la credencial como concejal del señor Julián Andrés Pineda López, y declaró electo al siguiente candidato en la lista del partido Liberal, esto es, al ciudadano Danilo Eduardo Fernández Becerra, con su credencial. APELACIÓN La parte accionada, mediante escritos de 10 y 11 de junio de 2021, solicitó revocar la decisión de primera instancia, a fin de que se denieguen las pretensiones de la demanda, en síntesis, con fundamento en la presunta violación del precedente de la Corte Constitucional[16] sobre aplicación de la jurisprudencia en el tiempo, precedente judicial, igualdad y confianza legítima; y el del Consejo de Estado aplicable incluso después de los hechos censurados, especialmente las sentencias de 19 de junio de 2014[17] y el 14 de mayo de 2015[18], que permitían eliminar la inhabilidad por celebración de contratos ante el mutuo disenso del negocio sin erogación y ejecución, y que, por las mismas razones, gobernaban el caso concreto. A su juicio, la sentencia de 18 de febrero de 2021[19] no podía orientar la resolución del asunto, por lo anterior, pero también por no guardar identidad fáctica con él, ya que en aquella oportunidad sí hubo erogación y ejecución del contrato rescindido, a diferencia de lo acaecido en el sub judice. Subsidiariamente, sostuvo que no se demostró, conforme con la jurisprudencia de la Sección Quinta[20] y el propio precedente del Tribunal Administrativo de Caldas[21], ambos, a su juicio, desconocidos, la ejecución de los contratos en el mismo municipio de la elección o el beneficio patrimonial. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante El demandante Daniel Alejandro Agudelo Spaggiari, reiteró los argumentos de sus alegatos de primera instancia y señaló que la aplicación de la tesis vertida en el antecedente jurisprudencial de 18 de febrero de 2021[22] vulnera la confianza legítima. Parte demandada Replicó los motivos de inconformidad vertidos en el escrito de alzada. 1.12 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada. Luego de efectuar un recuento sobre las generalidades de la inhabilidad por celebración de contratos, destacó que el pronunciamiento de 19 de junio de 2014[23], contiene una postura aislada y no unificada que contó con dos salvamentos de voto y, por ende, no es precedente ni constitutiva de confianza legítima. Por lo demás, consideró que los elementos territorial y subjetivo de la inhabilidad, sí se configuraron porque “lo que se debe verificar es que en el contrato se hubiere previsto su ejecución en dicho municipio”, esto es, en Manizales, y dado que “lo que debe analizarse, es si al momento del acuerdo de voluntades existía el “interés propio o de terceros”, como contraprestación, apenas obvia de la relación sinalagmática que surge”. Condiciones que se verifican en el caso concreto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con los artículos 150 y 152.8[24] del CPACA y 86 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión. ACTO DEMANDADO Corresponde al E-26 CON del 9 de noviembre de 2019 proferido por la Comisión Escrutadora, por medio del cual se declaró la elección del señor Julián Andrés Pineda López como concejal de Manizales (Caldas), periodo 2020-2023. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia. En tal sentido, se debe establecer, a partir de los argumentos plasmados en la alzada, si el acto de elección acusado se encuentra viciado de nulidad, en los términos de la causal contemplada en el artículo 275.5 del CPACA, por la presunta configuración de la inhabilidad por celebración de contratos contemplada en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994[25], de cara a los antecedentes jurisprudenciales que, según la parte accionada, rigieron los hechos examinados. GENERALIDADES SOBRE LA INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS El artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Artículo
3. 275.Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)
4. 5.Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad…”. En el caso de quienes aspiran a ser elegidos concejales, el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994[26] previene: “Artículo
5. 43.Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)
6. 3.Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (Subrayas de la Sala). De conformidad con lo decantado por esta Sección en providencias de 11 de noviembre de 2005[27], 18 de febrero de 2010[28], 6 de diciembre de 2012[29], 18 de julio de 2013[30], 28 de abril de 2016[31], 14 de julio de 2016[32], 6 de octubre de 2016, 2 de agosto de 2018[33] y 19 de noviembre de 2020[34], los cuatro elementos que se requieren para la configuración de la inhabilidad por celebración de contratos: i. Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii. Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii. Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se deba ejecutar o cumplir en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv. Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del demandado o de terceros. Por la forma en la que está redactada la circunstancia de inelegibilidad en cuestión, es preciso para su estructuración la concurrencia de todos y cada uno de los elementos señalados por la jurisprudencia transcrita. Tiene por propósito “evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular” [35]. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Por precedente se entiende aquella regla creada por una Alta Corte en una sentencia de unificación jurisprudencial o en una sentencia de constitucionalidad para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Sin embargo, resulta necesario advertir que “… no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[36]. En ese sentido, para que una decisión proferida por una Alta Corte sea considerada como precedente, es necesario que en ella se advierta claramente la adopción de una regla o subregla que, con posterioridad, puede ser aplicada a un caso que presenta un problema jurídico similar, gracias a su carácter vinculante. En suma, se consideran precedente las sentencias adoptadas en el marco del control abstracto de constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional[37], los fallos proferidos por dicha Corporación en función de unificación al revisar decisiones de tutela o por el Consejo de Estado, en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 270[38] y 271[39] de la Ley 1437 de 2011[40]. CASO CONCRETO No está en discusión que el demandado celebró los contratos de vinculación publicitaria 270 y 271 del 24 de abril de 2019, por valor de $25.000.000 y $15.000.000 con la Industria Licorera de Caldas para ser ejecutados en Manizales, con el fin de promocionar su marca en diferentes establecimientos de comercio; y tampoco que estos contratos fueron terminados de mutuo acuerdo el 7 de mayo de ese año. Así se estableció en la sentencia de primera instancia, sin que fuera objeto de la apelación. La disconformidad del demandado tiene dos ejes fundamentales: (i) se debían aplicar los antecedentes jurisprudenciales de 19 de junio de 2014[41] y 14 de mayo de 2015[42], en vez del pronunciamiento de 8 de febrero de 2021[43]; y (ii) como no hubo ejecución ni beneficio en virtud de la resciliación, no se configuró la inhabilidad por celebración de contratos, según jurisprudencia contenciosa, a falta de los factores territorial y subjetivo de la causal. Y en ese orden pasa a pronunciarse la Sala. Del mutuo disenso contractual El apelante empieza su censura señalando que se desconoció el “precedente” de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-406 de 2016 que, a su juicio, estableció que, por confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica e igualdad, ante un cambio de precedente, se aplica el más favorable, según la siguiente consideración de la Corte: “… si bien la regla general indica que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y en este sentido vincula a los operadores judiciales que deben tenerla en cuenta en sus decisiones, la autoridad judicial tampoco puede pasar por alto que, en ciertos escenarios concretos, la actuación de los sujetos procesales pudo estar determinada por la jurisprudencia vigente para entonces, por lo que el fallador, al momento de proferir su decisión, debe establecer, a partir de una análisis fáctico, si el cambio de jurisprudencia resultó definitivo en una posible afectación de derechos fundamentales al modificar las reglas procesales con base en las cuales, legítimamente, habían actuado los sujetos procesales y, en este sentido, el juez de conocimiento puede, como excepción a la regla general de aplicación de la jurisprudencia, inaplicar un criterio jurisprudencial en vigor al momento de proferir el fallo, pero contrario a uno anterior que resultó determinante de la conducta procesal de las partes” (Negrillas propias). Dice que el fallador de primera instancia debía atender esa premisa, dada la primacía de la jurisprudencia constitucional sobre la contenciosa, según el valor que se le dio en las sentencias C-634 de 2011 y SU-611 de 2017. De tal suerte que, en su criterio, no le cobijaba el “cambio de precedente” vertido en fallo de 8 de febrero de 2021[44], conforme con el cual la terminación por mutuo acuerdo del contrato no implica su inexistencia, pues los hechos analizados acaecieron en vigor de la subregla anterior, que, contrario sensu, implicaban que con la resciliación desparecía la inhabilidad. Al respecto, advierte la Sala que, como se reseñó en los antecedentes del presente proveído, el a quo no incurrió en un cambio de precedente en el que tuviera que modular los efectos de su fallo; lo que hizo fue aplicar la postura vinculante más reciente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que es el órgano de cierre en materia electoral. Ahora, es dable entender que el accionado intenta adecuar su reproche a lo que en ese antecedente transcrito la Corte Constitucional denominó: “Cambio del precedente jurisprudencial y su aplicación en el tiempo. Las normas procesales”, que es, en últimas, para lo que produjo la subregla conforme con la cual, a manera de excepción, se aplica la jurisprudencia anterior a un caso cuando esta haya legítimamente determinado la conducta procesal de las partes. Empero, no le asiste razón en cuanto a que, confrontada tal premisa de la SU-406 de 2016 con lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, surja el yerro que aduce. Esto se debe a que, según se desprende de esa misma providencia, lo común es que “… la aplicación general e inmediata de un nuevo precedente fijado por un órgano de cierre de la jurisdicción vincula a la administración de justicia como una garantía del principio de igualdad”. Y enseguida hay que agregar que tanto lo considerado como lo resuelto en ese pronunciamiento se contrajo a la viabilidad de aplicar un viraje jurisprudencial sobre la forma de resolver las excepciones en un proceso en curso. De tales circunstancias se desprende la imposibilidad de considerar el citado fallo de la Corte Constitucional como un precedente en sí mismo que hubiera sido desconocido por el a quo de la nulidad electoral, pues la cuestión sobre el alcance del mutuo distracto es un aspecto sustantivo inherente al elemento objetivo de la causal de inhabilidad por celebración de contratos y la posibilidad de enervarlo, que resultaba vinculante de forma inmediata, pues no hubo modulación alguna en la sentencia 8 de febrero de 2021[45] que sugiriera lo contrario. Del mismo modo, es evidente que no existen problemas jurídicos, cuestiones constitucionales o puntos de derecho con semejanza suficiente para darles el trato igualitario predicado por el recurrente. En ese orden de ideas, no erró el Tribunal al señalar que “si bien la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo del 19 de junio de 2014, sostuvo que el mutuo disenso del negocio implica que las partes “retrotraen las cosas al momento anterior a la celebración del mismo”, “máxime si el acuerdo no se ha ejecutado”, por lo que concluyó que deshecho el contrato, quedó “sin piso” la circunstancia de hecho sobre la que se edificó la causal de inelegibilidad; en la sentencia del 18 de febrero de 2021, se apartó del mencionado pronunciamiento”. Contrario a lo afirmado por el apelante, en este último proveído invocado, tampoco hubo ejecución o erogación frente al contrato de suministro No. CSMC-046-2018, que fue respecto del cual se consideró que la terminación de mutuo acuerdo no enerva la inhabilidad derivada de su celebración, por lo que sí era, en esos términos, precedente para el vocativo de la referencia. Como corolario de lo anterior y por sustracción de materia, se descarta que se haya dejado de aplicar de forma preferente algún precedente constitucional en los términos de las sentencias C-634 de 2011 y SU-611 de 2017. De conformidad con tales explicaciones, la Sala concluye que el planteamiento evaluado en este capítulo no está llamado a prosperar. De la ejecución y el beneficio En este segmento de inconformidad también insiste el recurrente en que se presentó un desconocimiento del “precedente”, pero esta vez de la Sección Quinta, por cuanto –aseveró–, a la luz de sus postulados es necesario que el contrato inhabilitante se ejecute y que reporte beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales. En defensa de su argumento transcribió el siguiente aparte del pronunciamiento de 30 de mayo de 2019[46]: “De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[47] del respectivo contrato estatal[48] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Cosa distinta es que, según los parámetros actuales, tratándose de la ejecución se requiera, además, un elemento territorial. En efecto, no basta con corroborar que se celebró un contrato, sino que además es menester que se compruebe que la ejecución o cumplimiento del mismo se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido, pues “lo importante para esta inhabilidad es que el lugar de ejecución del contrato sea el mismo del de la elección, no interesa si se celebró en otro sitio”[49]. iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros[50]” (Énfasis del recurrente). Observa esta Sala que la conjetura del demandado si bien podría tener asidero en la mera literalidad de los apartes destacados, la comprensión de las reglas allí establecidas debe entenderse bajo el contexto de las referencias jurisprudenciales que se citan en las notas al pie que acompañan la misma cita. De ahí que, lejos de señalarse en el antecedente transcrito que tiene que haber una ejecución material, en el mismo se concluye que “… la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”. Aunque ya, de antaño, la Sala, en providencia de 19 de febrero de 2009, había aclarado que “… dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute”[51]. De ahí que, siendo entonces necesario simplemente acreditar que el contrato se debía ejecutar en el respectivo municipio, tal como lo establece la norma inhabilitante, no hay lugar a entender que por la falta de ejecución de aquel no se configuró el elemento territorial del supuesto inhabilitante, pues es claro que en los acuerdos de voluntad suscritos con la Industria Licorera de Caldas se determinó como lugar de ejecución el municipio de Manizales, independientemente del resultado o desarrollo del objeto convenido. Ahora bien, en relación con el factor subjetivo de la inhabilidad, es cierto que se precisa de la existencia de un beneficio patrimonial o extrapatrimonial. Empero, tal y como lo explicó esta misma Sala al resolver la apelación interpuesta contra la medida cautelar decretada en el vocativo de la referencia, se probó que el demandado intervino para obtener consecuencias jurídicas a su favor, que terminaron en la celebración, a nombre propio, de los contratos 270 y 271 de 2019, y con ello se rompió el equilibrio frente a los candidatos que no tuvieron acceso a la contratación estatal en el periodo inhabilitante. Igualmente, conforme con lo precisado en dicho auto, “la terminación del contrato por mutuo disenso solo procede frente al contrato que se perfeccionó y, por ende, nació a la vida jurídica”; y “del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de su ejecución (excepto con el lugar en que debe tener lugar) o de que se reciba la contraprestación o que se cumplan las obligaciones pactadas, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración”. Visto desde esa perspectiva, el hecho de que ambos negocios se realizaran a título oneroso, con pagos de $25.000.000 y $15.000.000 es también razón suficiente para considerar que se configuró el consabido beneficio en su celebración, que se aúna a la ventaja competitiva obtenida por quien se mostró como un hábil negociador con el Estado, en detrimento de otros candidatos[52]. Por lo demás, el recurrente se limitó a mencionar otras providencias, señalando que coinciden con la tesis del pronunciamiento de 30 de mayo de 2019[53], así: “El Consejo de Estado, Sección Quinta con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, en sentencia de segunda instancia de fecha Agosto 2 de 2.018. Consejo de Estado, Sección Primera, en Sentencia de Tutela del 2 de Julio de 2.019, con ponencia de la Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, bajo el radicado 11001 03 15 000 2019 01604 00, analizando, en el caso de AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKA. En sentencia 00080 del 11 de Abril del año 2.019 el Consejo de Estado, Sección Quinta, con Ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro en proceso de Nulidad. El Honorable Consejo de Estado en sentencia de fecha Mayo 10 del año 2.018, con Ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez” Ante ello, y vista la falta de una verdadera carga argumentativa que demuestre que alguna de estas providencias fue realmente desconocida, la Sala se remite a las consideraciones vertidas en párrafos precedentes sobre la configuración de los elementos territorial y subjetivo en el caso concreto. Así las cosas, dado que los reparos abordados en el presente acápite no lograr derruir las razones presentadas en la sentencia apelada, es claro que también deberán ser desestimados, y, por ende, procede la confirmación de dicha providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, que declaró la nulidad del acto de elección demandado. SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. [2] Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 19 de junio de 2014, rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. El demandado sostiene que esta misma Sección defendió una postura similar en providencia de 28 de enero de 1999 (rad. 2083, demandado: alcaldesa de la Jagua de Ibirico) [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 14 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2014-01853-01. [5] Citó las siguientes providencias del Consejo de Estado, que referenció así: Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 2 de agosto de 2018 (sin mencionar radicado); Sección Primera, M. P. Nubia Margoth Peña Garzón, 2 de julio de 2019, rad. 110001-03-15-000-2019-01604-00, actor Antanas Mockus; Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 11 de abril de 2019, rad. 00080, demandado: Antanas Mockus; y Sección Primera, M. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 10 de mayo de 2018, rad. 17001-23-33-000-2016-00473-01. Del Tribunal Administrativo de Caldas, habló de la sentencia de 22 de noviembre de 2016 (sin mencionar radicado), relativa al caso del concejal Fabián Bonilla. [6] Esto lo justificó a partir de la mención de las siguientes preceptivas: Decreto 1050 de 1968, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 (art. 13 y 14), Ley 1474 de 2011 (art. 93) y Acuerdo 073 de 2013 de la Junta Directiva de la Licorera de Caldas. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 19 de junio de 2014, rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. El demandado sostiene que esta misma Sección defendió una postura similar en providencia de 28 de enero de 1999 (rad. 2083, demandado: alcaldesa de la Jagua de Ibirico) [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 14 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2014-01853-01. [9] Acudió a la teoría del precedente desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-406 de 2016. [10] Uno de los tres magistrados que integraron la sala salvó su voto. [11] Modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02, demandado: alcalde de Caucasia. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 19 de junio de 2014, rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. El demandado sostiene que esta misma Sección defendió una postura similar en providencia de 28 de enero de 1999 (rad. 2083, demandado: alcaldesa de la Jagua de Ibirico). [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera 14 de marzo de 2016, rad. 76001-23-31-000-1998- 00913-01. [15] Para respaldar esta consideración, invocó los siguientes pronunciamientos: “Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. Expediente: 11001-03-28- 000-2010-00025-00. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001- 03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001- 03-28-000-2018-000130-00)”. [16] Sentencias SU-406 de 2016, SU-611 de 2017, SU-634 de 2011 y SU-354 de 2017.. [17] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 19 de junio de 2014, rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. El demandado sostiene que esta misma Sección defendió una postura similar en providencia de 28 de enero de 1999 (rad. 2083, demandado: alcaldesa de la Jagua de Ibirico) [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 14 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2014-01853-01. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02, demandado: alcalde de Caucasia. [20] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01; entre otras providencias. Mencionó, además: “El Consejo de Estado, Sección Quinta con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, en sentencia de segunda instancia de fecha Agosto 2 de 2.018. Consejo de Estado, Sección Primera, en Sentencia de Tutela del 2 de Julio de 2.019, con ponencia de la Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, bajo el radicado 11001 03 15 000 2019 01604 00, analizando, en el caso de AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKA. En sentencia 00080 del 11 de Abril del año 2.019 el Consejo de Estado, Sección Quinta, con Ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro en proceso de Nulidad. El Honorable Consejo de Estado en sentencia de fecha Mayo 10 del año 2.018, con Ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”. [21] Se refirió a la “sentencia de 22 de noviembre de 2016”. [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02, demandado: alcalde de Caucasia. [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 19 de junio de 2014, rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. El demandado sostiene que esta misma Sección defendió una postura similar en providencia de 28 de enero de 1999 (rad. 2083, demandado: alcaldesa de la Jagua de Ibirico) [24] Por controvertirse la designación de un concejal de un municipio que es capital de departamento. Valga aclarar que esta regla corresponde al texto original de la Ley 1437 de 2011, que en este aspecto mantiene su vigencia para el caso concreto en virtud de lo normado en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2020, conforme con el cual esa nueva legislación “rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. [25] Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. [26] Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, 11 de noviembre de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00042-01. [28] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Filemón Jiménez Ochoa, 18 de febrero de 2010, rad. 50001-23-31-000-2007-01129-01. [29] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 6 de diciembre de 2012, rad. 05001-23-31-000-2011-01954-01. [30] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de julio de 2013, rad. 47001-23-31-000-2012-00010-01. [31] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 28 de abril de 2016, rad. 25000-23-24-000-2015-02753-01. [32] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 14 de julio de 2016, rad. 54000-23-23-000-2015-00509-01. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 2 de agosto de 2018, rad. 13001-23-33-000-2018-00394-01. [34] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 19 de noviembre de 2020, rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01. [35] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416- 00 y 2018-00419-00). [36] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 19 de febrero de 2015, rad. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [37] Debido a los efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional que se desprenden de ellos, no existe posibilidad de que ningún juez se aparte de la ratio. En ese sentido, las sentencias de constitucionalidad en Colombia tienen carácter inmutable, obligatorio y definitivo, según el artículo 241 Superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el artículo 243 Superior que determina que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. [38] ARTÍCULO
7. 270.SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. <Artículo modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. [39] ARTÍCULO
8. 271.DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. (…) [40] Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 25 de marzo de 2021, rad. 11001-03-15-000-2020-05108-00. [41] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Susana Buitrago Valencia, 19 de junio de 2014, rad. 08001-23-33-000-2013-00882-01. El demandado sostiene que esta misma Sección defendió una postura similar en providencia de 28 de enero de 1999 (rad. 2083, demandado: alcaldesa de la Jagua de Ibirico). [42] Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 14 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2014-01853-01. [43] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02, demandado: alcalde de Caucasia. [44] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02, demandado: alcalde de Caucasia. [45] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23-33-000-2019-02852-02, demandado: alcalde de Caucasia. [46] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416- 00 y 2018-00419-00). [47] En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), N.º interno 4056 CP Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto). En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2010 proferida en el marco de la pérdida de investidura de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez radicado 11001-03-15-000-2009-00708-00 CP. Gerardo Arenas Monsalve determinó que para que la conducta prohibitiva de dicha inhabilidad era la “Celebración” de contratos con entidades públicas. [48] Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal. [49] Osorio Calderín, ob. Cit. Pág.159. [50]Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [51] Consejo de Estado, Sección Quinta. M. P Susana Buitrago Valencia, 19 de febrero de 2009, rad. 13001-23-31-000- 2007-00700-00. [52] Para respaldar esta consideración, invocó los siguientes pronunciamientos: “Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. Expediente: 11001-03-28- 000-2010-00025-00. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001- 03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001- 03-28-000-2018-000130-00)”. [53] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416- 00 y 2018-00419-00).