MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD APLICABLE / REGLA DE COMPETENCIA / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / FONADE / CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / FUNCIONES DE FONADE / NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE La competencia en el sub lite debe determinarse de acuerdo con los artículos 104.2 y 105.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con los cuales corresponde a la jurisdicción de contencioso-administrativa el conocimiento de los procesos relativos a contratos en los que sea parte una entidad pública, cualquiera sea su régimen [con excepción a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades].
De acuerdo con los artículos 1º y 2º del Decreto 288 de 2004, la entidad demandada, FONADE, es una empresa industrial y comercial del estado, de carácter financiero que “tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 NUMERAL 2 / DECRETO 288 DE 2004 ARTÍCULO 1 / DECRETO 288 DE 2004 ARTÍCULO 2 CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / FONADE / SENA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR SUBASTA INVERSA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO [E]l Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y FONADE celebraron el convenio interadministrativo de gerencia de proyectos (…) En cumplimiento de este convenio interadministrativo, FONADE adelantó el procedimiento de selección abreviada de subasta inversa SAS 064-2010, que tuvo por objeto “contratar el servicio de empaque, embalaje y transporte de bienes y transporte de semovientes para ser entregados en los Centros Regionales del SENA y/o bodegas indicadas por FONADE”, servicio que se prestaría a nivel nacional.
Mediante Resolución n° 2197 del 20 de agosto de 2010, FONADE adjudicó a la demandante, DISUMINISTROS, el contrato objeto del procedimiento de selección abreviada por subasta inversa SAS 064-2010, lo que dio lugar a la suscripción del contrato NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / NORMATIVIDAD APLICABLE / REGLA DE COMPETENCIA / CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL [E]l contrato cuya existencia, incumplimiento, rescisión y revisión se debate en este proceso, forma parte de las funciones propias de FONADE, como entidad financiera dedicada a promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales; celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos; prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo; y prestar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión. Es pues esta, una controversia relativa a un contrato cebrado por una entidad pública de carácter financiero, correspondiente al giro ordinario de sus negocios, que, conforme al artículo 105.1 del CPACA, se exceptúa del conocimiento de esta jurisdicción. En consecuencia, se procederá conforme dispone el artículo 16 del Código General del Proceso, en su artículo 16, de modo que lo actuado conservará validez, salvo la sentencia proferida en primera instancia, que es nula, y se ordenará la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria a fin de que avoque conocimiento y proceda a darle el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 168 del CPACA, en armonía con los artículos 20 y 28 del CGP, en virtud de los cuales la competencia para conocer de este proceso corresponde a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 20 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 28 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 16 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00500-01(49720) Actor: DISTRIBUIDORA DE SUMINISTROS LTDA. (DISUMINISTROS) Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Subtema. Controversia relativa a la suscripción de un contrato por entidad de carácter financiero correspondiente al giro ordinario de sus negocios. Estando el proceso para proferir decisión de fondo, procede la Sala a ejercer control de legalidad de lo actuado, conforme al artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)[1] y los artículos 20 y 86 de la Ley 2080 de 2021[2].
I. SÍNTESIS DEL CASO FONADE —como encargado de la gerencia del Fondo Emprender— y DISUMINISTROS celebraron el contrato n° 2101947, cuyo objeto era transportar bienes muebles y/o semovientes a las sedes del SENA a nivel nacional o a las bodegas que dispusiera la entidad contratante. Los elementos que serían trasladados eran entregados en dación en pago por los deudores del Fondo Emprender.
Para la época en que se perfeccionó el contrato y se cumplieron los requisitos de ejecución, los bienes no habían sido recibidos, razón por la que FONADE no accedió a firmar el acta de inicio. El contrato nunca se ejecutó, razón que motiva la reclamación de la contratista de indemnización de perjuicios por incumplimiento. II.
ANTECEDENTES 2.1. El 26 de noviembre de 2012, mediante apoderado judicial, la sociedad Distribuidora de Suministros Ltda. (DISUMINISTROS) formuló demanda[3] en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) en ejercicio del medio de control de controversias contractuales para que, en pronunciamiento judicial, se declare: (i) la existencia del contrato 2101947, celebrado entre las partes;
(ii) la nulidad de las resoluciones de la demandada que declararon la caducidad del contrato mencionado; (iii) el incumplimiento del mencionado contrato por no pagar las obligaciones dinerarias emanadas del negocio jurídico y retardar su liquidación; (iv) la “rescisión” del contrato; (v) la “revisión de las cláusulas” del contrato porque son leoninas;
(vi) la liquidación del contrato. En consecuencia de estas declaraciones, la actora deprecó condenar a FONADE por perjuicios materiales y morales. Los primeros, subdivididos en (i) daño emergente por: el costo de nómina, el valor de vehículos destinados a prestar el servicio contratado y los “gastos de abogado”; y (ii) lucro cesante por la suma dejada de percibir por la sociedad, equivalente al valor del contrato, con reconocimiento de intereses comerciales legales y moratorios.
Los segundos por el deterioro a la salud y la vida de la representante legal de la sociedad, ocasionado por el incumplimiento contractual. 2.1.1. El sustento fáctico de la reclamación judicial es el siguiente: 2.1.1.1 DISUMINISTROS participó y fue adjudicatario de la “licitación pública” adelantada por FONADE, cuyo objeto era seleccionar al contratista encargado de “PRESTAR EL SERVICIO DE EMPAQUE, EMBALAJE Y CENTROS REGIONALES DEL SENA Y/O BODEGAS INDICADAS POR FONADE”. 2.1.1.2.
Como fruto del mencionado procedimiento, FONADE celebró con DISUMINISTROS el contrato 2101947 que tenía por objeto “el servicio de empaque, embalaje y transporte de bienes y transporte de semovientes para ser entregados en los centros regionales del Sena y/o bodegas indicadas” por la entidad contratante. 2.1.1.3. Pese a que la parte actora cumplió con los compromisos contractuales, FONADE no cumplió con los pagos pactados.
DISUMINISTROS solicitó, el 14 de enero de 2011, a la entidad el pago de los “costos mínimos” en que había incurrido por la “ejecución de este contrato”; la respuesta de FONADE, del 17 de febrero de 2011, evadió la responsabilidad por sus obligaciones incumplidas. 2.2. El 28 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda[4] y ordenó la notificación del admisorio a la demandada, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.
FONADE, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y solicitó negar todas las pretensiones planteadas por DISUMINISTROS[5]. 2.4. El Tribunal convocó a audiencia inicial, mediante decisión del 14 de mayo de 2013[[6]]. En el marco de la audiencia inicial, concluida el 19 de junio de 2013, el Tribunal encontró que no había pruebas por practicar, por lo que prescindió de la etapa probatoria y dictó sentencia de primera instancia en la que decidió[7]: “PRIMERO: Declarar el incumplimiento por parte del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE de las obligaciones contenidas en el contrato No. 2101947 suscrito con la demandante Distribuidora de Suministros Ltda, (…)
SEGUNDO: Como consecuencia se condena al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE al pago de indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente, por la suma de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CINCO PESOS ($16.233.055) a favor de Distribuidora de Suministros Ltda. Tercero: Liquidar judicialmente el contrato No. 2101947 suscrito entre el FONADE y DISUMINISTROS LTDA. TERCERO (sic): Se condena en costas a la parte demandante (sic).” 2.5.
La actora[8] y la demandada[9] presentaron recurso de apelación contra el fallo de instancia. Ambos fueron admitidos por esta Corporación, mediante auto de ponente[10] del 12 de febrero de 2014. 2.6. Una vez abierta la etapa para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, FONADE presentó sus argumentos de cierre[11]. La parte demandante y el agente del Ministerio Público no se pronunciaron en esta fase del proceso.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La competencia en el sub lite debe determinarse de acuerdo con los artículos 104.2 y 105.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CAPCA”), de conformidad con los cuales corresponde a la jurisdicción de contencioso-administrativa el conocimiento de los procesos relativos a contratos en los que sea parte una entidad pública, cualquiera sea su régimen, con la siguiente excepción: “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos” (subrayado añadido). 3.2.
De acuerdo con los artículos 1º y 2º del Decreto 288 de 2004, la entidad demandada, FONADE, es una empresa industrial y comercial del estado, de carácter financiero que “tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.
Dentro de las funciones de FONADE, conforme al artículo 3º ejusdem, están las de: (i) “[p]romover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales”; (ii) “[c]elebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos”;
(iii) “[p]restar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo”; y (iv) “[p]restar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión”. 3.3.1. En este asunto, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y FONADE celebraron el convenio interadministrativo[12] de gerencia de proyectos n° 193048, el 22 de diciembre de 2003, con el objeto de que FONADE se encargara de “la gerencia del proyecto para el manejo de los recursos del “Fondo Emprender”.
Para ello, el Fondo se comprometió a prestar “los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y financieros” y a determinar “las modalidades de contratación para la evaluación y seguimiento de los proyectos, así como la elaboración del sistema de información requerido”. Según la cláusula 2ª del convenio, el Fondo Emprender tenía como finalidad financiar “proyectos empresariales provenientes de aprendices, practicantes universitarios y profesionales que presenten proyectos productivos que se han desarrollado como parte del proceso de formación profesional, integrando y girando en torno a los conocimientos adquiridos en los centros de educación del país durante el proceso de capacitación con las calidades determinadas en la reglamentación interna del FONDO EMPRENDER para sus beneficiarios”.
Entre otras acciones, FONADE tenía como obligaciones del convenio las de: «a) Efectuar la gerencia del proyecto para el manejo de los recursos del “Fondo Emprender” y proporcionar las asesorías a que haya lugar para el adecuado desarrollo del mismo. b) Estructurar, coordinar, ejecutar y realizar todos lo [sic] actos necesarios para la ejecución del presente convenio. c) Celebrar los convenios y contratos que resulten necesarios para la ejecución del objeto del presente convenio». 3.3.2.
En cumplimiento de este convenio interadministrativo, FONADE adelantó el procedimiento de selección abreviada de subasta inversa SAS 064- 2010, que tuvo por objeto “contratar el servicio de empaque, embalaje y transporte de bienes y transporte de semovientes para ser entregados en los Centros Regionales del SENA y/o bodegas indicadas por FONADE”, servicio que se prestaría a nivel nacional[13]. 3.3.3.
Mediante Resolución n° 2197 del 20 de agosto de 2010, FONADE adjudicó a la demandante, DISUMINISTROS, el contrato objeto del procedimiento de selección abreviada por subasta inversa SAS 064-2010[14], lo que dio lugar a la suscripción del contrato[15] n° 2101947 del 30 de agosto de 2010 —que originó la presente controversia— el cual tenía el objeto de «prestar el "SERVICIO DE EMBALAJE Y TRANSPORTE DE BIENES Y TRANSPORTE DE SEMOVIENTES PARA SER ENTREGADOS EN LOS CENTROS REGIONALES DEL SENA Y/O BODEGAS INDICADAS POR FONADE”, de conformidad con el pliego de condiciones y característicos estipuladas en el pliego de condiciones […]». 3.4.
En este orden de ideas, el contrato cuya existencia, incumplimiento, rescisión y revisión se debate en este proceso, forma parte de las funciones propias de FONADE, como entidad financiera dedicada a promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales; celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos; prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo; y prestar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión. Es pues esta, una controversia relativa a un contrato cebrado por una entidad pública de carácter financiero, correspondiente al giro ordinario de sus negocios, que, conforme al artículo 105.1 del CPACA, se exceptúa del conocimiento de esta jurisdicción. 3.5.
En consecuencia, se procederá conforme dispone el artículo 16 del Código General del Proceso, en su artículo 16, de modo que lo actuado conservará validez, salvo la sentencia proferida en primera instancia, que es nula, y se ordenará la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria a fin de que avoque conocimiento y proceda a darle el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 168 del CPACA, en armonía con los artículos 20 y 28 del CGP, en virtud de los cuales la competencia para conocer de este proceso corresponde a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá. VI.
Dado que con la decisión adoptada fue declarada la falta de jurisdicción y la remisión el expediente por competencia, no hay lugar a pronunciarse en esta providencia sobre las costas y agencias en derecho de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la falta de jurisdicción para conocer del presente asunto, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 19 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Por Secretaría, REMITIR el expediente a la oficina de reparto con destino a los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente | | | | | | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaro voto | | FALTA DE JURISDICCIÓN CPACA Y LEY 2080-El auto que declara la nulidad por falta de jurisdicción corresponde al Consejero ponente y no a la Sala.
FALTA DE JURISDICCIÓN-La jurisdicción administrativa no conoce de contratos celebrados por entidades públicas financieras. FONADE-Controversias contractuales relacionadas con el giro ordinario de sus negocios. El artículo 125.2 CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, dispone cuáles providencias debe proferir la Sala. Como el auto que declara la falta de jurisdicción y remite el proceso a la jurisdicción competente no está previsto en ese listado, correspondía al Magistrado ponente (art. 125.3 CPACA).
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00500-01(49720) Actor: DISTRIBUIDORA DE SUMINISTROS LTDA. (DISUMINISTROS) Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES FALTA DE JURISDICCIÓN CPACA Y LEY 2080-El auto que declara la nulidad por falta de jurisdicción corresponde al Consejero ponente y no a la Sala.
FALTA DE JURISDICCIÓN-La jurisdicción administrativa no conoce de contratos celebrados por entidades públicas financieras. FONADE-Controversias contractuales relacionadas con el giro ordinario de sus negocios. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque acompañé la decisión que se adoptó en la providencia del 8 de junio de 2021, aclaro voto. 1. El artículo 125.2 CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, dispone cuáles providencias debe proferir la Sala.
Como el auto que declara la falta de jurisdicción y remite el proceso a la jurisdicción competente no está previsto en ese listado, correspondía al Magistrado ponente (art. 125.3 CPACA). 2. La jurisdicción ordinaria es la competente para conocer las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan carácter de instituciones financieras, vigiladas por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de sus negocios (art. 105.1 CPACA) [16] GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] “Artículo 207.
Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. [2] “Artículo 20. Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: || Artículo 125. De la expedición de providencias.
La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: || 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. […] g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; […]. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. […] Artículo 86.
La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. || Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. || De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. || En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. [3] F. 4-25, c. 1. [4] F. 35, c.1. [5] F. 48-83, c. 1. [6] F. 303, c. 1. [7] Acta de audiencia: f. 314-315, c. ppal. [8] F. 353-360, c. ppal. [9] F. 317-352, c. ppal. [10] F. 408-409, c. ppal. [11] F. 418-426, c. ppal. [12] F. 84-92, c. 1. [13] F. 96-164, c. 1. [14] F. 247-251, c. 1. [15] F. 253-262, c. 1. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de julio de 2020 Rad. n°. 58.807 y auto del 3 de agosto de 2020, Rad. n°. 64.314.