ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / COMPETENCIA FUNCIONAL / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ Esta Subsección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en el trámite de la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto.

La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y, en el artículo 73, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia, y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que para el efecto fuera relevante la cuantía. Por otro lado, con fundamento en lo prescrito en el artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo tanto, aquel, como regla general, no puede modificar o corregir la providencia en lo que no fue objeto del recurso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 NOTA DE RELATORÍA: El honorable Consejero Guillermo Sánchez Luque, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3].

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO En los casos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de acreditar el daño antijurídico ver sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia de 19 de julio de 2010, Exp. 37410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN FALLIDA / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En el caso concreto, la Sentencia que absolvió por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, (…) fue expedida (…) y en el expediente obra constancia de ejecutoria (…).

Con base en lo precedente, la Sala considera que el ejercicio del derecho de acción se hizo de manera oportuna, es decir, dentro de los dos años que establece el aludido artículo 136 del CCA, como plazo límite para la procedencia de la caducidad del medio de control de reparación directa, pues la demanda fue incoada (…) y la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación se presentó (…), según consta en el certificado allegado al plenario (…) que declaró fallida la conciliación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDANTE / VÍCTIMA DIRECTA / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA / RELACIÓN DE PARENTEZCO / PRUEBA DEL PARENTESCO / NOMBRE DEL DEMANDANTE - Error / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / REGISTRO CIVIL / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO [La señora] (…) estuvo privada de la libertad (…).

Este hecho está acreditado con las copias auténticas del Informe Ejecutivo (…), funcionarios de la Policía Judicial del DAS, dirigido a la Fiscalía (…). Por lo tanto, la Sala considera que al ser la titular del bien jurídico objeto del debate está legitimada en la causa por activa. También acuden al proceso sus menores hijos, (…) de conformidad con los registros civiles de nacimiento (…) que obran en el expediente.

En consecuencia, la relación de parentesco con el titular del bien jurídico objeto del debate acreditó la legitimación en la causa por activa. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDANTE / VÍCTIMA DIRECTA / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA / RELACIÓN DE PARENTEZCO / PRUEBA DEL PARENTESCO / NOMBRE DEL DEMANDANTE - Error / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / REGISTRO CIVIL / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / DAMNIFICADO / CALIDAD DE DAMNIFICADO / TERCERO DAMNIFICADO Frente a la legitimación en la causa por activa de la señora (…), que acude a este proceso invocando la condición de madre de la víctima directa, la Sala encuentra que en el registro civil de nacimiento de esta última (…) tal disparidad en el primer apellido de la interesada, la Sala considera que no estaría acreditado su vínculo de consanguinidad con la señora (…).

Sin embargo, se considerará como tercera damnificada, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, con base en el análisis conjunto de los testimonios (…), toda vez que demuestran el lazo afectivo de la citada señora con la víctima, sin perjuicio del análisis de viabilidad de las pretensiones indemnizatorias que ella reclamó en el petitum de la demanda que se abordará luego, siempre y cuando estén acreditado los elementos de la responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de la legitimación en la causa ver sentencia del 24 de mayo de 2001, Exp. 12819, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del10 de mayo de 2017, Exp. 44080, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 41652, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia del 30 de agosto de 2018, Exp. 45211, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / DAS / MINISTERIO DE DEFENSA / ARMADA NACIONAL / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN La NACIÓN está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN y por el Director Ejecutivo de Administración Judicial o por sus delegados, toda vez que, según la demanda, la primera entidad solicitó la legalización de la captura (…) y, la segunda, declaró inicialmente su legalidad.

Con respecto al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y el MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, la Sala considera que ellas también representan a la NACIÓN en razón a que estuvieron involucrados en la captura en flagrancia de la señora. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO La declaración de responsabilidad patrimonial del Estado tiene fuente positiva en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, y que, en concordancia con los artículos 1757 del CC y 177 del CPC, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Esta evocación, para denotar que como consecuencia de esta regla, y sin consideración al título de imputación que pretenda la parte demandante, sea aplicado por el juez de la responsabilidad, sobre ella pesa la carga de traer al proceso los elementos de juicio que permitan el estudio de la antijuridicidad del daño, tanto como del factor de atribución que corresponda en función de los caracteres del caso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DERECHO FUNDAMENTAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN [C]on la privación de su libertad, (…) sufrió un menoscabo a la libertad personal, esto es, en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional, detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privado de su libre locomoción. En síntesis, el daño, es decir, el menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza de los actores.

Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime; y que no haya sido causado por el hecho de la propia víctima. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño causado por privación injusta de la libertad, ver sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 18960, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón(E), sentencia de 29 de octubre de 2018, Exp. 46932, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia de 1 de octubre de 2018, C.P. 46328, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

DERECHO A LA LIBERTAD / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / TÉRMINO DE LA INDAGATORIA / CITACIÓN A INDAGATORIA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / PROCESO PENAL / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS En relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, es preciso advertir que, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos.

Por otro lado, ha reiterado la Sala, la captura del imputado con fines de indagatoria, ordenada con la plenitud de formalidades en los casos previstos en la ley, no constituye una infracción a la normatividad procesal penal ni una restricción injustificada del derecho a la libertad personal, puesto que a todas las personas se impone, en igualdad de condiciones, el deber de afrontar la investigación de las autoridades y comparecer, si es necesario, para rendir su versión sobre los hechos.

Tal carga se extiende durante el tiempo que la ley confiere al instructor para que resuelva la situación jurídica del indagado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA ANTIJURÍDICA / CRITERIO DE LA ANTIJURICIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [C]uando de la privación de la libertad en el curso de una investigación penal se trata, el daño reviste caracteres de antijuridicidad cuandoquiera que la autoridad que la impuso obró al margen de la normativa que determina la competencia, los requisitos formales y procedimentales, los motivos, la necesidad o el estándar cognoscitivo que debe prestar fundamento a la medida restrictiva de la libertad.

De ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si se observó la normativa rectora del asunto, y si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido. Por esta razón, la Subsección analizará y verificará lo relacionado con la medida de aseguramiento de detención preventiva, a partir de sus antecedentes.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CAPTURA / FLAGRANCIA / CAPTURADO / LEGALIDAD DE LA CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / SUJETOS DE LA CAPTURA / CONFIGURACIÓN DE LA FLAGRANCIA / PRESUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA / CONDUCTA PUNIBLE / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS [L]a Sala observa, a partir de las pruebas incorporadas al proceso y atendiendo lo dispuesto en los artículos 302 y 313 de la Ley 906 de 2004, que el procedimiento de la captura en flagrancia cumplió con los términos legales que corren una vez se materializó la aprehensión jurídica de la actora y que se acató con el requisito de que el delito comporte detención preventiva, en razón a que la conducta punible que se le imputaba a la señora (…) era de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas descrita en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 302 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 313 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 366 CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]a parte actora no cumplió con la carga probatoria que le exigía el artículo 177 del CPC de acreditar la antijuridicidad del daño que le reprocha a las demandadas, toda vez que no allegó, ni solicitó en la demanda, o en posterior oportunidad procesal, que se incorporaran al proceso las grabaciones del procedimiento de captura de la señora (…), que hicieron los funcionarios del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y del MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL y de las actas o registros de las Audiencias Preliminar y de Apelación que realizaron el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías y el Juzgado 1 Penal del Circuito (…), respectivamente, donde se estudió la legalidad de la captura de la mencionada señora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 VALOR DE LA SENTENCIA PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL / EFECTO DEL PROCESO PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUTONOMÍA DEL JUEZ / EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / PROCESO PENAL / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [E]s que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es autónoma en el ejercicio de su labor de calificación de la antijuridicidad del daño, con fundamento en los artículos 90, 228 y 230 de la Constitución Política, y por lo tanto, las consideraciones que lleguen a realizar las autoridades judiciales de otras jurisdicciones sobre las pruebas o de la situación fáctica de las controversias que conocen en razón a su ámbito competencial, no atan o vinculan a los Jueces Administrativos en sus decisiones frente al juicio de responsabilidad estatal, salvo que denoten la existencia de un error de tal magnitud que se revela abiertamente contrario al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver la aclaración de voto presentada en el Exp. 36146 de 2015 numeral 1, Exp. 34326 de 2017 y Exp. 45655 de 2019 numeral

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-31-000-2011-10023-02(51723) Actor: GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ - OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) - OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Ley 906 de 2004. Carga de la prueba de la antijuridicidad del daño. Autonomía del Juez Administrativo en el juicio de responsabilidad del Estado. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó a las pretensiones de la demanda.

Antes de ello, la Sala acepta la renuncia del abogado CÉSAR ADELMO CAPERA URREGO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.372.404 de Fusagasugá y portador de la tarjeta profesional No. 30.718, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura (f. 342-342, C. 6), como apoderado judicial de la parte actora, en razón a que se cumplieron los requisitos contemplados en el inciso cuarto del artículo 76 del CGP.

Así mismo, reconoce personería al abogado RAMÓN ALIRIO CÁRDENAS SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.457.282 de Labateca y portador de la tarjeta profesional No. 60.377, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado judicial de los demandantes (f. 336-339, C. 6), en los términos y para los fines a los que alude el poder a él conferido.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de marzo de 2008, GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otras personas fueron capturadas por miembros del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y de la ARMADA NACIONAL, PUESTO FLUVIAL AVANZADA DE INFANTERÍA DE MARINA N. 42 al encontrarle en su poder material bélico de uso privativo de las fuerzas militares. La señora fue puesta a disposición de la Fiscalía Especializada de Arauca, la cual, el 12 de marzo del mismo año solicitó ante el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

El citado despacho judicial declaró la legalidad de la captura de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y le impuso la medida de aseguramiento. Frente a la decisión que legalizó la captura la defensa de la citada señora interpuso recurso de apelación. El 14 de abril de 2008, el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca desató la citada impugnación, declarando la ilegalidad de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata, quedando vinculada a la investigación. Según lo expuesto, GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ estuvo privada de la libertad desde el 10 de marzo hasta el 14 de abril de 2008, para un período total de 36 días.

El 1 de abril de 2009 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca profirió sentencia absolviendo a GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Los demandantes consideran que la detención de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ fue injusta y ello les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos JENNIFER ANDREA y YHILVER JHOANN GUEDEZ SARMIENTO; y su señora madre, NUBIA GRISELDA TOVAR ORTÍZ, por intermedio de apoderado judicial, el 19 de mayo de 2011, presentaron demanda (f. 3-13, C. 3) en ejercicio de la acción de reparación directa contra LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, PUESTO FLUVIAL AVANZADA DE INFANTERÍA DE MARINA N. 42, formulando como pretensiones que las demandadas incurrieron en una falla en el servicio al privar injustamente de la libertad a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y en consecuencia que se condene de manera solidaria a las accionadas a reparar los perjuicios inmateriales (morales y daño a la vida de relación) y materiales (daño emergente y lucro cesante) que aseguran haber derivado de aquella.

El apoderado de la parte actora sustentó las anteriores pretensiones en la consideración de haber sido injusta la privación de la libertad de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ por parte de los demandados, pues el procedimiento adelantado para realizar su captura fue arbitrario, ilegal e irregular, según lo señalado en la sentencia del 1° de abril de 2009, emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca, que absolvió a la citada señora del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda fue repartida y asignada al Tribunal Administrativo de Arauca, el cual, mediante auto de 26 de julio de 2011, decidió su admisión (f. 74-75, C. 3). La anterior providencia fue notificada a los demandados (f. 78-81 y 163-164, C. 3). 2.2.2. Dentro del término legal, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) contestó la demanda (f. 83-89, C. 3), oponiéndose a las pretensiones formuladas y planteó como excepciones de fondo “Falta de legitimación por pasiva respecto de la entidad” y la “Genérica que hace referencia el artículo 164 del CCA”.

Por su parte, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó escrito de contestación (f. 95-102, C. 3), oponiéndose a las pretensiones formuladas en el líbelo introductorio. Formuló como excepciones de mérito “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA” y “HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO”. Así mismo, realizó la denuncia del pleito a la RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, la cual no fue aceptada por el Tribunal, mediante proveído del 2 de noviembre de 2011 (f. 117-119, C. 3), decisión que fue confirmada por esta Corporación, a través del auto del 14 de marzo de 2012 (f. 143-148, C. 3), al desatar el recurso de apelación que interpuso la interesada.

(f. 120-123, C. 3). Por otro lado, el MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL contestó la demanda (f. 165-169, C. 3), oponiéndose a las pretensiones planteadas por los accionantes bajo los argumentos de que su gestión radica en suministrar la información a la Fiscalía para que ella, dentro del marco de su competencia, adelante las investigaciones; y que no está probado de manera plena el nexo causal entre el hecho y el daño que alegan los demandantes. 2.2.3.

El a quo abrió el proceso a pruebas por auto del 18 de septiembre de 2012 (f. 179-181, C. 3) y fenecida dicha etapa, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto, a través de proveído de 7 de febrero de 2014 (f. 189, C. 3). Así lo hicieron las partes (f. 192-228, C. 3) y el Ministerio Público realizó intervención judicial, emitiendo su concepto.

(f. 229-237, C. 3). 2.3. La sentencia apelada 2.3.1. El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 8 de mayo de 2014 (f. 239-253, C. 6), resolvió negar las pretensiones de la demanda, atendiendo el rol de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el marco de la Ley 906 de 2004 y al considerar que “(…) si la privación de la libertad de la hoy demandante derivó en injusta, la llamada a responder era la Nación-Rama Judicial, pero como no fue demandada, ninguna condena se le puede imponer, (…).

Y en forma consecuente, a la Nación-Fiscalía General de la Nación, no le corresponde responsabilidad alguna, por cuanto no fue la que impuso la privación injusta de la libertad que se reclama, por lo cual se le exonera, como tampoco lo hicieron el Das ni la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional”. 2.4. Recurso de apelación contra la sentencia 2.4.1.

La parte actora, en el recurso de apelación que presentó el 4 de junio de 2014 (f. 257-262, C. 6), formuló como motivo de inconformidad que la decisión del Tribunal es una clara negación de justicia que negó su derecho sustancial, con base en los siguientes argumentos: a. El Tribunal no valoró las actuaciones que tuvo los miembros del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y de la ARMADA NACIONAL durante el procedimiento de captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ. b. El a quo incurrió en error al considerar que la RAMA JUDICIAL, en el marco de la Ley 906 de 2004, es la única responsable ante irregularidades en la imposición de medidas de aseguramiento de detención preventiva, pues la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN tiene también incidencia en ella, al ser la encargada de presentar las solicitudes junto con el material probatorio ante el Juez de Control de Garantías para que tales medidas sean ordenadas. c. El fallo, al negar las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se demandó a la RAMA JUDICIAL, es contrario a los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pues el mismo Tribunal fue quien impidió que se convocara a dicha entidad al negar la solicitud de denuncia del pleito que le hizo la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, haciendo uso de un rigorismo excesivo que ocasionó el sacrificio del derecho sustancial de los demandantes. 2.5.

Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. El 27 de agosto de 2014, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca. (f. 277-278, C. 6). 2.5.2. Por auto de 17 de septiembre de 2014 (f. 280, C. 6), se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó su escrito de alegatos (f. 282-289, C. 6), las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.5.3. A solicitud de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, esta Corporación, mediante proveído del 8 de septiembre de 2016 (f. 325-332, C. 6), reconoce a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la calidad de sucesor procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS).

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en el trámite de la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y, en el artículo 73, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia, y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que para el efecto fuera relevante la cuantía[1]- [2].

Por otro lado, con fundamento en lo prescrito en el artículo 328[3] del CGP[4], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo tanto, aquel, como regla general, no puede modificar o corregir la providencia en lo que no fue objeto del recurso. 3.2. Vigencia de la acción En los casos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico[5].

En el caso concreto, la Sentencia que absolvió por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y que favoreció a GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ; esta fue expedida el 1° de abril de 2009 (f. 17-50, C. 3) y en el expediente obra constancia de ejecutoria de la descrita providencia para el día 1° de abril de 2009 (f. 69, C. 3).

Con base en lo precedente, la Sala considera que el ejercicio del derecho de acción se hizo de manera oportuna, es decir, dentro de los dos años que establece el aludido artículo 136 del CCA, como plazo límite para la procedencia de la caducidad del medio de control de reparación directa, pues la demanda fue incoada el 19 de mayo de 2011 (f. 52-69, C. 3) y la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación se presentó el 1° de abril de 2011, según consta en el certificado allegado al plenario de 19 de mayo de 2011 emanado de la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca que declaró fallida la conciliación (f. 58-61, C. 3). 3.3.

Legitimación para la causa

3.3.1. GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ estuvo privada de la libertad desde el 10 de marzo hasta el 14 de abril de 2008. Este hecho está acreditado con las copias auténticas del Informe Ejecutivo del 10 de marzo de 2008, suscrito por CARLOS ALBERTO BALANTA, JHON JAIRO BUITRAGO y MANUEL FELIPE ESCOBAR, funcionarios de la Policía Judicial del DAS, dirigido a la Fiscalía Única Especializada de Arauca, donde se describe el procedimiento de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y de otras personas (f. 7-12, Anexo. 1); del Acta de los derechos del capturado del 11 de marzo de 2008 de la citada señora, suscrita por CARLOS ALBERTO BALANTA, funcionario de la Policía Judicial del DAS (f. 6, Anexo. 1), de la solicitud de Audiencia Preliminar del 12 de marzo de 2008 de la Fiscalía Única Especializada de Arauca a efectos de realizar la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otros (f. 281-283, Anexo. 2); del Acta de Audiencia del 12 de marzo de 2008 del Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca, donde consta que se legalizó la captura efectuada a la descrita señora (f. 51-52, C. 3); de la orden de detención del 12 de marzo de 2008, emitida por el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Arauca, dirigida al Director del Centro Carcelario y Penitenciario de Arauca, solicitando mantener privada de la libertad a la actora y a otras personas (f. 53, C. 3); del Acta de Audiencia de Apelación del 14 de abril de 2008 del Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca, donde consta que se declaró ilegal la captura de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata (f. 241, Anexo. 2); y de la Boleta de Libertad del 14 de abril de 2008 de la demandante emitida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca.

(f. 253, Anexo. 2). Por lo tanto, la Sala considera que al ser la titular del bien jurídico objeto del debate está legitimada en la causa por activa. También acuden al proceso sus menores hijos, JENNIFER ANDREA y YHILVER JHOANN GUEDEZ SARMIENTO, de conformidad con los registros civiles de nacimiento (f. 15-16, C. 3) que obran en el expediente.

En consecuencia, la relación de parentesco con el titular del bien jurídico objeto del debate acreditó la legitimación en la causa por activa. Frente a la legitimación en la causa por activa de la señora NUBIA GRISELDA TOVAR ORTÍZ, que acude a este proceso invocando la condición de madre de la víctima directa, la Sala encuentra que en el registro civil de nacimiento de esta última, aportado al plenario (f. 14, C. 3), consta que su señora madre es NUBIA GRISELDA ORTÍZ. Ante tal disparidad en el primer apellido de la interesada, la Sala considera que no estaría acreditado su vínculo de consanguinidad con la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ. Sin embargo, se considerará como tercera damnificada, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación[6], con base en el análisis conjunto de los testimonios de HÉCTOR DAMIAN TENORIO (f. 38-40, C. 2), JENRY ALFONSO TOVAR ORTÍZ (f. 41- 42, C. 2), YAMITH ALONSO CUETO COLMENARES (f. 43-44, C. 2) y ALEXANDER SARMIENTO ORTIZ (f. 45-46, C. 2), toda vez que demuestran el lazo afectivo de la citada señora con la víctima, sin perjuicio del análisis de viabilidad de las pretensiones indemnizatorias que ella reclamó en el petitum de la demanda que se abordará luego, siempre y cuando estén acreditado los elementos de la responsabilidad. 3.3.2.

La NACIÓN está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN y por el Director Ejecutivo de Administración Judicial o por sus delegados, toda vez que, según la demanda, la primera entidad solicitó la legalización de la captura de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y, la segunda, declaró inicialmente su legalidad. 3.3.3.

Con respecto al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y el MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, la Sala considera que ellas también representan a la NACIÓN en razón a que estuvieron involucrados en la captura en flagrancia de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Pruebas objeto de valoración - Documentos: 4.1.1.

Copia auténtica del Registro civil de nacimiento de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, donde consta que su señora madre es NUBIA GRISELDA ORTÍZ. (f. 14, C. 3). 4.1.2. Copia auténtica del Registro civil de nacimiento de JENNIFER ANDREA GUEDEZ SARMIENTO. (f. 15, C. 3). 4.1.3. Copia auténtica del Registro civil de nacimiento de YHILVER JHOANN GUEDEZ SARMIENTO.

(f. 16, C. 3). 4.1.4. Copia auténtica de la misión de trabajo N. 068 del 10 de marzo de 2008 del Subdirector DAS Seccional Arauca dirigido a algunos detectives de la entidad, mediante el cual establece como instrucción particular realizar labores de inteligencia a cubierta, tendientes a la prevención de atentados terroristas por presuntos integrantes del ELN que delinque en el municipio de Arauca contra la fuerza pública y la población civil.

(f. 72, Anexo. 1). 4.1.5. Copia auténtica del Reporte de iniciación del 10 de marzo de 2008, realizado por CARLOS ALBERTO BALANTA, funcionario de la Policía Judicial del DAS, donde señala que por vía telefónica se tuvo conocimiento que varias personas tenían munición de largo alcance de uso privativo de las fuerzas militares y que iban a ser comercializadas en el sector del dique.

Ante ello, se dejó constancia que se iban a realizar las respectivas labores para confirmar o desvirtuar dicha información. (f. 1, Anexo. 1). 4.1.6. Copia auténtica del formato de Actuación de Primer Respondiente del 10 de marzo de 2008 a las 23:40 horas, suscrita por el infante de marina BREINER FELIPE MADRID NAVIA, donde narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar que antecedieron a la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y de otras personas.

Así mismo, en el acta se aprecia que CARLOS ALBERTO BALANTA, funcionario de la Policía Judicial del DAS, recibió el lugar de los hechos del Primer Respondiente el 11 de marzo de 2008 a las 00:10 horas. (f. 2-3, Anexo. 1). 4.1.7. Copia auténtica del Informe Ejecutivo de 10 de marzo de 2008, suscrito por CARLOS ALBERTO BALANTA, JHON JAIRO BUITRAGO y MANUEL FELIPE ESCOBAR, funcionarios de la Policía Judicial del DAS, dirigido a la Fiscalía Única Especializada de Arauca, donde se describe el procedimiento de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y de otras personas.

(f. 7-12, Anexo. 1). 4.1.8. Copia auténtica de la Entrevista realizada el 11 de marzo de 2008 por la Policía Judicial del DAS al infante de marina BREINER FELIPE MADRID NAVIA, donde explica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se adelantó el procedimiento de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y de otras personas.

(f. 21-22, Anexo. 1). 4.1.9. Copia auténtica de la Entrevista realizada el 11 de marzo de 2008 por la Policía Judicial del DAS al conductor del taxi DUVIAN ALJADYS PUERTA ALVARADO, donde se transportaba la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otras personas el día de su captura. (f. 23-24, Anexo. 1). 4.1.10. Copia auténtica del Acta de Incautación de Elementos de 11 de marzo de 2008 a las 00:10 horas suscrita por MANUEL FELIPE ESCOBAR, funcionario de la Policía Judicial del DAS, en donde señala que a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y a otras personas se les incautó “un maletín color azul, q’ su interior contenia un material bélico (munición) (…) 134 unidades de munición calibre 7.62 m.m y 986 unidades de munición calibre 5.56 m.m.”.

La señora se negó firmar el acta. (f. 32-33, Anexo. 1). 4.1.11. Copia auténtica del Acta de los derechos del capturado del 11 de marzo de 2008 a las 00:11 horas y de Constancia de buen trato a las 00:26 horas de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, suscritas por CARLOS ALBERTO BALANTA, funcionario de la Policía Judicial del DAS. La señora se negó firmar tanto el acta como la constancia. (f. 6, Anexo. 1). 4.1.12.

Copia auténtica del Oficio N. 0241/MDN-CE-DIV2-BR18-B2-INT-252 del 11 de marzo de 2008 de la Décimo Octava Brigada del Ejército Nacional al Subdirector Seccional DAS Arauca, a través del cual da respuesta al oficio N. 173440-7/DAS.SARA.GOPE, informando que la munición calibre PMP 7.62 mm y la munición calibre IM 5.56 mm es de exclusivo uso privativo de las fuerzas militares, por ende, no existe comercio de este material para personal civil.

(f. 43, Anexo. 1). 4.1.13. Copia auténtica de dictamen de embriaguez del 11 de marzo de 2008, practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Arauca a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, donde concluye “positivo para embriaguez alcohólica grado 1”. (f. 47, Anexo. 1). 4.1.14. Copia auténtica de la valoración por lesiones personales del 11 de marzo de 2008, practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Arauca a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, donde establece en la casilla de secuelas medicolegales “Negativo para lesiones personales actuales”.

(f. 48, Anexo. 1). 4.1.15. Copia auténtica de la solicitud de Audiencia Preliminar de 12 de marzo de 2008 a las 9:00 horas de la Fiscalía Única Especializada de Arauca a efectos de realizar la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otros. (f. 281-283, Anexo. 2). 4.1.16.

Copia auténtica del Acta de Audiencia de 12 de marzo de 2008 del Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca, donde consta que inició la audiencia a las 11:50 horas, se legalizó la captura efectuada a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y frente a dicha decisión se interpuso recurso de apelación por la defensa de la citada señora; la Fiscalía le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas; se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, frente a la cual no se interpuso recurso alguno; entre otros aspectos.

(f. 51-52, C. 3). 4.1.17. Copia auténtica de la orden de detención de 12 de marzo de 2008, emitida por el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Arauca dirigida al Director del Centro Carcelario y Penitenciario de Arauca, solicitando mantener privada de la libertad a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otras personas. (f. 53, C. 3). 4.1.18.

Copia auténtica del Acta de Audiencia de Apelación de 14 de abril de 2008 del Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca, donde consta que prosperó la impugnación que incoó el defensor de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ contra la decisión que emitió el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca. Por lo tanto, declaró ilegal su captura y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata.

(f. 241, Anexo. 2). 4.1.19. Copia auténtica del acta de diligencia de compromiso del 14 de abril de 2008, suscrita por la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca. (f. 252, Anexo. 2). 4.1.20. Copia auténtica de la Boleta de Libertad del 14 de abril de 2008 de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, emitida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca.

(f. 253, Anexo. 2). 4.1.21. Videos de la formulación de acusación de la Fiscalía Única Especializada de Arauca contra la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ ante Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca del 7 y 22 de mayo de 2008. (f. 201-221, Anexo 2). 4.1.22. Video de audiencia preparatoria adelantada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca del 20 de agosto de 2008.

(f. 162, Anexo 2). 4.1.23. Videos del Juicio oral adelantado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca de 2 de octubre de 2008 y del 11 y 12 de marzo de 2009. (f. 149, Anexo 2 y f. 130, Anexo 1). 4.1.24. Video de la lectura de fallo adelantado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca del 1° de abril de 2009.

(f. 130, Anexo 1). 4.1.25. Copia auténtica del Acta de Audiencia de Lectura de Fallo del 1° de abril de 2009 del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca. (f. 70-72, C. 3). 4.1.26. Copia auténtica de la Sentencia de primera instancia del 1° de abril de 2009, emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca, dentro del proceso 8100160-01137-2008-80039, mediante la cual absolvió a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ por el cargo del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

(f. 17-50, C. 3). Dentro de sus consideraciones se señaló: “En ese orden de ideas, se tiene que el caso que nos ocupa, si bien es cierto el experticio técnico practicado durante la fase investigativa, por el perito balístico de la Policía Nacional - Sijin de esta ciudad, señor CARLOS EDUARDO ALFONSO y rendido por escrito a la Fiscalía, practicado a la munición incautada que constituye el objeto o elemento material del punible de que trata el art.366 del Código Penal, atentatorio contra la seguridad pública y por el cual se acusara a los procesados, escrito donde se precisa por el experto en la materia, las condiciones de conservación, se hace la descripción técnica de la munición examinada y se dictamina que la misma de conformidad con las normas legales que rigen esta materia, es de uso privativo de las Fuerzas Militares, fuere descubierto por la Fiscalía a la defensa en la audiencia preparatoria, no es menos cierto, que tal documento o experticio no fue ofrecido por el ente investigador como prueba de acreditación de materialidad del delito en comento, para ser introducido válida y legalmente al proceso mediante la declaración en juicio oral del perito, como es el procedimiento legal para ello, para que explique lo consignado en el mismo y las conclusiones a las que a partir de allí se pueda llegar, sino que simplemente en esa audiencia como consta en el respectivo registro de audio, se ofreció como prueba y fue decretada como tal por el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, el testimonio del citado perito para que “declarara sobre el estudio técnico realizado a la munición incautada”, tampoco ofreció la Fiscalía que ese informe pericial se rindiera en la audiencia pública, a través del testimonio del perito balístico, que era la otra opción procesal y probatoria que tenía, falencia o yerro involuntario del ente investigador que desafortunadamente devino como lo pregonara la bancada de la defensa, durante el desarrollo del juicio oral, en que no se acreditó el elemento material del punible tipificado en el art. 366 del Código Penal, por el cual se acusara a los procesados, y en ausencia de esa acreditación material (municiones incautadas de uso privativo de las Fuerzas Militares), no podrá hablarse de la existencia del mismo, así de sencillo y claro, toda vez que tal exigencia es uno de los requisitos demandados por el art. 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar.

Tampoco se preocupó la Fiscalía por introducir como prueba el acta de incautación de dicha munición. La misma falencia ocurrió con la fijación fotográfica hecha por el fotógrafo del CTI señor HUGO ANDELFO JAIMES BOTIA, a la munición incautada, esto es, tal documento que contiene dicha fijación fotográfica no fue ofrecido por la Fiscalía como prueba tan solo descubierta ni se introdujo tal documento válida y legalmente al proceso mediante la declaración en juicio oral del funcionario que la elaborara.

La no acreditación de la materialidad del delito en comento, releva de por sí al juzgado para adentrarse en el análisis de la otra exigencia probatoria reclamada en el art. 381 de la Ley 906 de 2004, como lo es la demostración más allá de toda duda razonable de la responsabilidad penal de los acusados en la comisión del delito atentatorio de la seguridad pública, a cualquier título de autoría, coautoría o complicidad, pero no obstante lo anterior de manera muy breve se dirá al respecto en plena coincidencia con lo afirmado por la defensa, como si bien es cierto los acusados fueron sorprendidos por las autoridades, la noche del 10 de marzo del año 2008 en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya precisadas movilizándose en el vehículo de servicio público de placas XZJ 473, automóvil que una vez inspeccionado por las mismas autoridades encontraran en su parte de atrás del vehículo un maletín de color azul con municiones al parecer de uso privativo de las Fuerzas Militares, lugar donde precisamente se encontraban los acusados, no es menos cierto que de conformidad con lo expresado en sus testimonios en el juicio oral al respecto, señores Infante de Marina BREYNER FELIPE MADRID NAVIA y Detective del DAS señor CARLOS ALBERTO BALANTA, tales testimonios después de ser sometidos a valoración y análisis son confusos, difusos, ambiguos, incoherentes y contradictorios, con lo expuesto sobre el mismo tópico por el conductor de dicho taxi señor DUVIAN ALJADIS HUERTA ALVARADO, al igual que por el testimoniante (sic) señor NILSON GIOVANNY CAILE RUIZ, quien departió esa misma noche momentos antes de suceder los hechos con los procesados, al igual que con las labores investigativas adelantadas por el investigador de la defensa Dr. REYNALDO PARRA BAUTISTA, testimonios estos donde se colige la presencia en dicho automóvil de un cuarto pasajero que responde al nombre de JHON JAIRO SAMPAYO PADILLA, de ocupación solado (sic) profesional quien viajaba en la parte delantera del mismo.

Y quien precisamente lograra huir del sitio de los hechos una vez el taxi fuera interceptado por la autoridad en el sector de la cancha de “las corocoras” del perímetro urbano de esta ciudad, y quien en decir de CAILE RUIZ, era la persona que transportaba dicha munición en contraposición con el taxista que expresó que era la dama, pudiendo concluir este juzgado como sobre tal tópico lo que caracterizó el investigativo y el juicio oral fue un mar de dudas, que se resolverán a favor de los acusados a voces del art. 7 de la ley 906 de 2204 (sic), a manera de principio rector.

(…) Por último, precisa el juzgado para efectos de dar respuesta a la petición puntual hecha por la defensa de la señora GENNY MILADY SARMIENTO, en su intervención final del juicio oral referente a que se disponga una investigación en contra de los servidores públicos el Infante de Marina señor BREYNER FELIPE MADRID NAVIA, CARLOS ALBERTO BALANTA Detective del DAS, JAIR MORENO IBARRA, Subdirector del Das seccional Arauca para la época de los hechos, señor Te. de la Armada Fluvial de esta ciudad HAMILTON DUARTE SIERRA, toda vez que de conformidad al contenido del interrogatorio y contrainterrogatorio a que fueron sometidos los dos primeros en el juicio oral, como a lo expresado por los restantes testimoniantes (sic) en dicho juicio, al igual que a la prueba documental allegada, se evidencia de que el procedimiento de policía judicial y en general todo el operativo, que culminara con la captura de los acá procesados la noche del 10 de marzo del año 2008 en esta ciudad, en el sector de la cancha de las “Corocoras”, y con el incautamiento (sic) de una munición de uso privativo de la Fuerzas Militares, se caracterizó el mismo por ser un procedimiento arbitrario, irregular, ilegal, apartado totalmente de los protocolos y normas legales que rigen esta materia, al punto de tildar o de calificar el mismo como de un típico “falso positivo” (…) realmente se evidencia la comisión de algunas imprecisiones o errores en dicho procedimiento respecto a vía de ejemplo como la no observación de los protocolos de retenes, el manejo y preservación de la escena por parte de quien actuara como primer respondiente, la suscripción y elaboración de informes propios del primer respondiente, etc, pretermitimientos (sic) estos presuntamente constitutivos de faltas disciplinarias por omisión o extralimitación de funciones propias del cargo, como por violación a reglamentos de procedimientos que rigen estas materias, se impone para los efectos propios de la ley disciplinaria compulsar copia tanto de la carpeta como de los respectivos registros de audio, ante las autoridades disciplinarias competentes (…)”.

(Subrayado por fuera del texto original) 4.1.27. Constancia del 24 de junio de 2011, emanada de la Secretaría del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca, donde se establece que la Sentencia del 1° de abril de 2009, proferida por el citado despacho dentro del proceso 8100160-01137-2008-80039 cobró ejecutoria el día 1° de abril de 2009.

(f. 69, C. 3). - Testimonios: 4.1.28. Declaración de HÉCTOR DAMIAN TENORIO, quien señaló lo siguiente, ante las preguntas que se le formularon en la práctica de la prueba testimonial (f. 38-40, C. 2): “PREGUNTADO: Indique que conocimiento tiene de que con la privación de la libertad se le causaron daños de orden moral, material y de vida de la señora Genny Milady Sarmiento.

CONTESTO: por una parte por los niños, económicamente también, eso fue para nosotros algo muy desesperante. PREGUNTADO: Tiene conocimiento de que a la señora Nubia Griselda Tovar Ortiz, madre de Genny y a los hijos menores se les haya causado perjuicios morales, materiales y de vida de relación con el hecho de la privación de la libertad y su vinculación a un proceso.

CONTESTO: Yo creo que eso afecta a cualquier padre de familia, mientras estuvimos encerrados ella iba a visitar a Genny y llevaba a los niños y luego no querían salirse de la cárcel muchas veces le preguntaban que donde estaba la mamá y cuando iba a llegar, la que consolaba a los niños era la abuela”. 4.1.29. Declaración de JENRY ALFONSO TOVAR ORTÍZ (Tío de la víctima directa), quien expresó lo siguiente en su testimonio (f. 41-42, C. 2): “PREGUNTADO: Indique que conocimiento tiene de que con la privación de la libertad se le causaron daños de orden moral, material y de vida de la señora Genny Milady Sarmiento.

CONTESTO: Cuando ella estuvo detenida lloraba mucho, luego que salió igual porque no podía conseguir trabajo. PREGUNTADO: Tiene conocimiento de que a la señora Nubia Griselda Tovar Ortíz, madre de Genny y a los hijos menores se les haya causado perjuicios morales, materiales y de vida de relación con el hecho de la privación de la libertad y su vinculación a un proceso.

CONTESTO: Si se le causaron daños, económico la mamá tenía una venta de comida y con la privación de la libertad de Genny se le vino el negocio abajo. (…) PREGUNTADO: Indique si después que la señora Genny Milady Sarmiento fue absuelta, pudo reintegrarse en condiciones normales a la sociedad o si por el contrario fue objeto de discriminación. CONTESTO: No ha podido ni siquiera trabajar porque aún no ha podido solucionar ese problema y en todas partes la rechazan por esa captura”. 4.1.30.

Declaración de YAMITH ALONSO CUETO COLMENARES, quien señaló lo siguiente en la práctica de la prueba testimonial (f. 43-44, C. 2): “PREGUNTADO: Indique que conocimiento tiene de que con la privación de la libertad se le causaron daños de orden moral, material y de vida de la señora Genny Milady Sarmiento. CONTESTO: Mucho, lo primordial fueron los hijos, ella le colaboraba a la mama mucho en la casa, además los fines de semana hacían sancocho.

PREGUNTADO: Tiene conocimiento de que a la señora Nubia Griselda Tovar Ortíz, madre de Genny y a los hijos menores se les haya causado perjuicios morales, materiales y de vida de relación con el hecho de la privación de la libertad y su vinculación a un proceso. CONTESTO: Si claro, porque la mamá conoce a la hija y mientras ella estuvo privada de la libertad a la señora le tocó asumir la responsabilidad de sus nietos.

PREGUNTADO: Indique si después que la señora Genny Milady Sarmiento fue absuelta, pudo reintegrarse en condiciones normales a la sociedad o si por el contrario fue objeto de discriminación. CONTESTO: A ella si la discriminaban mucho por lo que pasó y para trabajar también, no la trataban igual ni la buscaban para trabajos por eso”. 4.1.31.

Declaración de ALEXANDER SARMIENTO ORTIZ (hermano de la víctima directa), quien expuso en la práctica de su testimonio lo siguiente (f. 45- 46, C. 2): “PREGUNTADO: Indique que conocimiento tiene de que con la privación de la libertad se le causaron daños de orden moral, material y de vida de la señora Genny Milady Sarmiento. CONTESTO: Claro que si, en el momento que ella salió de la cárcel, solo lloraba, estaba pero upada (sic), triste, los hijos sufrieron mucho por estar ella presa, se le dificultó conseguir trabajo, mi mamá también sufrió mucho, fue un golpe muy duro, luego que salió también los vecino (sic) la rechazaban ella vivía en el barrio villa de San Juan, a raíz de eso le toco cambiarse de dirección, a pesar de que eso fue en el 2008 todavía la señalan, la miran feo, la esquivan, evitan una integración con ella.

PREGUNTADO: Tiene conocimiento de que a la señora Nubia Griselda Tovar Ortíz, madre de Genny y a los hijos menores se les haya causado perjuicios morales, materiales y de vida de relación con el hecho de la privación de la libertad y su vinculación a un proceso. CONTESTO: Si. A raíz de esos los niños los cuidaba mi mamá, se la pasaban llorando, tocaba mentirles todo el tiempo, mi mamá sufrió mucho con eso, ella sufre de la tensión, vivía con la tensión alta, todo el tiempo mantuvo enferma, mi hermana y mi mamá hacían venta de comida los fines de semana, a raíz de eso nunca nadie más le quiso comprar”. 4.2.

Problema jurídico por resolver En atención a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, que, en nuestro caso, deben inferirse del artículo 90 de la Constitución Política, y en función de los reproches que los recurrentes formulan a la sentencia de primera instancia, la Sala dará respuesta al siguiente problema jurídico: 4.2.1.

¿La privación de la libertad de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, entre el 10 de marzo y el 14 de abril de 2008, constituyó un daño antijurídico imputable a las demandadas? Si y solo si la respuesta a este problema es positiva, la Sala verificará si la parte actora probó los perjuicios cuya reparación deprecó en la demanda. 4.3. Consideraciones de la Sala 4.3.1.

La declaración de responsabilidad patrimonial del Estado tiene fuente positiva en el artículo 90[7] de la Constitución Política de Colombia, y que, en concordancia con los artículos 1757[8] del CC y 177[9] del CPC, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Esta evocación, para denotar que como consecuencia de esta regla, y sin consideración al título de imputación que pretenda la parte demandante, sea aplicado por el juez de la responsabilidad, sobre ella pesa la carga de traer al proceso los elementos de juicio que permitan el estudio de la antijuridicidad del daño, tanto como del factor de atribución que corresponda en función de los caracteres del caso. 4.3.2.

De la prueba del daño antijurídico 4.3.2.1. En el presente asunto, la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ fue privada de su libertad desde el 10 de marzo hasta el 14 de abril de 2008, en virtud de la captura en flagrancia por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, contemplado en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000, según consta en las copias auténticas del Informe Ejecutivo del 10 de marzo de 2008, suscrito por CARLOS ALBERTO BALANTA, JHON JAIRO BUITRAGO y MANUEL FELIPE ESCOBAR, funcionarios de la Policía Judicial del DAS, dirigido a la Fiscalía Única Especializada de Arauca, donde se describe el procedimiento de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y de otras personas (f. 7-12, Anexo. 1); del Acta de los derechos del capturado del 11 de marzo de 2008 de la citada señora suscrita por CARLOS ALBERTO BALANTA, funcionario de la Policía Judicial del DAS (f. 6, Anexo. 1), de la solicitud de Audiencia Preliminar del 12 de marzo de 2008 de la Fiscalía Única Especializada de Arauca a efectos de realizar la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otros (f. 281-283, Anexo. 2); del Acta de Audiencia del 12 de marzo de 2008 del Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca, en la que consta que se legalizó la captura efectuada a la descrita señora (f. 51-52, C. 3); la orden de detención del 12 de marzo de 2008, emitida por el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Arauca dirigida al Director del Centro Carcelario y Penitenciario de Arauca, solicitando mantener privada de la libertad a la actora y otras personas (f. 53, C. 3); del Acta de Audiencia de Apelación del 14 de abril de 2008, del Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca, donde consta que se declaró ilegal la captura de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata (f. 241, Anexo. 2); y de la Boleta de Libertad del 14 de abril de 2008 de la demandante, emitida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca (f. 253, Anexo. 2).

De esta manera, ha quedado acreditado que, con la privación de su libertad, GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ sufrió un menoscabo a la libertad personal, esto es, en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional[10], detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privado[11] de su libre locomoción. En síntesis, el daño, es decir, el menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza de los actores. 4.3.2.2.

Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime[12]; y que no haya sido causado por el hecho de la propia víctima[13]. En relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, es preciso advertir que, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos[14]-[15].

Por otro lado, ha reiterado la Sala[16], la captura del imputado con fines de indagatoria, ordenada con la plenitud de formalidades en los casos previstos en la ley, no constituye una infracción a la normatividad procesal penal ni una restricción injustificada del derecho a la libertad personal, puesto que a todas las personas se impone, en igualdad de condiciones, el deber de afrontar la investigación de las autoridades y comparecer, si es necesario, para rendir su versión sobre los hechos.

Tal carga se extiende durante el tiempo que la ley confiere al instructor para que resuelva la situación jurídica del indagado. Así, cuando de la privación de la libertad en el curso de una investigación penal se trata, el daño reviste caracteres de antijuridicidad cuandoquiera que la autoridad que la impuso obró al margen de la normativa que determina la competencia, los requisitos formales y procedimentales, los motivos, la necesidad o el estándar cognoscitivo que debe prestar fundamento a la medida restrictiva de la libertad[17].

De ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si se observó la normativa rectora del asunto, y si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido. Por esta razón, la Subsección analizará y verificará lo relacionado con la medida de aseguramiento de detención preventiva, a partir de sus antecedentes. 4.3.2.3.

En el caso bajo estudio, la Sala advierte que según el contenido de la misión de trabajo N. 068 de 10 de marzo de 2008 del Subdirector DAS Seccional Arauca (f. 72, Anexo. 1), y en atención a los datos suministrados en esa misma fecha por un informante a la descrita entidad (f. 1, Anexo. 1), los funcionarios de la policía judicial del DAS informaron al puesto fluvial avanzada de infantería de marina N. 42 y al Ejército Nacional sobre la existencia de varias personas que portaban material bélico de uso privativo de las Fuerzas Armadas por el sector del dique en el municipio de Arauca.

Posteriormente, ese mismo día a las 23:40 horas aproximadamente, el personal de la Infantería de Marina detuvo un vehículo de servicio público taxi, donde se transportaba la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ y otras personas, con el propósito de realizar una requisa al automotor. En ese instante, un hombre que se transportaba en este se escabulló del lugar.

Una vez sus ocupantes se apearon e identificaron, los infantes procedieron al registro del automotor, actividad que les permitió encontrar un maletín de color azul que ninguno de los pasajeros quiso bajar voluntariamente y que según el conductor del taxi lo llevaba consigo GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ. Ante ello, un infante de la marina procedió a bajarlo y, al verificar su contenido encontró que había en su interior 986 cartuchos calibre 5.56 y 134 cartuchos calibre 7.62.

A las 00:10 horas del 11 de marzo del mismo año los funcionarios de la policía judicial del DAS recibieron la escena de los hechos del primer respondiente, es decir del citado infante de marina, y realizaron la incautación del aludido material bélico. A las 00:11 horas tales funcionarios procedieron a realizar el procedimiento de captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ e inmediatamente le hicieron lectura del acta de los derechos del capturado.

A las 00:26 horas le hicieron lectura de la constancia de buen trato. Las actas de incautación y de derechos del capturado y la constancia de buen trato no fueron firmadas por la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ[18]. Luego, los funcionarios de la policía judicial del DAS pusieron las personas capturadas a disposición de la Fiscalía Única Especializada de Arauca, y ésta solicitó, el 12 de marzo de 2008 a las 09:00 horas, audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías, a efectos de realizar la legalización de las capturas, formularles imputación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

El mismo día, el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca accedió a las solicitudes de la Fiscalía, sin embargo, frente a la decisión de legalizar las capturas, la defensa apeló, y en segunda instancia, el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca las declaró ilegales y, en consecuencia, ordenó la libertad inmediata de las personas que fueron objeto de aquellas[19].

Ahora bien, es importante resaltar que dentro del plenario no se allegó el registro fílmico, a través de CD u otro medio idóneo, tanto del procedimiento de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ como de las audiencias preliminar y de apelación de la decisión que declaró la legalidad de la captura de la citada señora que se surtieron ante el Jueces de Control de Garantías y Penal del Circuito, respectivamente.

Así las cosas, la Sala observa, a partir de las pruebas incorporadas al proceso y atendiendo lo dispuesto en los artículos 302 y 313 de la Ley 906 de 2004, que el procedimiento de la captura en flagrancia cumplió con los términos legales que corren una vez se materializó la aprehensión jurídica de la actora y que se acató con el requisito de que el delito comporte detención preventiva, en razón a que la conducta punible que se le imputaba a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ era de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas descrita en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000.

Sin embargo, la Sala considera que el acervo probatorio no demuestra a plenitud y con el detalle necesario el incumplimiento por las demandadas de los restantes requisitos establecidos en los artículos 295 y siguientes de la Ley 906 de 2004 que determinan la legalidad de la captura en flagrancia, como tampoco las consideraciones que en tal momento se hicieron sobre su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad frente a los mandatos constitucionales, toda vez que no acreditan algunos aspectos del procedimiento de captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, que adelantó el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y el MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, tales como el manejo de los protocolos de retenes, el manejo y preservación de la escena por parte de quien actuara como primer respondiente, entre otros; no revelan cuáles fueron los argumentos y el material probatorio que sirvieron de fundamento a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que solicitara ante el Juez de Control de Garantías la declaratoria de legalidad de la citada captura; y no establecen las consideraciones y el análisis de las pruebas que hicieron los Jueces de Control de Garantías y Penal del Circuito, para decidir, inicialmente, la legalidad de la captura, y luego, al surtirse la apelación de dicha decisión, su revocatoria y, en consecuencia, ordenar la libertad inmediata de la citada señora.

En ese orden de ideas, se colige que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le exigía el artículo 177 del CPC de acreditar la antijuridicidad del daño que le reprocha a las demandadas, toda vez que no allegó, ni solicitó en la demanda, o en posterior oportunidad procesal, que se incorporaran al proceso las grabaciones del procedimiento de captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, que hicieron los funcionarios del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) y del MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL y de las actas o registros de las Audiencias Preliminar y de Apelación que realizaron el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías y el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca, respectivamente, donde se estudió la legalidad de la captura de la mencionada señora.

Los demandantes, si bien es cierto solicitaron en la demanda que se librara oficio para que se allegara “copia auténtica de la carpeta de los elementos materiales probatorios y de todos los audios existentes dentro del expediente del proceso 8100160-01137-2008-80039 del Juzgado Único Penal del Circuito de Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca” (f. 10, C. 3), no verificaron que este incluyera las citadas grabaciones que acreditarían la antijuridicidad del daño que alegan, ocasionado por la privación de la libertad de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, ni tampoco hicieron reclamación de la falta de tales pruebas ante el Tribunal.

Tal orfandad probatoria en los aspectos descritos no resulta suplida o corregida con las pruebas allegadas al proceso, como la sentencia de primera instancia del 1° de abril de 2009, emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca, dentro del citado proceso penal, mediante la cual resuelve absolver a la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ por el cargo del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (f. 17-50, C. 3), pues dicho fallo si bien es cierto plantea unas aseveraciones sobre el procedimiento de captura, al caracterizarlo como “arbitrario, irregular, ilegal, apartado totalmente de los protocolos y normas legales que rigen esta materia, al punto de tildar o de calificar el mismo como de un típico “falso positivo”, tales consideraciones se realizaron con la finalidad de atender la petición que hizo la defensa de la citada señora durante el juicio oral, incardinada a que se compulsaran copias de los funcionarios de la ARMADA NACIONAL y del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) a efectos de iniciar investigaciones de tipo disciplinario, mas no para realizar un control de legalidad en sentido estricto del procedimiento de captura en flagrancia, que dicho sea de paso, tal competencia es exclusiva del Juez de Control de Garantías, según el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, y no del Juez Penal de Conocimiento.

Por otra parte, los citados calificativos al procedimiento de captura, que realizó el aludido Despacho Judicial, se fundaron en la inobservancia de ciertos trámites o protocolos por parte de los descritos funcionarios, los cuales fueron enunciados en la citada providencia a título de ejemplo de manera general[20] y no con el suficiente nivel de detalle o concreción, que permitiera al Juez Administrativo valorarlos a la luz de la sana crítica y a través del análisis conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso contencioso administrativo, las cuales, como ya se expresó, no acreditaron alguna, las irregularidades que señaló de manera somera el Juez Penal en su fallo.

Y es que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es autónoma en el ejercicio de su labor de calificación de la antijuridicidad del daño, con fundamento en los artículos 90, 228 y 230 de la Constitución Política, y por lo tanto, las consideraciones que lleguen a realizar las autoridades judiciales de otras jurisdicciones sobre las pruebas o de la situación fáctica de las controversias que conocen en razón a su ámbito competencial, no atan o vinculan a los Jueces Administrativos en sus decisiones frente al juicio de responsabilidad estatal, salvo que denoten la existencia de un error de tal magnitud que se revela abiertamente contrario al ordenamiento jurídico, situación que no se encuentra acreditada en el caso sub lite, pues la parte interesada no allegó las grabaciones de las audiencias preliminar y de apelación, que permitieran a esta Colegiatura realizar tal análisis.

Igual predicado al precedente procede frente a la decisión que adoptó el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca de revocar la providencia que emitió el Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías que declaró la legalidad de la captura de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ, y, en su lugar, declarar su ilegalidad y ordenar la libertad inmediata de esta última.

En ese orden de ideas, como no se acreditó la antijuridicidad del daño deprecado por los demandantes resulta inane abordar la imputación como otro elemento estructural de la responsabilidad del Estado. Por ende, la Sala considera que se debe confirmar el fallo de primera instancia con base en las consideraciones descritas. 4.4. Sobre las costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del CCA, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR la renuncia del abogado CÉSAR ADELMO CAPERA URREGO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.372.404 de Fusagasugá y portador de la tarjeta profesional No. 30.718, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, quien obró como apoderado judicial de la parte actora, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado RAMÓN ALIRIO CÁRDENAS SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.457.282 de Labateca y portador de la tarjeta profesional No. 60.377, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado judicial de los demandantes, en los términos y para los fines a los que alude el poder a él conferido.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 8 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, con fundamento en las consideraciones expuestas.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |36.146-15#1, Rad. 34.326-17 y Rad. | | |45.655-19#2 | | ----------------------- [1] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 818 de 1° de noviembre de 2011. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto de 9 de septiembre de 2008, Radicación número: 11001-03-26- 000-2008-00009-00 (34985). [3] “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. [4] El CGP es el régimen procesal de integración residual en el presente asunto, toda vez que el recurso de apelación fue presentado el 4 de junio de 2014, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 2014, fecha de entrada en vigencia del CGP, según lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 624 ibidem. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947) y 18 de julio de 2019, Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00133- 01(44572). En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410). [6] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 2001, Radicación número: 19001-23-31- 000-1993-2819-01(12819);

Subsección A, sentencia del10 de mayo de 2017, Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00433-01(44080);Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2008- 01041-01(41652); Subsección A, Sentencia del 1° de marzo de 2018, Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00067-01(42041); Sentencia del 30 de agosto de 2018, Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00616-01(45211). [7] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. [8] “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [9] “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00649-01(18960), fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), fundamento jurídico 5.1. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación número: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), fundamento jurídico 7.1. [12] Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03910-01(46932). [13] Subsección C. Sentencia del 1 de octubre de 2018, Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00099-01(46328). [14] “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal. || Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.|| Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”.

Corte Constitucional, sentencia C–327 del 10 de julio de 1997. [15] “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Ver, en el mismo sentido, SU-072 del 5 de julio de 2018. [16] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias del 26 de septiembre de 2016, exp. 47.307 y del 21 de julio de 2016, exp. 2008-00224-01. [17] Ibídem. [18] La anterior narrativa, se dedujo del análisis conjunto e integrado de las copias auténticas del Informe Ejecutivo del 10 de marzo de 2008 suscrito CARLOS ALBERTO BALANTA, JHON JAIRO BUITRAGO y MANUEL FELIPE ESCOBAR, funcionarios de la Policía Judicial del DAS, dirigido a la Fiscalía Única Especializada de Arauca (f. 7-12, Anexo. 1), del formato de Actuación de Primer Respondiente del 10 de marzo de 2008 suscrita por el infante de marina BREINER FELIPE MADRID NAVIA (f. 2-3, Anexo. 1), de la Entrevista realizada el 11 de marzo de 2008 por la Policía Judicial del DAS al infante de marina BREINER FELIPE MADRID NAVIA (f. 21-22, Anexo. 1) y al conductor del taxi DUVIAN ALJADYS PUERTA ALVARADO (f. 23-24, Anexo. 1), del Acta de Incautación de Elementos del 11 de marzo de 2008 a las 00:10 horas (f. 32-33, Anexo. 1) y del Acta de los derechos del capturado del 11 de marzo de 2008 a las 00:11 horas y de la Constancia de buen trato a las 00:26 horas de GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ suscritas por CARLOS ALBERTO BALANTA, funcionario de la Policía Judicial del DAS (f. 6, Anexo. 1). [19] La descripción del trámite adelantado por la Fiscalía ante el Juez de Control de Garantías y las actuaciones posteriores, se obtuvo del análisis conjunto e integral de las copias auténticas de la solicitud de Audiencia Preliminar del 12 de marzo de 2008 de la Fiscalía Única Especializada de Arauca (f. 281-283, Anexo. 2), del Acta de Audiencia de 12 de marzo de 2008 del Juzgado 2 Promiscuo Municipal con función de garantías de Arauca (f. 51- 52, C. 3), de la orden de detención del 12 de marzo de 2008 emitida por el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Arauca dirigida al Director del Centro Carcelario y Penitenciario de Arauca solicitando mantener privada de la libertad a la actora y otras personas (f. 53, C. 3), del Acta de Audiencia de Apelación del 14 de abril de 2008 del Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca (f. 241, Anexo. 2) y de la Boleta de Libertad del 14 de abril de 2008 de la señora GENNY MILADY SARMIENTO ORTÍZ emitida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca.

(f. 253, Anexo. 2). [20] “(…) realmente se evidencia la comisión de algunas imprecisiones o errores en dicho procedimiento respecto a vía de ejemplo como la no observación de los protocolos de retenes, el manejo y preservación de la escena por parte de quien actuara como primer respondiente, la suscripción y elaboración de informes propios del primer respondiente, etc, pretermitimientos (sic) estos presuntamente constitutivos de faltas disciplinarias por omisión o extralimitación de funciones propias del cargo, como por violación a reglamentos de procedimientos que rigen estas materias, se impone para los efectos propios de la ley disciplinaria compulsar copia tanto de la carpeta como de los respectivos registros de audio, ante las autoridades disciplinarias competentes (…)”.

(f. 17-50, C. 3).