25000-23-36-000-2015-00207-02 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2015-00207-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-05-07

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Consorcio Compromiso Social·Demandado: Unidad De Servicios Penitenciarios Y Carcelarios –Uspec- Y Otro

De qué trata

Síntesis: En su recurso de alzada, el apelante plantea reparos en relación con la configuración de la caducidad respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (…) [E]n primer lugar, se observa que examinada la providencia impugnada, el a quo no resolvió lo referente a la caducidad del medio de control (…) Unido a lo anterior, en segundo lugar, precisa la Sala que, el alcance del recurso de apelación, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en curso del proceso, sino, fundamentalmente -léase esta expresión en términos de garantías constitucionales- a garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico. (…) si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada, tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, acusada de romper o lesionar el derecho, lo cierto es que en el sub examen esta garantía se cumplió frente al asunto que ahora, otra vez, controvierte el censor, sin que fuera materia de la sentencia impugnada. (…) Precisamente, la providencia del 1 de julio de 2015 proferida por esta Corporación, resolvió el recurso de apelación que el actor promovió contra el auto del 11 de marzo de ese mismo año, mediante el cual el Tribunal de origen había rechazado la demanda -respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, como también la de controversias contractuales- por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la primera, dejando sin contenido un pronunciamiento judicial sobre la segunda. (…) Este recorrido, permite observar que, en los albores del proceso, la decisión que ahora se cuestiona fue objeto de pronunciamiento por el superior jerárquico quien, al abordar el problema jurídico planteado en dicha etapa, definió la admisión de la demanda únicamente en lo que atañe a la pretensión de nulidad absoluta del contrato. (…) Así las cosas, habiendo sido resuelta por el ad quem la misma inconformidad que ahora pone de presente el actor, es evidente que la censura planteada queda vacía de contenido y finalidad, pues se pretende tramitar una segunda instancia de un tema que, ya la transitó y definió; se aclara, además, que el recurso de apelación de la sentencia no está concebido como una instancia adicional de las segundas instancias ya surtidas en el proceso, pues, una interpretación ilimitada de este recurso, tal como ha sido planteada, además de desproporcionada, es contradictoria con el principio de preclusión, rector en materia procesal, que determina las etapas y actos que deben adelantarse conforme a la estructura de los diferentes procesos y, en ellos, se definen los términos y recursos disponibles en el ordenamiento jurídico para garantizar el control de las decisiones judiciales, en conjunto con la seguridad jurídica que, en línea de principio, confiere el pronunciamiento del superior.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTROL ABSTRACTO DE LEGALIDAD / TERCEROS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA DE TERCEROS PROCESALES / INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA[E]l petitum de la demanda se restringió a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato (…), razón por la cual se torna preciso determinar si, respecto de la parte actora se acreditó el interés directo que el artículo 141 del CPACA establece para que un tercero pueda reclamar la nulidad absoluta del mismo, pues a partir de la demostración de dicho interés se edifica su legitimación para cuestionar la validez del referido negocio jurídico. Solo a partir de que se verifique que tal legitimación asistía al actor, pasará la Sala a resolver sobre el cargo de inconformidad con la sentencia recurrida. (…) [T]ienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato -que es distinta de la llana (sic) legitimación procesal- las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo. (…) el interés directo para pretender la nulidad absoluta del contrato se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica, esos terceros carecerán entonces del “interés directo” que exige la normativa, como presupuesto que los legitima para solicitar la nulidad absoluta del contrato. Lo anterior, en el entendido que no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos. (…) En esa medida, si se advierte que la decisión que se adopte respecto de la nulidad absoluta del contrato no afecta de ninguna manera los intereses o el goce o efectividad de los derechos de esta clase de terceros, porque, por ejemplo, como sucede en el sub examine, la pretensión de anulación se apoya especialmente en las presuntas irregularidades que ocurrieron en la etapa precontractual (licitación pública, proceso de selección y adjudicación del contrato) y específicamente en la ilegalidad del acto de adjudicación Resolución (…), la cual no puede ser estudiada por el juez porque respecto de esta pretensión operó la caducidad, de forma que no es posible que ese tercero reclame el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los perjuicios que considera le fueron causados. (…) La conclusión obligada a la que hay que arribar es que, en este supuesto, el tercero tampoco puede pretender la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación; por lo mismo, el único interés que le quedaría sería el de mera legalidad, el cual, tal y como lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C-221 de 1999, es insuficiente para plantear la pretensión anulatoria del contrato, puesto que un evento meramente circunstancial como lo es haber participado como oferente en el proceso de selección, no basta para arraigar el interés que exige la norma. (…) En estas condiciones, en lo que concierne a la legitimación del tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, habrá de señalarse que aquél no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, salvo que acredite tener un interés en ello que tenga relación, no con el acto administrativo previo, sino con la celebración misma del contrato, circunstancia que daría lugar a abrir la compuerta para acreditar ese “interés directo”, pero distinta a ser el mejor proponente y la cual debe trascender jurídicamente, esto es, repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. (…) No obstante, en el presente asunto no se advierte por parte del demandante un interés distinto al relacionado con la discusión en lo acontecido en el proceso de selección, pues tal como fue planteado en sus pretensiones, el interés que le llevó a formular la demanda se soportó en la consideración de haber presentado la mejor propuesta para la administración, aspecto que fue removido del proceso al haberse declarado la caducidad de las pretensiones de restablecimiento y reparación del derecho que dijo tener para haber sido favorecido con la adjudicación del contrato. (…) En este orden de ideas y al advertir que el interés no se relaciona con la celebración misma del contrato, sino con el acto de adjudicación, para la Sala es claro que la eventual declaratoria de nulidad del contrato cuestionado no conlleva ni satisface un beneficio cierto, positivo, actual y exigible, o distinto al de la indemnización de los daños que estima le fueron ocasionados por la no adjudicación del referido contrato. (…) concluye la Sala que, como el (…) no tiene un interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato (…), las pretensiones de la demanda deberán ser negadas al encontrar demostrada su falta de legitimación material en la causa por activaNOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 221 de 1999INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PRESUPUESTO PROCESAL / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES[E]sta Sala ha precisado que además de la acreditación del interés directo del tercero que actúa como demandante, debe advertirse que si el fundamento de la pretensión de nulidad del contrato está basado en la ilegalidad del acto previo, en estos casos se impone que la pretensión de nulidad frente al acto precontractual -y que contiene el vicio alegado- no haya caducado (presupuesto de la acumulación de pretensiones), pues ningún sentido tendría incursionar en la validez del contrato estatal basado en una ilegalidad en sus actos precontractuales, si éstos quedaron arropados por la presunción de legalidad, ante el acaecimiento de la caducidad.CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / RECONOCIMIENTO DE AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / NATURALEZA DEL PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DURACIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL / CUANTÍA DEL PROCESO / GASTOS DEL PROCESO / APODERADO JUDICIAL / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTASHabida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso, el consorcio demandante. Dado que se encontró demostrada la gestión de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios al presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala estima dicha gestión como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP. (…) Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida (…) Sin embargo, no se observa ninguna gestión a cargo del Consorcio Alimesa 2014, otra demandada, por lo que, en estas condiciones, las agencias en derecho de la segunda instancia se deben causar por un valor inferior al que se consideraría en caso de una diligencia plena por parte de éste. (…) La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín y aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico

RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA / PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN En su recurso de alzada, el apelante plantea reparos en relación con la configuración de la caducidad respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (…) [E]n primer lugar, se observa que examinada la providencia impugnada, el a quo no resolvió lo referente a la caducidad del medio de control (…) Unido a lo anterior, en segundo lugar, precisa la Sala que, el alcance del recurso de apelación, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en curso del proceso, sino, fundamentalmente –léase esta expresión en términos de garantías constitucionales– a garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico.

(…) si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada, tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, acusada de romper o lesionar el derecho, lo cierto es que en el sub examen esta garantía se cumplió frente al asunto que ahora, otra vez, controvierte el censor, sin que fuera materia de la sentencia impugnada.

(…) Precisamente, la providencia del 1 de julio de 2015 proferida por esta Corporación, resolvió el recurso de apelación que el actor promovió contra el auto del 11 de marzo de ese mismo año, mediante el cual el Tribunal de origen había rechazado la demanda –respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, como también la de controversias contractuales– por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la primera, dejando sin contenido un pronunciamiento judicial sobre la segunda.

(…) Este recorrido, permite observar que, en los albores del proceso, la decisión que ahora se cuestiona fue objeto de pronunciamiento por el superior jerárquico quien, al abordar el problema jurídico planteado en dicha etapa, definió la admisión de la demanda únicamente en lo que atañe a la pretensión de nulidad absoluta del contrato. (…) Así las cosas, habiendo sido resuelta por el ad quem la misma inconformidad que ahora pone de presente el actor, es evidente que la censura planteada queda vacía de contenido y finalidad, pues se pretende tramitar una segunda instancia de un tema que, ya la transitó y definió; se aclara, además, que el recurso de apelación de la sentencia no está concebido como una instancia adicional de las segundas instancias ya surtidas en el proceso, pues, una interpretación ilimitada de este recurso, tal como ha sido planteada, además de desproporcionada, es contradictoria con el principio de preclusión, rector en materia procesal, que determina las etapas y actos que deben adelantarse conforme a la estructura de los diferentes procesos y, en ellos, se definen los términos y recursos disponibles en el ordenamiento jurídico para garantizar el control de las decisiones judiciales, en conjunto con la seguridad jurídica que, en línea de principio, confiere el pronunciamiento del superior.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTROL ABSTRACTO DE LEGALIDAD / TERCEROS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA DE TERCEROS PROCESALES / INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA [E]l petitum de la demanda se restringió a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato (…), razón por la cual se torna preciso determinar si, respecto de la parte actora se acreditó el interés directo que el artículo 141 del CPACA establece para que un tercero pueda reclamar la nulidad absoluta del mismo, pues a partir de la demostración de dicho interés se edifica su legitimación para cuestionar la validez del referido negocio jurídico.

Solo a partir de que se verifique que tal legitimación asistía al actor, pasará la Sala a resolver sobre el cargo de inconformidad con la sentencia recurrida. (…) [T]ienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato –que es distinta de la llana (sic) legitimación procesal– las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo.

(…) el interés directo para pretender la nulidad absoluta del contrato se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica, esos terceros carecerán entonces del “interés directo” que exige la normativa, como presupuesto que los legitima para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

Lo anterior, en el entendido que no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

(…) En esa medida, si se advierte que la decisión que se adopte respecto de la nulidad absoluta del contrato no afecta de ninguna manera los intereses o el goce o efectividad de los derechos de esta clase de terceros, porque, por ejemplo, como sucede en el sub examine, la pretensión de anulación se apoya especialmente en las presuntas irregularidades que ocurrieron en la etapa precontractual (licitación pública, proceso de selección y adjudicación del contrato) y específicamente en la ilegalidad del acto de adjudicación Resolución (…), la cual no puede ser estudiada por el juez porque respecto de esta pretensión operó la caducidad, de forma que no es posible que ese tercero reclame el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los perjuicios que considera le fueron causados.

(…) La conclusión obligada a la que hay que arribar es que, en este supuesto, el tercero tampoco puede pretender la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación; por lo mismo, el único interés que le quedaría sería el de mera legalidad, el cual, tal y como lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C-221 de 1999, es insuficiente para plantear la pretensión anulatoria del contrato, puesto que un evento meramente circunstancial como lo es haber participado como oferente en el proceso de selección, no basta para arraigar el interés que exige la norma.

(…) En estas condiciones, en lo que concierne a la legitimación del tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, habrá de señalarse que aquél no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, salvo que acredite tener un interés en ello que tenga relación, no con el acto administrativo previo, sino con la celebración misma del contrato, circunstancia que daría lugar a abrir la compuerta para acreditar ese “interés directo”, pero distinta a ser el mejor proponente y la cual debe trascender jurídicamente, esto es, repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

(…) No obstante, en el presente asunto no se advierte por parte del demandante un interés distinto al relacionado con la discusión en lo acontecido en el proceso de selección, pues tal como fue planteado en sus pretensiones, el interés que le llevó a formular la demanda se soportó en la consideración de haber presentado la mejor propuesta para la administración, aspecto que fue removido del proceso al haberse declarado la caducidad de las pretensiones de restablecimiento y reparación del derecho que dijo tener para haber sido favorecido con la adjudicación del contrato.

(…) En este orden de ideas y al advertir que el interés no se relaciona con la celebración misma del contrato, sino con el acto de adjudicación, para la Sala es claro que la eventual declaratoria de nulidad del contrato cuestionado no conlleva ni satisface un beneficio cierto, positivo, actual y exigible, o distinto al de la indemnización de los daños que estima le fueron ocasionados por la no adjudicación del referido contrato.

(…) concluye la Sala que, como el (…) no tiene un interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato (…), las pretensiones de la demanda deberán ser negadas al encontrar demostrada su falta de legitimación material en la causa por activa FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C- 221 de 1999 INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PRESUPUESTO PROCESAL / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [E]sta Sala ha precisado que además de la acreditación del interés directo del tercero que actúa como demandante, debe advertirse que si el fundamento de la pretensión de nulidad del contrato está basado en la ilegalidad del acto previo, en estos casos se impone que la pretensión de nulidad frente al acto precontractual –y que contiene el vicio alegado– no haya caducado (presupuesto de la acumulación de pretensiones), pues ningún sentido tendría incursionar en la validez del contrato estatal basado en una ilegalidad en sus actos precontractuales, si éstos quedaron arropados por la presunción de legalidad, ante el acaecimiento de la caducidad.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / RECONOCIMIENTO DE AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / NATURALEZA DEL PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DURACIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL / CUANTÍA DEL PROCESO / GASTOS DEL PROCESO / APODERADO JUDICIAL / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso, el consorcio demandante.

Dado que se encontró demostrada la gestión de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios al presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala estima dicha gestión como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

(…) Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida (…) Sin embargo, no se observa ninguna gestión a cargo del Consorcio Alimesa 2014, otra demandada, por lo que, en estas condiciones, las agencias en derecho de la segunda instancia se deben causar por un valor inferior al que se consideraría en caso de una diligencia plena por parte de éste.

(…) La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín y aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (07) mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00207-02(57900) Actor: CONSORCIO COMPROMISO SOCIAL Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC- Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta del contrato 110 de 2014, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo negó las pretensiones, al advertir que no procedía la pretensión de restablecimiento y que, además, el puntaje otorgado a la propuesta del actor se ajustó a lo determinado en el pliego de condiciones; el apelante, parte actora, insiste en que sí procede la pretensión de restablecimiento y que la entidad demandada, de forma arbitraria, se abstuvo de otorgarle el puntaje que le correspondía. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

El 22 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. “SEGUNDO: Sin condena en costas. “TERCERO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo 243 y 247 del C.P.A.C.A.”[1]. 2.

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3. El 19 de enero de 2015[2], el Consorcio Compromiso Social presentó demanda, por intermedio de apoderado judicial[3] y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC– y el Consorcio Alimesa 2014, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal): “A. Pretensiones principales: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “Primera.- Declarar que es nula la Resolución Nº 00413 de 9 de junio de 2014, ‘por medio de la cual se adjudica la licitación pública No. SPC- LP-001-2014’, en tanto que adjudicó el grupo 18 al Consorcio Alimesa 2014, teniendo derecho a ello el demandante.

“Segunda.- Consecuentemente, declarar que el Consorcio Compromiso Social tenía derecho a la adjudicación del grupo 18 de la licitación pública No. SPC-LP-001-2014. “Tercera.- Consecuentemente a la anulación del acto administrativo cuestionado, deberá entonces restablecerse el derecho y reparar integralmente al demandante, de acuerdo con lo siguiente: “3.1.

Restitución.- Declarar que el consorcio demandante tenía derecho a la adjudicación de la licitación pública en cuestión porque reunía las condiciones exigidas y era el mejor proponente y emitir certificación en ese sentido por parte de la entidad demandada. “3.2. Indemnización.- Por los siguientes conceptos: “3.2.1. Veinticinco millones trescientos cincuenta mil pesos ($25.350.000) por concepto de costos de preparación de la oferta, detallados de la siguiente manera según informe contable (…) “3.2.2.

Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación contra derecho del grupo 18 de la licitación pública aludida, calculado a partir del presupuesto aprobado por establecimientos contra los costos establecidos por el Consorcio Compromiso Social en su oferta, según informe y prueba contable, la suma de mil nueve millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos ochenta y un pesos ($1.009.565.281).

“3.2.3. Por concepto de lucro cesante, consistente en el interés moratorio sobre el dinero dejado de percibir, estimado a partir de la facturación mensual por valores absolutos y por raciones, previa deducción del valor de los tributos retenidos en los pagos; setecientos quince millones novecientos dieciséis mil doscientos sesenta y tres pesos ($715.916.263), estimado a 9 de diciembre de 2014.

“En total, la reparación de los perjuicios ocasionados en mil setecientos cincuenta millones ochocientos treinta y un mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($1.750.831.544), valor que se estima bajo la gravedad del juramento, conforme a lo previsto en el art. 206 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso –CGP. “Cuarta.- Compulsar copias a las autoridades penales, disciplinarias y fiscales para que investiguen la conducta de las funcionarias y los funcionarios involucrados.

Se tiene conocimiento que la Procuraduría General de la Nación actualmente investiga lo ocurrido en el proceso IUS-2014-219652. “B. Pretensiones subsidiarias: medio de control de controversias contractuales. “Primera.- Declarar que es nula la Resolución Nº 00413 de 9 de junio de 2014, ‘por medio de la cual se adjudica la licitación pública No. SPC- LP-001-2014’, en tanto que adjudicó el grupo 18 al Consorcio Alimesa 2014, teniendo derecho a ello el demandante.

“Segunda.- Consecuentemente, declarar que el Consorcio Compromiso Social tenía derecho a la adjudicación del grupo 18 de la licitación pública No. SPC-LP-001-2014. “Tercera.- Consecuentemente, declarar nulo el contrato Nº 110 de 2014 celebrado por la entidad demandada con el Consorcio Alimesa 2014 por nulidad absoluta generada por la nulidad de la resolución de adjudicación en cuestión, y por haber sido celebrado ‘contra expresa prohibición constitucional o legal’, ‘ con abuso o desviación de poder’ y como efecto de la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó, causales de nulidad absoluta del contrato estatal previstas en el art. 44 numerales 2º, 3º, y 4º de la Ley 80 de 1993.

“Cuarta.- Consecuentemente a la anulación del acto administrativo y contrato cuestionados, deberá entonces restablecerse el derecho y reparar integralmente al demandante, de acuerdo con lo siguiente: “4.1. Restitución.- Declarar que el consorcio demandante tenía derecho a la adjudicación de la licitación pública en cuestión porque reunía las condiciones exigidas y era el mejor proponente y emitir certificación en ese sentido por parte de la entidad demandada.

“4.2. Indemnización.- Por los siguientes conceptos: “4.2.1. Veinticinco millones trescientos cincuenta mil pesos ($25.350.000) por concepto de costos de preparación de la oferta, detallados de la siguiente manera según informe contable … 43.2.2. Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación contra derecho del grupo 18 de la licitación pública aludida, calculado a partir del presupuesto aprobado por establecimientos contra los costos establecidos por el Consorcio Compromiso Social en su oferta, según informe y prueba contable, la suma de mil nueve millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos ochenta y un pesos ($1.009.565.281).

“4.2.3. Por concepto de lucro cesante, consistente en el interés moratorio sobre el dinero dejado de percibir, estimado a partir de la facturación mensual por valores absolutos y por raciones, previa deducción del valor de los tributos retenidos en los pagos; setecientos quince millones novecientos dieciséis mil doscientos sesenta y tres pesos ($715.916.263), calculado a 9 de diciembre de 2014.

“En total, la reparación de los perjuicios ocasionados en mil setecientos cincuenta millones ochocientos treinta y un mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($1.750.831.544), valor que se estima bajo la gravedad del juramento, conforme a lo previsto en el art. 206 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso –CGP. “Quinta.- Compulsar copias a las autoridades penales, disciplinarias y fiscales para que investiguen la conducta de las funcionarias y los funcionarios involucrados.

Se tiene conocimiento que la Procuraduría General de la Nación actualmente investiga lo ocurrido en el proceso IUS-2014-219652”[4]. Hechos principales 4. Como supuestos de hecho, adujo que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios abrió la licitación pública SPC-LP-001-2014, con el objeto de “seleccionar el (los) contratista (s) que suministrará (n) y prestará (n) el servicio de alimentación por ración, para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC para los grupos [grupos 12 y 18] que mediante resolución 662 del cuatro (4) de octubre de 2013 fueron declarados desiertos de la licitación pública SPC-LP-002-2013”[5]. 5.

Señaló que era el virtual ganador de la licitación pública SPC-LP-001- 2014 con un total de 997.14 puntos, si la entidad le hubiera asignado los 100 puntos que, en virtud del pliego de condiciones, le correspondían por el factor de estímulo a la industria nacional; sin embargo, afirmó que de manera deliberada y contra derecho, la demandada solo le asignó tal puntaje –los 100 puntos– al Consorcio Alimesa 2014, razón por la cual obtuvo una calificación final de 897.14, mientras que quien resultó adjudicatario –Consorcio Alimesa 2014– tuvo un puntaje de 994.32. 6.

Respecto de la acreditación del factor de estímulo a la industria nacional, aseveró que el pliego de condiciones no exigió una declaración extrajuicio para su demostración y que, además, la demandada incurrió en las siguientes conductas: “i. Publicó como anexo al pliego de condiciones definitivo el formato Nº 7, ‘apoyo a la industria nacional’.

“ii. En la respuesta a las observaciones sobre la evaluación preliminar aclaró que no es necesaria declaración extrajuicio alguna y, por tanto, que era suficiente el formato Nº 7. “iii. En procesos de licitación anteriores y posteriores ha otorgado el puntaje por el simple lleno del formato en cuestión”[6]. Fundamentos de derecho 7. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 29, 83 y 84 de la Constitución Política, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 10 del Decreto Ley 2150 de 1995; para el efecto, formuló tres cargos, con el siguiente alcance: 8.

Primer cargo, consistente en la violación del debido proceso administrativo y el deber de selección objetiva, toda vez que la demandada no tenía fundamento normativo alguno para exigir la presentación de una declaración extrajuicio para la asignación del puntaje de apoyo a la industria nacional, pues ni en las leyes 80, 1150, 1474 y 816, ni en ninguna otra norma se ha previsto que el referido puntaje sólo se reconozca si el proponente presenta declaración extrajuicio; además, el pliego de condiciones definitivo tampoco consagró dicha exigencia, comoquiera que determinó que el “servicio de origen nacional” se acreditaría con “el certificado de existencia y representación legal, para el caso de las empresas, con la copia de la cédula de ciudadanía para las personas naturales y en caso de estructura plural con los documentos mencionados”[7]. 9.

Igualmente, con el pliego de condiciones se publicó el formato 7, respecto del cual la USPEC, al contestar las observaciones formuladas a la evaluación preliminar, afirmó que no era necesaria una manifestación adicional al formato enunciado para obtener el puntaje en cuestión; por ende, aún asumiendo un error de parte de los proponentes, lo cierto es que la misma entidad los hizo incurrir en dicha incorrección, violando los principios de confianza legítima y respeto al acto propio; señala que, en todo caso, no es posible interpretar que dicho puntaje dependía de una declaración extrajuicio porque el artículo 10 del Decreto 2150 de 1995, modificado por los artículos 25 de la Ley 962 de 2005 y 7 del Decreto Ley 19 de 2012, lo prohíbe. 10.

Segundo cargo, relativo a la falsa motivación; por cuanto, en su parecer, en el acto administrativo demandado se incurrió en tres errores, a saber: “i. Error de derecho: haber exigido un formato especial para asignar el puntaje por apoyo a la industria nacional … ii. Error de hecho: falsa motivación jurídica por interpretación expansiva al alejarse de lo previsto en el pliego de condiciones definitivo para favorecer a su proponente, iii Error de hecho: falsa motivación por restarle al proponente Consorcio Compromiso Social los 100 puntos por estímulo a la industria nacional, no obstante que diligenció y presentó el formato requerido para tal fin”[8]. 11.

Tercer cargo, referente a la desviación de poder; comoquiera que se presentaron dos indicios sobre la distorsión del fin del acto administrativo, como son: “(i) la contradicción del acto con actos o medidas posteriores, (ii) contradicción del acto con actos o medidas anteriores”[9], porque la demandada en la respuesta a las observaciones indicó no era necesaria declaración extrajuicio alguna, es decir, era suficiente el formato 7 y en licitaciones anteriores y posteriores ha otorgado el puntaje por apoyo a la industria nacional con el simple aporte del mencionado formato.

Admisión de la demanda 12. En proveído del 11 de marzo de 2015, el Tribunal de origen rechazó la demanda, al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la pretensión de declaratoria de nulidad de la resolución de adjudicación del contrato, escenario que, adujo, impide a la Sala “analizar la causal de nulidad del contrato No.110 de 2014, pues es evidente que en este caso para estudiar la misma se aplicaría lo dispuesto en el numeral 4 artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, ‘Que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan’ y dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para este caso incoado para lograr la nulidad del acto de adjudicación se encuentra caducado, la sala no podría de ninguna manera realizar estudio de legalidad alguno, ni mucho menos podría reconocer perjuicio patrimonial alguno a favor de la parte demandante, en el cual centra su calidad de tercero con interés, esto es el resarcimiento económico”[10]. 13.

La parte actora presentó recurso de alzada contra el anterior auto y, en providencia del 1 de julio de 2015, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Colegiatura lo revocó y, en su lugar, rechazó la pretensión principal de nulidad y restablecimiento del derecho y admitió la demanda respecto de las demás pretensiones. Como sustento de esta decisión, aseveró: “Con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- se retornó al régimen que existió en el CCA, antes de la modificación de la Ley 446 de 1998, con la diferencia de que todos los actos precontractuales pueden demandarse de forma separada con la nulidad absoluta del contrato, lo que en ese entonces solo ocurría en relación con algunos de ellos.

“(…) “En ese sentido, se itera la conclusión expuesta en relación con ese momento histórico, cuya aplicación se presenta, incluso con mayor claridad en la actualidad, porque hoy se permite acumular pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, siempre que sean conexas y que alguna de las pretensiones no haya caducado.

De esta manera, con el CPACA es posible acumular las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación con el restablecimiento del derecho y la contractual de nulidad absoluta del contrato, siempre que las pretensiones se ejerciten dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, ya que si se excede dicho término caduca la de restablecimiento y solo podrá analizarse la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación –o de otro acto previo, si ese fue el cargo de nulidad-, sin que proceda el restablecimiento, como sucede en los casos de simple nulidad, claro está, siempre que se ejerza dentro del término de caducidad de la acción contractual.

“(…) “En consecuencia, como la demanda se presentó el 19 de enero de 2015, es decir, vencidos los 4 meses siguientes a la notificación, se concluye que se configuró la caducidad respecto de la pretensión de restablecimiento; pero no así frente a la nulidad absoluta del contrato que se invoca con fundamento en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación. En efecto, los 4 meses para solicitar el restablecimiento se cumplieron el 14 de enero de 2015”[11] (se subraya).

Contestación demanda 14. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC– se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, por cuanto el proceso de selección se desarrolló con base en las previsiones de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y los principios de planeación, selección objetiva, transparencia, publicidad y economía. Agregó que, durante la etapa previa, ningún proponente tenía duda sobre el diligenciamiento del formato de apoyo a la industria nacional, incluso varios citaron el numeral 5.7 del pliego de condiciones, en el cual se establece de forma clara la obligación que el mismo debe ser diligenciado bajo la gravedad de juramento. 15.

Recalcó que el pliego era muy preciso en señalar que el formato 7 debía diligenciarse bajo la gravedad de juramento y que en ningún momento modificó las reglas previstas ni indujo a equívocos a los proponentes, no exigió una declaración extrajuicio y acató lo establecido en el pliego de condiciones. 16. Sostuvo que la oferta del Consorcio Compromiso Social no era la más favorable, toda vez que no obtuvo el mayor puntaje, debido a que no se le podían asignar los 100 puntos por apoyo a la industria nacional, dado que no diligenció el mencionado formato en los términos del numeral 5.7 del pliego de condiciones. 17.

El Consorcio Alimesa 2014 no contestó la demanda. Audiencia Inicial 18. El 5 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento del proceso. En esa oportunidad se inadvirtió la existencia de causal de nulidad que viciara lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. 19.

No hubo un pronunciamiento sobre excepciones previas, porque no fueron formuladas ni advertidas por el a quo, y la fijación del litigio se hizo en orden a “[d]eterminar si debe declararse la nulidad de la resolución Nº. 00413 de 9 de junio de 2014, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública Nº SPC-LP-001-2014, por los cargos que fueron planteados, esto es, violación al debido proceso, violación al principio de selección objetiva, falsa motivación y desviación de poder”[12].

Alegatos de conclusión 20. El Consorcio Alimesa 2014, conformado por Francisco Javier Sandoval Buitrago y Ardiko A&S Ltda., señaló que dio cabal cumplimiento a las exigencias del pliego de condiciones, razón por la cual se le otorgó el puntaje correspondiente al fomento a la industria nacional. Precisó que el aludido formato 7 sí contenía la nota expresa de que dicho ofrecimiento se realizaba bajo la gravedad de juramento y que no es cierto que los oferentes tuvieren que allegar una declaración extrajuicio para la asignación de los puntos por este criterio. 21.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios reiteró los argumentos que esgrimió en su contestación de la demanda. 22. La parte actora también insistió en los fundamentos de su demanda y, además, trajo de presente algunos enlaces virtuales relacionados con la presunta corrupción de la entidad demandada; indicó que, pese a lo dicho por esta Corporación en auto del 1 de julio de 2015, sí procede la pretensión de restablecimiento del derecho, porque se planteó a través del medio de control de controversias contractuales y que con esta decisión el Consejo de Estado desconoce su propia jurisprudencia sobre este aspecto. 23.

El Ministerio Público guardó silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 24. En la sentencia de primer grado[13], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar demostrados los cargos de nulidad formulados contra la Resolución 413 de 2014, a través de la cual se adjudicó la licitación pública SPC-LP-001-2014. 25.

Sostuvo que ni en el numeral 5.7 del pliego de condiciones, ni en el informe de respuestas a la evaluación preliminar del 6 de junio de 2014 se estableció que, para el reconocimiento de los 100 puntos, por concepto de apoyo a la industria nacional, se requería de una declaración extrajuicio, lo que se exigía era una manifestación en tal sentido bajo la gravedad de juramento. 26.

Adujo que, examinada la propuesta del Consorcio Compromiso Social, ésta no cumplió con el requerimiento de diligenciar bajo la gravedad de juramento el formato 7 de apoyo a la industria nacional, exigencia que sí cumplió el Consorcio Alimesa 2014. A su vez, resaltó que dicho requerimiento quedó consignado en el pliego de condiciones, sin ser objeto de observación alguna, por lo que no encontró motivos “para adicionar por esta vía el puntaje que se previó por concepto de apoyo a la industria nacional, a favor de la demandante”[14]. 27.

Señaló que no resulta desproporcionada, irracional, arbitraria o trasgresora del principio de buena fe la exigencia de manifestar bajo la gravedad de juramento lo relacionado con el estímulo a la industria nacional, pues todos los proponentes tuvieron oportuno acceso al pliego de condiciones, en donde se determinó de forma clara que para la asignación de dicho puntaje era necesaria la manifestación bajo juramento, sin que sobre ello se presentara objeción alguna.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 28. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada en su integridad y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda. 29. Indicó que si bien esta Corporación, en auto del 1 de julio de 2015, rechazó la pretensión de restablecimiento, lo cierto es que ello no impide acceder a la indemnización pedida, porque: (i) una vez se ha celebrado el contrato debe ejercerse el medio de control de controversias contractuales, (ii) se hizo un conteo errado de la caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, “ya que la resolución demandada fue publicada en el SECOP el 16 de junio de 2014, a las 8:50 pm, fuera del plazo hábil previsto en el art. 25 del Decreto 1510 de 2013, por lo cual debe entenderse publicada el 17 de junio y el término de caducidad debe contarse a partir del día 18 del mismo y año”[15] y (iii) esta Colegiatura desconoció su propia jurisprudencia sobre la materia. 30.

En apoyo de su argumento, transcribió una sentencia que versa sobre el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en virtud de la cual, aún cuando hubiere transcurrido el plazo para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, podía pretenderse la nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad absoluta del contrato estatal, dentro del término establecido en el artículo 136 del CCA para tal fin, es decir, el de 2 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato, razón por la cual, en su criterio, la demanda fue presentada oportunamente. 31.

Afirmó que la sentencia recurrida no analizó lo previsto en el artículo 10 del Decreto Ley 2150 de 1995, modificado por los artículos 25 de la Ley 962 de 2005 y 7 del Decreto Ley 19 de 2012 que establece que la sola afirmación del particular ante la autoridad pública se entiende realizada bajo la gravedad del juramento, por lo que “la solo manifestación ante una autoridad administrativa como lo es la USPEC se entiende realizada bajo la gravedad de juramento, sin necesidad de leyenda alguna en ese sentido, no existe norma alguna que justifique semejante decisión”[16](negrillas del texto original). 32.

Concluyó que está demostrado que el Consorcio Compromiso Social estaba habilitado y era el virtual ganador de la licitación pública con 997.14 puntos, pero la entidad realizó maniobras tendientes a restarle puntaje con el fin de adjudicar el contrato a otro proponente, razón suficiente para anular el contrato y condenar a la demandada a pagar los perjuicios probados en el proceso. 33.

El 10 de agosto de 2016, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[17], el cual fue admitido el 8 de noviembre de ese mismo año por esta Corporación[18]; luego, el 6 de febrero de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[19]. 34. La actora y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

Por su parte, el Consorcio Alimesa 2014 y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 35. Conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala se propone estudiar si, como lo plantea el recurrente, procede el reconocimiento de la pretensión indemnizatoria y si, mediante la Resolución de adjudicación 413 de 2014, la entidad demandada desconoció o no el pliego de condiciones de la licitación pública SPC-LP-001-2014, la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, al no adjudicarle al acá actor los 100 puntos previstos para el criterio de evaluación de apoyo a la industria nacional.

Motivación de la sentencia i) Competencia del Consejo de Estado 36. La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $1.009’565.281 -valor de la pretensión mayor individualmente considerada-. Para la época de interposición de la demanda -19 de enero de 2015-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio del medio de control de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $322’175.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011[20]-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2015[21] – monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. 37.

Por otra parte, vale precisar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA. ii) Reproches sobre el oportuno ejercicio de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales 38.

En su recurso de alzada, el apelante plantea reparos en relación con la configuración de la caducidad respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho –aspecto resuelto en segunda instancia por esta Corporación, en auto del 1 de julio de 2015– pues, a su juicio, dicha decisión se efectuó de forma errónea al no tener en cuenta la fecha de la publicación de la resolución demandada en el SECOP; sostiene que, aun cuando hubiere transcurrido la oportunidad procesal para incoar la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, la indemnización reclamada sí procede a través el ejercicio del medio de control de controversias contractuales.

Sobre estos argumentos, la Sala se adelanta a indicar que éste es un tema que fue definido en un momento procesal anterior y, como se observa, no corresponde a una declaración efectuada por el a quo en la sentencia objeto de disenso; de manera que, no hay lugar a estudiar los reproches que ahora se endilgan a la providencia impugnada. 39.

En efecto, el artículo 320 el CGP –aplicable al sub examine en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 306 del CPACA[22]– prevé como alcance y fin del recurso de apelación que “el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (se subraya). 40.

Así las cosas, en primer lugar, se observa que examinada la providencia impugnada, el a quo no resolvió lo referente a la caducidad del medio de control, pues en sus consideraciones señaló: “[r]especto del presupuesto de la caducidad, la sala se atiene a lo decidido por el Consejo de Estado mediante providencia del 1 de julio de 2015 …”[23], de manera que sus determinaciones se dirigieron exclusivamente a desatar aquellos aspectos que esta Corporación le ordenó, esto es, resolver el litigio únicamente en lo relacionado con la pretensión de nulidad absoluta del contrato, en tanto la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se había configurado.

Esta realidad procesal, lleva a constatar que, a consecuencia de lo anterior, la parte resolutiva del fallo no trae ningún tipo de declaración respecto a la caducidad del citado medio de control (pues el juez de primera instancia debe estarse a lo resuelto por su superior, como ocurrió en el sub lite) de suerte que, no siendo tal reproche un tema resuelto en la sentencia del 22 de junio de 2016, tales argumentos escapan al ámbito del recurso de alzada, pues al ad quem solo le corresponde analizar los motivos de inconformidad frente a la “cuestión decidida”. 41.

Unido a lo anterior, en segundo lugar, precisa la Sala que, el alcance del recurso de apelación, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en curso del proceso, sino, fundamentalmente –léase esta expresión en términos de garantías constitucionales– a garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico. 42.

Bajo este análisis, bien viene recordar la definición que del recurso de apelación ha ofrecido la doctrina especializada, al señalar que éste corresponde al “remedio procesal que tiene por objeto el control de la función judicial y se funda en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente superior para que, (…) examine en todo o en parte la decisión impugnada como erróneamente, por falsa apreciación de los hechos o equivocada aplicación o interpretación del derecho y la reforme o revoque en la medida de lo solicitado”[24] (Resalta la Sala). 43.

En efecto, si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada, tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, acusada de romper o lesionar el derecho, lo cierto es que en el sub examen esta garantía se cumplió frente al asunto que ahora, otra vez, controvierte el censor, sin que fuera materia de la sentencia impugnada.

Precisamente, la providencia del 1 de julio de 2015 proferida por esta Corporación, resolvió el recurso de apelación que el actor promovió contra el auto del 11 de marzo de ese mismo año, mediante el cual el Tribunal de origen había rechazado la demanda –respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, como también la de controversias contractuales– por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la primera, dejando sin contenido un pronunciamiento judicial sobre la segunda. 44.

Este recorrido, permite observar que, en los albores del proceso, la decisión que ahora se cuestiona fue objeto de pronunciamiento por el superior jerárquico quien, al abordar el problema jurídico planteado en dicha etapa, definió la admisión de la demanda únicamente en lo que atañe a la pretensión de nulidad absoluta del contrato. 45.

Así las cosas, habiendo sido resuelta por el ad quem la misma inconformidad que ahora pone de presente el actor, es evidente que la censura planteada queda vacía de contenido y finalidad, pues se pretende tramitar una segunda instancia de un tema que, ya la transitó y definió; se aclara, además, que el recurso de apelación de la sentencia no está concebido como una instancia adicional de las segundas instancias ya surtidas en el proceso, pues, una interpretación ilimitada de este recurso, tal como ha sido planteada, además de desproporcionada, es contradictoria con el principio de preclusión, rector en materia procesal, que determina las etapas y actos que deben adelantarse conforme a la estructura de los diferentes procesos y, en ellos, se definen los términos y recursos disponibles en el ordenamiento jurídico para garantizar el control de las decisiones judiciales, en conjunto con la seguridad jurídica que, en línea de principio, confiere el pronunciamiento del superior[25].

Precisado lo anterior, pasa la Sala entonces a estudiar los reproches formulados contra la decisión del a quo, en relación con la pretensión de nulidad absoluta del contrato. iii) Nulidad absoluta de un contrato estatal 46. Como se observó en los antecedentes, el petitum de la demanda se restringió a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato No. 110 de 2014, razón por la cual se torna preciso determinar si, respecto de la parte actora se acreditó el interés directo que el artículo 141 del CPACA establece para que un tercero pueda reclamar la nulidad absoluta del mismo, pues a partir de la demostración de dicho interés se edifica su legitimación para cuestionar la validez del referido negocio jurídico.

Solo a partir de que se verifique que tal legitimación asistía al actor, pasará la Sala a resolver sobre el cargo de inconformidad con la sentencia recurrida. 47. Sobre la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, la mencionada norma establece lo siguiente: “CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (se resalta). 48.

De conformidad con la norma transcrita, tienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato –que es distinta de la llana legitimación procesal– las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo. Respecto de este último requisito, que es el que atañe resolver en este punto de la decisión, esta Sala ha precisado: “El interés directo del que habla la ley, en este medio de control, no es el de la defensa del ordenamiento jurídico, pues debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato, o a la inversa, en el perjuicio cierto que el acto acusado le causa al tercero demandante, esto con el fin de poner al contrato administrativo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

“Así, para determinar si le asiste a la parte demandante legitimación material en la causa para actuar como un tercero con interés, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta ‘puede alegarse por quien tenga interés en ello’.

“El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión ‘quien tenga interés en ello’, contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[26].

“Debe recordarse, además, que la expresión ‘que acredite un interés directo’, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) e incluida en el artículo 141 del CPACA, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos “(…) “En este orden de ideas, si bien la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha entendido que el proponente vencido es de aquellos terceros que tienen un interés directo, se debe precisar que, cuando ese interés se relaciona únicamente con el acto de adjudicación que se considera ilegal, la legitimación de dicho proponente para pretender la nulidad del contrato depende de que no haya operado la caducidad respecto de su pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario, será un tercero llanamente o sin interés directo”[27] (se subraya). 49.

En línea con lo expuesto, el interés directo para pretender la nulidad absoluta del contrato se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica, esos terceros carecerán entonces del “interés directo” que exige la normativa, como presupuesto que los legitima para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

En esa medida, si se advierte que la decisión que se adopte respecto de la nulidad absoluta del contrato no afecta de ninguna manera los intereses o el goce o efectividad de los derechos de esta clase de terceros, porque, por ejemplo, como sucede en el sub examine, la pretensión de anulación se apoya especialmente en las presuntas irregularidades que ocurrieron en la etapa precontractual (licitación pública, proceso de selección y adjudicación del contrato) y específicamente en la ilegalidad del acto de adjudicación (Resolución 413 de 2014), la cual no puede ser estudiada por el juez porque respecto de esta pretensión operó la caducidad, de forma que no es posible que ese tercero reclame el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los perjuicios que considera le fueron causados. 51.

La conclusión obligada a la que hay que arribar es que, en este supuesto, el tercero tampoco puede pretender la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación; por lo mismo, el único interés que le quedaría sería el de mera legalidad, el cual, tal y como lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C-221 de 1999, es insuficiente para plantear la pretensión anulatoria del contrato, puesto que un evento meramente circunstancial como lo es haber participado como oferente en el proceso de selección, no basta para arraigar el interés que exige la norma. 52.

En estas condiciones, en lo que concierne a la legitimación del tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, habrá de señalarse que aquél no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, salvo que acredite tener un interés en ello que tenga relación, no con el acto administrativo previo, sino con la celebración misma del contrato, circunstancia que daría lugar a abrir la compuerta para acreditar ese “interés directo”, pero distinta a ser el mejor proponente y la cual debe trascender jurídicamente, esto es, repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. 53.

No obstante, en el presente asunto no se advierte por parte del demandante un interés distinto al relacionado con la discusión en lo acontecido en el proceso de selección, pues tal como fue planteado en sus pretensiones, el interés que le llevó a formular la demanda se soportó en la consideración de haber presentado la mejor propuesta para la administración, aspecto que fue removido del proceso al haberse declarado la caducidad de las pretensiones de restablecimiento y reparación del derecho que dijo tener para haber sido favorecido con la adjudicación del contrato. 54.

En este orden de ideas y al advertir que el interés no se relaciona con la celebración misma del contrato, sino con el acto de adjudicación, para la Sala es claro que la eventual declaratoria de nulidad del contrato cuestionado no conlleva ni satisface un beneficio cierto, positivo, actual y exigible, o distinto al de la indemnización de los daños que estima le fueron ocasionados por la no adjudicación del referido contrato. 55.

Así las cosas, a la luz de las pretensiones que fueron materia de decisión en la sentencia recurrida, a la parte actora no le asiste un interés: i) subjetivo, porque las resultas del proceso no lo podrían beneficiar ni perjudicar, ii) serio, dado que, como el objeto del proceso se limitaría al estudio de la nulidad del contrato, el interés que alude tener, en el mejor de los casos, sería meramente académico; además, no es procedente que el órgano jurisdiccional se pronuncie frente a la validez del contrato si se tiene en cuenta que, como se explicó previamente, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dicho de manera clara y expresa que el interés para demandar en este escenario no puede ser el de la simple legalidad de la actuación de la administración y, iii) concreto y actual, pues dado que operó la caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, se torna en improcedente el estudio de los reparos que se formularon contra las actuaciones que se surtieron en la fase precontractual.

Por consiguiente, concluye la Sala que, como el Consorcio Compromiso Social no tiene un interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato 110 de 2014, las pretensiones de la demanda deberán ser negadas al encontrar demostrada su falta de legitimación material en la causa por activa. 56. Finalmente, es interés de la Sala precisar que esta providencia, es respetuosa del principio de confianza legítima que se generó con la decisión proferida el 1 de julio de 2015, en la cual, esta Corporación, al resolver el recurso de apelación formulado contra la decisión de primera instancia que rechazó la demanda por caducidad, ordenó dar curso a la litis respecto de la pretensión de nulidad absoluta del contrato; en razón de tal decisión, en esta providencia se pasó a analizar los requisitos procesales para la procedencia de tal medio de control, examen que desembocó en la inexistencia de interés directo por parte del actor, como atrás quedó explicado.

Lo anterior no obsta para señalar que, recientemente, en casos como el sub examine, esta Sala ha precisado que además de la acreditación del interés directo del tercero que actúa como demandante, debe advertirse que si el fundamento de la pretensión de nulidad del contrato está basado en la ilegalidad del acto previo, en estos casos se impone que la pretensión de nulidad frente al acto precontractual –y que contiene el vicio alegado– no haya caducado (presupuesto de la acumulación de pretensiones), pues ningún sentido tendría incursionar en la validez del contrato estatal basado en una ilegalidad en sus actos precontractuales, si éstos quedaron arropados por la presunción de legalidad, ante el acaecimiento de la caducidad.

Al respecto, se indicó lo siguiente: “En el caso concreto, aun cuando la pretensión de nulidad absoluta del contrato no fue formulada expresamente a título consecuencial de la de nulidad del acto de adjudicación enjuiciado, respecto de la cual ha operado la caducidad de la acción, en todo caso converge una particularidad que se opone a su prosperidad.

“De la lectura de la demanda y del escrito de la apelación se evidencia que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no se edificó sobre la base de alguna causal de ilegalidad prevista en el Estatuto de Contratación Estatal o el derecho común, desligada y diferente de aquella sustentada en la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, es decir, de la nulidad del acto de adjudicación. Tampoco se estructuró en la ocurrencia de un vicio sobreviniente a la expedición del acto acusado y anterior a la celebración del contrato.

“En ese sentido debe tenerse en consideración que, al no ser procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudicó la licitación, en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión. “Ello se explica en la medida en que el acto supuestamente ilegal que le sirvió de fundamento jurídico a la celebración del contrato y en el que descansa la causal de nulidad absoluta del acuerdo de voluntades se encuentra amparada por la presunción de legalidad, toda vez que no fue objeto de impugnación por parte del afectado y que, por contera, goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad”[28] (se resalta). 57.

Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia recurrida mediante la cual se negó la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 110 de 2014, pero con la precisión de que esta determinación se adopta en concordancia con la causa petendi invocada en la demanda y la falta de acreditación del interés directo por parte del consorcio actor para discutir la validez de dicho negocio jurídico.

Costas 58. Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso, el consorcio demandante. Dado que se encontró demostrada la gestión de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios al presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala estima dicha gestión como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP. 59.

Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

Sin embargo, no se observa ninguna gestión a cargo del Consorcio Alimesa 2014, otra demandada, por lo que, en estas condiciones, las agencias en derecho de la segunda instancia se deben causar por un valor inferior al que se consideraría en caso de una diligencia plena por parte de éste. 60. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Fijación de agencias en derecho 61. De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

“(…). “Artículo 2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). “Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ““(…) “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). 62. En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, al apreciar la gestión procesal en la segunda instancia -que se ocasionó por la decisión de presentar recurso de apelación- se advierte que la cuantía de las pretensiones era importante y se tiene en cuenta la calidad de la argumentación de la defensa. 63.

Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia, en la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($1’750.000) a favor de la demandada que actuó en esta etapa –Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-, cifra que no supera el 5% sobre las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la parte demandante (la suma de $1.750’831.545), límite máximo para la tasación de las costas en segunda instancia, según lo establece el Acuerdo 1887 de 2003.

IV. PARTE RESOLUTIVA 64. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia del 22 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia. SEGUNDO-.

CONDENAR en costas, por la segunda instancia, a la parte actora, en favor de Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, por la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($1’750.000). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo. TERCERO-. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[29] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PRESUPUESTO PROCESAL / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Si bien coincido con la posición de la Sala sobre la imposibilidad de que se pretenda la nulidad del contrato (…) con base en la ilegalidad de la Resolución (…), al estar caducada la pretensión de restablecimiento del derecho frente a esta, considero importante destacar que, en vigencia del CPACA, he sostenido que cuando no resulta procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudica una licitación, en el que se condensen todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión. La anterior y ninguna otra es la razón por la que considero correcto que se negaran las pretensiones de la demanda, en particular la concerniente a la nulidad del contrato (…), de allí que no comparta una de las razones de las que se vale la sentencia para confirmar el fallo del a quo, de acuerdo con la cual el proponente no adjudicatario no puede pretender la nulidad del contrato estatal cuando ha operado la caducidad de la pretensión de restablecimiento frente al acto de adjudicación, porque en esa hipótesis dicho proponente carece de interés directo.

(…) A diferencia de la tesis precedente, en mi opinión, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C- 221/99, el interés directo lo tienen los proponentes por el hecho de haber participado, sin que se requiera que tengan la mejor propuesta. No sobra que agregue que, a diferencia del CCA, el CPACA permite que aunque se haya celebrado el contrato, el proponente no adjudicatario conserva la posibilidad de demandar la nulidad del acto de adjudicación dentro del término de caducidad del respectivo medio de control de legalidad, lo que antes no ocurría, puesto que una vez suscrito dicho contrato, la nulidad del acto de adjudicación debía demandarse como fundamento de la nulidad de aquel, a través de la acción de controversias contractuales.

En vigencia del CPACA, aún si se hubiera suscrito el contrato, el proponente no adjudicatario conserva la posibilidad de demandar tanto la nulidad del acto de adjudicación como la nulidad absoluta del contrato, solo que, si utiliza la primera como fundamento de la segunda, se deben acumular ambas pretensiones. En este contexto, habría sido deseable que la Sala hubiera analizado si en el marco de la referida acumulación de pretensiones el “interés directo” del proponente no adjudicatario gira en torno exclusivamente de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, que es la que posibilita el estudio de nulidad absoluta del contrato.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 25000-23-36-000-2015-00207-02 (57900) Actor: CONSORCIO COMPROMISO SOCIAL Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC – y Otro Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aclaración de voto a la sentencia de 7 de mayo de 2021 – Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Temas: Aclaración de voto.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Imposibilidad de acceder a la pretensión anulatoria del contrato cuando está caducada la pretensión de nulidad del acto de adjudicación. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 7 de mayo de 2021, la cual confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda al no encontrar demostrados los cargos de nulidad formulados contra la Resolución No. 413 de 2014, a través de la cual se adjudicó la licitación pública SPC-LP-001-2014.

Si bien coincido con la posición de la Sala sobre la imposibilidad de que se pretenda la nulidad del contrato No. 110 de 2014 con base en la ilegalidad de la Resolución No. 413 de 2014, al estar caducada la pretensión de restablecimiento del derecho frente a esta, considero importante destacar que, en vigencia del CPACA, he sostenido que cuando no resulta procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudica una licitación, en el que se condensen todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión. La anterior y ninguna otra es la razón por la que considero correcto que se negaran las pretensiones de la demanda, en particular la concerniente a la nulidad del contrato No. 110 de 2014, de allí que no comparta una de las razones de las que se vale la sentencia para confirmar el fallo del a quo, de acuerdo con la cual el proponente no adjudicatario no puede pretender la nulidad del contrato estatal cuando ha operado la caducidad de la pretensión de restablecimiento frente al acto de adjudicación, porque en esa hipótesis dicho proponente carece de interés directo.

A diferencia de la tesis precedente, en mi opinión, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-221/99[30], el interés directo lo tienen los proponentes por el hecho de haber participado, sin que se requiera que tengan la mejor propuesta. No sobra que agregue que, a diferencia del CCA, el CPACA permite que aunque se haya celebrado el contrato, el proponente no adjudicatario conserva la posibilidad de demandar la nulidad del acto de adjudicación dentro del término de caducidad del respectivo medio de control de legalidad, lo que antes no ocurría, puesto que una vez suscrito dicho contrato, la nulidad del acto de adjudicación debía demandarse como fundamento de la nulidad de aquel, a través de la acción de controversias contractuales.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 7 de mayo de 2021. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN ACLARACIÓN DE VOTO / INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PRESUPUESTO PROCESAL / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En la sentencia se hacen afirmaciones en torno a la falta de interés y de legitimación en la causa del demandante para pedir la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya estaba caducada.

Dado que, en pasadas ocasiones, en asuntos similares -pero no iguales- aclaré el voto en relación con tales análisis por las razones allí expuestas, es necesario advertir que se trató, en todos esos eventos, de demandas que fueron presentadas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por proponentes de procesos licitatorios que alegaron haber presentado la mejor oferta y a pesar de ello, haber sido injusta e ilegalmente privados de la adjudicación. Así mismo, en todos ellos, las demandas fueron presentadas en ejercicio de la acción contractual, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, cuando el artículo 87 del C.C.A. disponía, en su segundo inciso, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serían demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo.

Al entrar a regir la Ley 1437 de 2011, las condiciones para demandar los actos precontractuales cambiaron. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el literal c del numeral 2 del artículo 164, la impugnación de los actos previos a la celebración del contrato, debe efectuarse en ejercicio del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, según lo dispuesto expresamente por el literal c del numeral 2 del artículo 164.

Y ya no se somete ni limita la procedencia de su demanda a la celebración del respectivo contrato. Por otra parte, el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011, permite la acumulación de pretensiones, y eso fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite, pues en la demanda, que fue presentada en 2015, se acumularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación y pretensiones contractuales, para pedir la nulidad absoluta del contrato adjudicado.

No obstante, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ya había transcurrido cuando se presentó la demanda, situación que fue declarada por el a-quo, subsistiendo únicamente el medio de control de controversias contractuales, que sí fue oportunamente incoado. De acuerdo con lo anterior, el presente proceso se diferencia de los casos anteriores a la Ley 1437, en los cuales sí fue la ley la que le impuso al interesado, una vez celebrado el contrato adjudicado -así fuera dentro de los 30 días del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, el deber de demandar únicamente en ejercicio de la acción contractual, cuando quisiera controvertir la legalidad del acto de adjudicación, caso en el cual debía hacerlo como causal de nulidad absoluta del referido negocio jurídico.

En consecuencia, en tales eventos, como lo manifesté en las aclaraciones de voto mencionadas, considero que, así el juez llegare a la conclusión de que la demanda se presentó por fuera de los 30 días dados por la ley para impugnar el acto de adjudicación, si la misma fue oportunamente presentada en ejercicio de la acción de controversias contractuales, estaba en el deber de resolver sobre las pretensiones de nulidad tanto del acto como del contrato, así se negaran las pretensiones de restablecimiento.

En el presente caso, considero que las pretensiones debieron negarse porque si bien la acción contractual se admitió para estudiar la pretensión de nulidad absoluta del contrato, en la medida en que fue presentada dentro de los dos años de caducidad de ese medio de control, lo cierto es que la causal aducida corresponde a la enunciada en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993: Que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenta el contrato, en el presente caso, el acto de adjudicación. Y la legalidad de ese acto de adjudicación no se estudió en el proceso ni se podía estudiar, porque el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -que se había acumulado en la demanda con el de controversias contractuales- había caducado, por lo tanto, el acto conservó la presunción de legalidad de la que se encuentra investido todo acto administrativo.

En consecuencia, al no configurarse la causal 4ª de ese art. 44, la pretensión tendiente a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato tampoco estaba llamada a prosperar. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: En el mismo sentido de esta aclaración, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 6 de noviembre de 2020, expedientes 46975, 47095 y 47763; del 16 de diciembre de 2020, expediente 47766; y del 5 de febrero de 2021, expediente 61220, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN “A” Radicación: 25000233600020150020702 (57.900) Demandante: Consorcio Compromiso Social Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC- y Otro Referencia: Controversias Contractuales Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Sentencia: 7 de mayo de 2021 ACLARACIÓN DE VOTO Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en cuanto confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo.

No obstante, procedo a explicar las razones por las cuales considero necesario aclarar el voto. En la sentencia se hacen afirmaciones en torno a la falta de interés y de legitimación en la causa del demandante para pedir la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya estaba caducada.

Dado que, en pasadas ocasiones[31], en asuntos similares -pero no iguales- aclaré el voto en relación con tales análisis por las razones allí expuestas, es necesario advertir que se trató, en todos esos eventos, de demandas que fueron presentadas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por proponentes de procesos licitatorios que alegaron haber presentado la mejor oferta y a pesar de ello, haber sido injusta e ilegalmente privados de la adjudicación. Así mismo, en todos ellos, las demandas fueron presentadas en ejercicio de la acción contractual, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, cuando el artículo 87 del C.C.A. disponía, en su segundo inciso, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serían demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo.

En consecuencia, al no configurarse la causal 4ª de ese art. 44, la pretensión tendiente a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato tampoco estaba llamada a prosperar. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folio 175 del cuaderno principal. [2] Folio 25 del cuaderno 1. [3] Los integrantes y el representante legal del consorcio Compromiso Social –conforme al documento de constitución del consorcio, obrante en las páginas 22 a 23, del archivo “prueba 3” del cd de pruebas- otorgaron el poder –visible a folios 1 a 2b del cuaderno 1-, para la representación judicial de la parte actora en este asunto. [4] Folios 4 a 6 del cuaderno 1. [5] Folio 7 del cuaderno 1. [6] Folio 9 del cuaderno 1. [7] Folio 12 del cuaderno 1. [8] Folios 21 y 22 del cuaderno 1. [9] Folio 23 del cuaderno 1. [10] Folio 65 del cuaderno 1. [11] Folios 94 a 97 del cuaderno 1. [12] Folio 90 del cuaderno 1. [13] Folios 163 a 175 del cuaderno principal. [14] Folio 172 del cuaderno principal. [15] Folio 181 del cuaderno principal. [16] Folio 184 del cuaderno principal. [17] Folio 187 del cuaderno principal. [18] Folio 200 del cuaderno principal. [19] Folio 202 del cuaderno principal. [20] “5.

De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. [21] Con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2015 ($644.350 X 500 = $322’175.000). [22] “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en los que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [23] Folio 167 del cuaderno principal. [24] COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1990.

Pág. 40 [25] La Corte Constitucional, en Auto 232 de 2001, advirtió al respecto: Sabido es, que “la preclusión” es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse.

En razón a éste principio es que se establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley. [26] Nota original: “En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (exp. 3627) dijo que ‘El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo’ (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, exp. 13529)”. [27] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 6 de noviembre de 2020, radicación 25000-23- 36-000-2015-00850-02 (66.022), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, radicación 47001- 23-33-000-2014-00045-02(62538), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. [29] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. [30] “Entiende la Corte que ´el interés directo´ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente.

Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 6 de noviembre de 2020, expedientes 46975, 47095 y 47763; del 16 de diciembre de 2020, expediente 47766; y del 5 de febrero de 2021, expediente 61220, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.