ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA / INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO / DESVINCULACIÓN DEL PROCESO – Petición negada / TERCERO CON INTERÉS LEGÍTIMO El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó la desvinculación del asunto de la referencia por carecer de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

La Sala manifiesta que negará la referida petición, habida cuenta que dicha entidad fue notificada en calidad de tercero con interés en el resultado de este mecanismo constitucional. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA - Ley 32 de 1986 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que reconoció una pensión de jubilación de alto riesgo / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO – 20 años de servicio acreditados conforme a la Ley 32 de 1986 / CÓMPUTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No se requirió sumar el tiempo de servicio militar pues con el tiempo de servicio en el INPEC acreditó los requisitos para la pensión solicitada / IMPROCEDENCIA DE LA MESADA ADICIONAL – No se acreditan los requisitos para el reconocimiento de la mesada 14 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto a los cargos por violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, consistentes en que se vulneraron los principios del derecho al trabajo (…), con ocasión de la omisión de aplicar al caso concreto el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 – hoy artículo 45 de la Ley 1861 de 2007 –, en el cual se establece que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad, máxime, si se considera que en dicha norma no se realizó discriminación alguna respecto al régimen del cual se beneficia el ciudadano. En ese orden, la Sala manifiesta que no le asiste razón al actor al señalar que el tribunal censurado incurrió en tales yerros, por cuanto la norma que se debe aplicar en el caso de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, es como bien lo señaló el accionante, la Ley 32 de 1986 que, en el artículo 96 establece las condiciones que deben cumplir quienes pretendan acceder a la pensión de jubilación en el régimen especial.

(…) Ahora, en este punto del análisis, el señor [H.B.O.] probó tanto en el trámite administrativo como en sede judicial, que prestó su servicio militar entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990; y que trabajó como guardia del INPEC desde el 27 de enero de 1992 hasta el 28 de febrero de 2014 como consta en la certificación de tiempos total que obra en el expediente digital allegado.

La suma total de los anteriores tiempos es equivalente a 8.313 días, lo que es igual a 23 años, 1 mes y 2 días. En ese orden, tal como lo señaló el tribunal cuestionado, el demandante cumplió con los 20 años al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC requerido para pensionarse bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, el 26 de febrero de 2012, sin que fuera necesario acudir al año durante el cual prestó el servicio militar para acreditar dicha exigencia. Es por ello, que no queda duda que el señor [H.B.O.] tenía derecho a que la entidad de previsión le reconociera la pensión de jubilación en el marco del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, puesto que únicamente debía comprobar 20 años de servicio en la Guardia Nacional, como en efecto ocurrió. No obstante, la pretensión consistente en que se le reconociera y pagara la mesada 14 creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 en favor de los pensionados a partir de 1994, no corrió con la misma suerte que la petición principal, en atención a que con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2005, en el artículo 1º, inciso 8º, se estableció como límite temporal para acceder a dicho beneficio, la entrada en vigencia de esta última norma.

(…) En principio, a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo referido, ninguna persona tendría derecho a que se le reconozca y pague la mesada adicional No. 14, de no ser porque en el parágrafo 6º del mismo compendio se exceptuó a quienes antes del 31 de julio de 2011 adquirieran el estatus pensional y, que el monto de la prestación no excediera los 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, si bien el tutelante cuenta con una mesada inferior a los 3 s.m.l.m.v., aspecto que no fue, ni es objeto de debate, lo cierto es que su derecho pensional lo causó el 26 de febrero de 2012, es decir, fuera del plazo máximo estipulado en el Acto Legislativo.

(…) La Sala no desconoce que el actual artículo 45 de la Ley 1861 de 2007 dispuso que, en todas las entidades del estado, de cualquier orden, sería computado el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez, entre otros, sin embargo, ello no es posible de ser aplicado al caso bajo estudio, habida cuenta que la norma especial prevalece sobre la general y, por favorabilidad, la situación jurídica del señor [H.B.O.] debe regularse por la Ley 32 de 1986.

(…). Por las anteriores razones, es que la Sala de Decisión encuentra conforme a derecho la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, habida cuenta que, lejos de omitir el contenido del artículo 45 de la Ley 1861 de 2007, advirtió que desde el acto de reconocimiento expedido por Colpensiones – Resolución No. GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013 – se enlistó y se mantuvo presente el periodo durante el cual el accionante prestó el servicio militar, pero no para computar los 20 años requeridos para obtener el beneficio pensional consagrado en la Ley 32 de 1986.

Distinto es que, la fecha de ingreso en la Armada Nacional no constituyera el punto de partida para el cómputo del tiempo exigido de los 20 años para ser beneficiario de una pensión de jubilación en el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. De conformidad con lo expuesto, esta Colegiatura no encuentra configurados los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, puesto que al quedar en evidencia que la judicatura reprochada aplicó al caso concreto el marco normativo correspondiente, esto es, la Ley 32 de 1986, no es factible declarar la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social y de los principios a “(…) la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 96 / LEY 1861 DE 2007 - ARTÍCULO 45 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 142 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA – No acreditada / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que reconoció una pensión de jubilación de alto riesgo / CÓMPUTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – El documento allegado con el fin de computar el tiempo de servicio fue debidamente valorado / IMPROCEDENCIA DE LA MESADA ADICIONAL – No se acreditan los requisitos para el reconocimiento de la Mesada 14 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto al defecto fáctico, consistente en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no valoró el “formato de certificación laboral, el formato 1 y 2 del ejército nacional, o en su efecto la normativa general del servicio militar”, con lo cual se demostraba que el señor [H.B.O.] prestó el servicio militar obligatorio entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990, análisis a partir del cual se habría establecido que la fecha de adquisición del estatus pensional no sería el 26 de enero de 2012 sino el 26 de enero de 2011 y; en consecuencia tendría derecho a la mesada 14, es preciso señalar que no tiene vocación de prosperidad.

(…) Si bien el reconocimiento del derecho prestacional se hizo únicamente con los periodos trabajados en el INPEC, ello no implica que los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho omitieran la contabilización del tiempo del servicio militar del señor [H.B.O.], pues dicho año fue enlistado y sumado con los demás, tanto en la Resolución GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013 expedida por Colpensiones, como en las sentencias de primera y segunda instancia ordinarias, para efectos de establecer el total de semanas cotizadas.

Sin embargo, como fue expuesto en el numeral anterior, no era posible escindir la Ley 32 de 1986 a fin de tener como punto de partida del cómputo de los 20 años exigidos, el día en que el señor [H.B.O.] ingresó a la Armada Nacional y, de todas formas, reconocerle la pensión por el régimen especial. Lo anterior indica que, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, avaló que Colpensiones accediera a efectuar la contabilización de las semanas cotizadas al tutelante a partir del 27 de enero de 1992 y no desde el 1º de agosto de 1989, no supone una omisión por sí misma, pues obedeció al acatamiento de lo estipulado en la Ley 32 de 1989 y, en todo caso, los 360 días alegados por el actor se encuentran incluidos en el total de los 7.955 días que le fueron calculados desde el acto de reconocimiento.

En ese orden, el hecho de que el ad quem no se refiriera expresamente a los documentos señalados como no valorados, no tiene ninguna incidencia en el sentido de la decisión que se reprocha, puesto que la particularidad concerniente al año de servicio militar siempre estuvo presente en el trámite administrativo como en sede judicial, sin embargo, como quedó suficientemente expuesto, se decidió con base en la norma aplicable al asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CRITERIO AUXILIAR DE LA JUSTICIA – Las jurisprudencias indicadas son contempladas como criterio auxiliar ya que la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil no son la corporación de cierre en el asunto objeto de estudio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Frente al desconocimiento del contenido de las sentencias T-477 de 2018 y T- 166 de 2020, es preciso indicar que dichos pronunciamientos no constituyen precedente, de conformidad con lo que esta Sala ha señalado al respecto.

Lo anterior, con fundamento en que, como bien se expuso en el numeral 2.5.4. de este proveído, el precedente puede predicarse de las providencias proferidas por los órganos de cierre en la materia y, en atención a que las sentencias T son expedidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, aunado a que no es la Corporación de cierre en el asunto objeto de estudio, a lo sumo podrían servir como criterio auxiliar.

Así las cosas, no es posible el estudio de dichos pronunciamientos en el asunto de la referencia en el marco del defecto por desconocimiento del precedente. Situación similar ocurre con la sentencia respecto de la cual la parte tutelante señaló precariamente los siguientes datos: “RADICADO 1144 DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1998”; e hizo una cita extensa de la que se extrajo un aparte concreto con el propósito de buscarla con ayuda de las Relatorías de las Secciones Quinta y Segunda de esta Corporación. Una vez ubicado el referido proveído, observa la Sala que se trata de un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 16 de septiembre de 1998, respecto del cual, de plano se advierte que no constituye precedente vinculante por no provenir del órgano judicial de cierre en esta materia.

(…) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no ejerce funciones jurisdiccionales por cuanto su competencia es eminentemente consultiva, según lo establecido en el artículo 37 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación (…) Así las cosas, el análisis de dicha sentencia no es factible a la luz del cargo planteado por la parte actora, en consecuencia, será denegado al no encontrarse configurado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04826-00(AC) Actor: HERNANDO BOGOTÁ ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA |Tutela contra providencia judicial – defectos por | |violación directa de la Constitución, sustantivo, | |fáctico y desconocimiento del precedente – niega amparo| Temas: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Hernando Bogotá Ortiz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud A través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de julio de 2021[1], el señor Hernando Bogotá Ortiz, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y los principios de “la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por las referidas autoridades judiciales que, en sentencias de 30 de septiembre de 2019 y 16 de diciembre de 2020, resolvieron negar las pretensiones de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –; proceso que se identificó con el radicado No. 11001-33-35-007-2018-00290-01. 2.

Hechos La parte accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Manifestó que, prestó su servicio militar obligatorio entre el 1º de agosto de 1.989 y el 31 de julio de 1990, en la Fuerza Armada Nacional de Colombia. Indicó que, laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – desde el 27 de enero de 1.992 hasta el “28 de febrero de 2.014”, tiempo durante el cual acumuló un total de 1.136 semanas de cotización al sistema pensional.

Adujo que, mediante Resolución No. GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante Colpensiones –, le reconoció una pensión mensual de vejez de alto riesgo en cuantía de $1´077.279. Asimismo, con las Resoluciones Nos. SUB 43533 de 20 de febrero de 2018 y SUB 113169 de 27 de abril de la misma anualidad, se confirmó dicha decisión. Refirió que, inconforme con lo anterior, el 25 de julio de 2018 ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los referidos actos y, en consecuencia, se ordenara a Colpensiones la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de labor[2], así como que se computara el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos del reconocimiento de la prestación, con el fin de acceder a la mesada 14.

Señaló que, en primera instancia, conoció del asunto el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda que, con sentencia de 30 de septiembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda al considerar que: (i) respecto a la reliquidación de la prestación, se aplicó el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la cual se estableció que la transición no cobijó el ingreso base de liquidación – IBL –, por tanto, solo resultan susceptibles de ser incluidos aquellos factores devengados sobre los cuales se haya cotizado; y (ii) frente al reconocimiento de la mesada 14, concluyó que el actor no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en el Acto Legislativo No. 1 de 2005[3], habida cuenta que el derecho pensional se causó después del 31 de julio de 2011, por cuanto los 20 años al servicio del INPEC transcurrieron entre el 27 de enero de1992 y el 26 de enero de 2012.

Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del fallo de 16 de diciembre de 2020 confirmó lo decidido por el a quo luego de concluir: “(…) Del caso en concreto, lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986 aplicando una tasa de reemplazo del 75% y con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, como se evidenció del acto administrativo de reconocimiento, y demás que negaron la reliquidación, traídos a colación, lo que en principio está acorde a la jurisprudencia en cita.

(…) Ahora bien, frente a la mesada catorce pretendida, el derecho se consolidó el 26 de enero de 2012, esto es, posterior al 31 de julio de 2011, fecha límite fijada por el acto legislativo (sic) 1 de 2005, para conservar esa prebenda, tal como lo dispuso expresamente el parágrafo 6 transitorio del citado acto legislativo, hallándose de acuerdo con la entidad accionada en sede administrativa y con lo expuesto por el a quo, disipándose la posibilidad de acogerse a los requisitos y derechos allí consignados.

(…) Por otra parte, indicó que prestó un año de servicio militar – 1º de agosto de 1989 al 31 de julio de 1990-, tiempo el cual enunció computa para efectos prestacionales (…) concluyendo que los 20 años de servicio para la pensión de vejez de alto riesgo se consolidó el 26 de enero de 2011, esto es, antes del 31 de julio de 2011, fecha límite establecida en el acto legislativo 1 de 2005.

(…) De lo anterior, la Sala expone que dicho argumento contraría el principio de inescindibilidad normativa, pues trata de tomar el beneficio alegado del año prestado en el servicio militar a efectos prestacionales al régimen propio del personal del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986; no obstante, es dable señalar que la última norma en cita dispone 20 años de servicio en dicha entidad –en los términos allí establecidos-, y si bien el servicio militar permite cotizar el tiempo prestado para efectos pensionales, está concebido para el régimen general y no para los regímenes especiales, como en el presente asunto.” 3.

Fundamentos de la solicitud 1.3.1. Si bien el accionante no los señaló concretamente, la Sala infiere que se trata de una violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, al indicar que las autoridades censuradas omitieron los principios del derecho al trabajo, tales como “(…) la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”.

Lo anterior, con fundamento en que no les es dable a los jueces de la República, so pretexto de interpretar el alcance de las normas, desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución y las leyes, puesto que, en este caso, “(…) el juez colegiado no aplicó el principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa, con la normativa general, pues el tiempo de servicio militar obligatorio, se debe computar en la presente pensión de vejez, estatuido en el artículo 40 de la ley (sic) 48 de 1993, hoy artículo 45 de la ley (sic) 1861 de 2007”.

En ese orden, expuso que la norma referida no hizo ninguna discriminación como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al señalar que aplicaba “(…) solamente para el régimen general de pensiones y no para regímenes especiales, como en el presente asunto”. 1.3.2. Defecto fáctico, en atención a que la judicatura censurada no valoró todos los medios probatorios aportados al proceso, particularmente, el “formato de certificación laboral, el formato 1 y 2 del ejército nacional, o en su efecto la normativa general del servicio militar”.

Ello por cuanto, a juicio del tutelante, la autoridad reprochada al reconocer el derecho pensional no tuvo en cuenta el tiempo durante el cual el señor Hernando Bogotá Ortiz prestó el servicio militar obligatorio, esto es, el transcurrido entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990, pues de haberlo hecho, la fecha de adquisición del estatus pensional no sería el 26 de enero de 2012 sino el 26 de enero de 2011; en consecuencia, tendría derecho a la mesada 14 en atención a que la fecha límite establecida en el inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, se fijó al 31 de julio de 2011. 1.3.3.

Pese a que no lo refirió expresamente, se entiende que alegó como desconocido el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Para tal efecto, citó las siguientes providencias: • Sentencia T-477 de 2018, de la cual hizo énfasis en el siguiente aparte: “(…) tal como ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la persona que presta el servicio militar ocupa su tiempo en servir a la patria, luego tiene derecho a que dicho tiempo le sea reconocido y computado a efectos de acceder a una pensión (…)”. • Sentencia T-166 de 2020, respecto de la que trajo a colación lo siguiente: “(…) En primer lugar, cabe señalar que desde el año 1945 se estableció un régimen de carácter legal y reglamentario, en el que se reconoce la obligación de tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez.

Este régimen se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en la que se dispuso el deber del legislador de reconocer prerrogativas a quienes prestan dicho servicio”. • Una sentencia del Consejo de Estado “RADICADO 1144 DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1998”, frente a la que hizo una cita extensa, en la que se indica de manera sucinta que “[e]l artículo 40 de la Ley 48 de 1993 regula las prerrogativas a que tienen derecho las personas que prestan servicio militar obligatorio, así en relación con el efecto pensional prevé: Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley’”. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Yo HERNANDO BOGOTA ORTIZ, imploro con fundamento en los artículos 48, 49 y 53 de la constitución Política, tener en cuenta el servicio militar obligatorio estatuido en el artículo 40 de la ley 48 de 1993, hoy artículo 45 de la ley 1861 de 2017, para la suma en la presente pensión de vejez. 2.

Ordénese proferir nueva sentencia, teniendo en cuenta el servicio militar del 01 de agosto de 1989 hasta el dia 31 de julio de 1990 y el tiempo de servicio como servidor publico del día 27 de enero de 1992 hasta el día 26 de enero de 2012, cumpliendo el causante los 20 años de servicio el día 26 de enero de 2011. 3. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar la mesada 14 o prima de mitad de año, a partir del día 30 de junio de 2014 y amparado en el artículo 40 de la ley 48 de 1993 de servicio militar y por cumplir con los requisitos del acto legislativo 01 de 2005”.

(Sic para toda la cita) 5. Trámite de la acción 1.5.1. Mediante auto de 28 de julio de 2021, el despacho ponente admitió la solicitud de tutela, y ordenó notificar a la parte actora, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y al Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda.

En calidad de tercero con interés, dispuso vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones [parte demandada en el proceso ordinario]. Finalmente, solicitó la publicación de la información del asunto de la referencia en la página web del Consejo de Estado. 1.5.2. Con providencia de 12 de agosto de 2021, se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y se requirió por segunda vez a las autoridades censuradas para que allegaran la copia del expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda Con memorial allegado el 30 de julio de 2021, indicó que las actuaciones realizadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentran ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales, sin que sea factible endilgársele a las decisiones censuradas alguna irregularidad que vulnere los derechos fundamentales invocados por el actor. 1.6.2.

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Mediante informe presentado el 2 de agosto de 2021, la directora de acciones constitucionales de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción o, en su defecto, se deniegue el amparo, por cuanto este mecanismo constitucional es subsidiario y no puede usarse como una tercera instancia para debatir un asunto que es de competencia del juez ordinario, sobre el cual ya se zanjó la discusión, por tanto, a su juicio, operó el fenómeno de la cosa juzgada. 1.6.3.

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – A través de oficio enviado el 19 de agosto de 2021 vía electrónica, el Coordinador del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica informó que la entidad no tiene la competencia legal para dar solución a lo pretendido por el actor, en consecuencia, solicitó la desvinculación del presente trámite tutelar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó la desvinculación del asunto de la referencia por carecer de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. La Sala manifiesta que negará la referida petición, habida cuenta que dicha entidad fue notificada en calidad de tercero con interés en el resultado de este mecanismo constitucional. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de las garantías fundamentales deprecadas por la parte actora, las cuales consideró vulneradas con la providencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual confirmó la decisión de 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda que promovió en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-007-2018-00290-01.

En este punto se aclara que, si bien el tutelante demandó las decisiones de primera y segunda instancia de la causa ordinaria, el estudio del reclamo se hará a partir de la providencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por cuanto con esta se puso fin a la causa ordinaria.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela y, de encontrarse superados; (iii) las generalidades de los defectos; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y del “principio de favorabilidad”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de las garantías alegadas por el tutelante, en tanto a su juicio, las autoridades judiciales incurrieron en los defectos de violación directa de la Constitución, sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.5.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que las providencias judiciales que censura la parte accionante fueron proferidas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-007-2018-00290-01, promovido por el accionante contra Colpensiones. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 16 de diciembre de 2020; se notificó vía electrónica el 27 de enero de 2021; quedó ejecutoriada el 1º de febrero de la misma anualidad; y la acción de tutela se interpuso el 26 de julio de 2021, de manera que, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, la sentencia que se cuestiona es la proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la parte actora contra la Colpensiones, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-007-2018-00290-01, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario, y los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 2.6.

Generalidades de los defectos 2.6.1. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, indicó sobre el defecto denominado violación directa a la Constitución, lo siguiente: “(…) 32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.

En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores. (…) 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.

Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.

En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados (…)”. (Énfasis propio) 2.6.2. Defecto sustantivo La Corte Constitucional[10], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[11].

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente [12] o porque ha sido deroga da[13], es inexis tente[14], inexeq uible[15] o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador[16]. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[17]. c) La dispos ición aplica da es regres iva[18] o contra ria a la Consti tución [19]. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[20]. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[21]. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6.3.

Defecto fáctico Esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015[22] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 2016[23], estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las cosas, es importante | | |considerar que no toda negativa a un decreto de | | |pruebas abre la posibilidad a la configuración | | |del defecto, ya que éste procederá cuando se | | |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | | |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por la cuales la prueba | | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, y estos resultan | |probatorio |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |determinante |probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |para identificar|fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |la veracidad de |que de forma específica, se concrete en el | |los hechos |escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas | |alegados por las|oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | |partes |el juez. | | | | | |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que estos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | |Valoración |Procede cuando, a la luz de los postulados de la| |irracional o |sana crítica, la apreciación efectuada por el | |arbitraria de |fallador, resulta manifiestamente equivocada o | |las pruebas |arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la | |aportadas |prueba se entiende alterado. | | | | | |Se requiere entonces que: | | | | | |La parte precise cuál o cuales de las pruebas | | |fueron objeto de indebida valoración por el juez| | |La razón del por qué, en cada caso en | | |particular, la consideración del operador | | |judicial se aleja de las reglas de la lógica, la| | |experiencia y la sana crítica. | | | | | |El segundo de los elementos señalados, resulta | | |de vital importancia, pues es claro que un | | |sencillo desacuerdo en relación con la | | |conclusión a la cual arribó el juez de | | |instancia, en ninguna manera puede ser razón | | |para ordenar el amparo constitucional por este | | |aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una | | |sustitución arbitraria del juez natural. | | | | | |Incidencia de la prueba en el fallo atacado | |Dictar sentencia|Refiere al supuesto cuando el fallador de | |con fundamento |instancia decide el asunto con base en pruebas | |en pruebas |que no observaron los requisitos legales para su| |obtenidas con |producción o introducción al proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”. 2.6.4.

Desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[24] Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos[25] explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.7.

Caso concreto 2.7.1. En la presente solicitud de amparo la parte accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y el “principio de favorabilidad”, al confirmar la decisión negativa adoptada en primera instancia por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-007- 2018-00290-01. 2.7.2.

En cuanto a los cargos por violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, consistentes en que se vulneraron los principios del derecho al trabajo tales como “(…) la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”, con ocasión de la omisión de aplicar al caso concreto el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 – hoy artículo 45 de la Ley 1861 de 2007[26] –, en el cual se establece que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad, máxime, si se considera que en dicha norma no se realizó discriminación alguna respecto al régimen del cual se beneficia el ciudadano. En ese orden, la Sala manifiesta que no le asiste razón al actor al señalar que el tribunal censurado incurrió en tales yerros, por cuanto la norma que se debe aplicar en el caso de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, es como bien lo señaló el accionante, la Ley 32 de 1986 que, en el artículo 96 establece las condiciones que deben cumplir quienes pretendan acceder a la pensión de jubilación en el régimen especial, así: “Artículo 96.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” (Énfasis propio) Al tenor del texto de la norma en referencia, es claro que las personas que acrediten 20 años de servicio en la Guardia Nacional, tienen derecho a que les sea reconocida la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, el régimen especial establecido para este tipo de labor.

Lo anterior quiere decir que, sin contar con la edad que el funcionario tenga al momento de cumplir con los 20 años de labor, por este solo hecho, adquiere el estatus pensional. Ahora, en este punto del análisis, el señor Hernando Bogotá Ortiz probó tanto en el trámite administrativo como en sede judicial, que prestó su servicio militar entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990; y que trabajó como guardia del INPEC desde el 27 de enero de 1992 hasta el 28 de febrero de 2014 como consta en la certificación de tiempos total que obra en el expediente digital allegado.

La suma total de los anteriores tiempos es equivalente a 8.313 días, lo que es igual a 23 años, 1 mes y 2 días. En ese orden, tal como lo señaló el tribunal cuestionado, el demandante cumplió con los 20 años al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC requerido para pensionarse bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, el 26 de febrero de 2012, sin que fuera necesario acudir al año durante el cual prestó el servicio militar para acreditar dicha exigencia. Es por ello, que no queda duda que el señor Bogotá Ortiz tenía derecho a que la entidad de previsión le reconociera la pensión de jubilación en el marco del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, puesto que únicamente debía comprobar 20 años de servicio en la Guardia Nacional, como en efecto ocurrió. No obstante, la pretensión consistente en que se le reconociera y pagara la mesada 14 creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993[27] en favor de los pensionados a partir de 1994, no corrió con la misma suerte que la petición principal, en atención a que con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2005, en el artículo 1º, inciso 8º, se estableció como límite temporal para acceder a dicho beneficio, la entrada en vigencia de esta última norma, así: "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia[28] del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún (sic) cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

En principio, a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo referido, ninguna persona tendría derecho a que se le reconozca y pague la mesada adicional No. 14, de no ser porque en el parágrafo 6º[29] del mismo compendio se exceptuó a quienes antes del 31 de julio de 2011 adquirieran el estatus pensional y, que el monto de la prestación no excediera los 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, si bien el tutelante cuenta con una mesada inferior a los 3 s.m.l.m.v., aspecto que no fue, ni es objeto de debate, lo cierto es que su derecho pensional lo causó el 26 de febrero de 2012, es decir, fuera del plazo máximo estipulado en el Acto Legislativo.

Dicho análisis encuentra lógica al volver al traer a colación el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en el cual se estipula sin lugar a dudas que el único requisito exigido para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación en el régimen especial expedido para los miembros de la Guardia Nacional, es llanamente el concerniente a acreditar 20 años en el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.

De la documental allegada al expediente, se desprende que, el señor Hernando Bogotá Ortiz ingresó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el 27 de enero de 1992 y se retiró el 28 de febrero de 2014 y que con este periodo acumuló un total aproximado de 22 años, 1 mes y 1 día; sin embargo, los 20 años en el ejercicio de la labor de alto riesgo los alcanzó el 26 de febrero de 2012, como se señaló en líneas anteriores.

La Sala no desconoce que el actual artículo 45 de la Ley 1861 de 2007 dispuso que, en todas las entidades del estado, de cualquier orden, sería computado el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez, entre otros, sin embargo, ello no es posible de ser aplicado al caso bajo estudio, habida cuenta que la norma especial prevalece sobre la general y, por favorabilidad, la situación jurídica del señor Bogotá Ortiz debe regularse por la Ley 32 de 1986.

Tal como lo advirtió el tribunal demandado, no es posible escindir el régimen especial como lo pretende el actor, esto es, contabilizar los 20 años de servicios tomando 1 año de servicio militar, el cual está comprendido entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990 y luego sumarle 19 años laborados al INPEC, desde el 27 de enero de 1992 y hasta el 26 de enero de 2011, lo que, a juicio del tutelante, conllevaría a que adquiriera el estatus pensional en esa última fecha y de paso le daría derecho al reconocimiento de la mesada 14, por cuanto ello imposibilitaría acceder a la pensión en el marco de la Ley 32 de 1986, pues, es claro que ese primer año de labor en la Armada Nacional no cuenta como tiempo al servicio de la Guardia Nacional.

Por las anteriores razones, es que la Sala de Decisión encuentra conforme a derecho la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, habida cuenta que, lejos de omitir el contenido del artículo 45 de la Ley 1861 de 2007, advirtió que desde el acto de reconocimiento expedido por Colpensiones – Resolución No. GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013 – se enlistó y se mantuvo presente el periodo durante el cual el accionante prestó el servicio militar, pero no para computar los 20 años requeridos para obtener el beneficio pensional consagrado en la Ley 32 de 1986.

Distinto es que, la fecha de ingreso en la Armada Nacional no constituyera el punto de partida para el cómputo del tiempo exigido de los 20 años para ser beneficiario de una pensión de jubilación en el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. De conformidad con lo expuesto, esta Colegiatura no encuentra configurados los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, puesto que al quedar en evidencia que la judicatura reprochada aplicó al caso concreto el marco normativo correspondiente, esto es, la Ley 32 de 1986, no es factible declarar la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social y de los principios a “(…) la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”. 2.7.3.

En cuanto al defecto fáctico, consistente en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no valoró el “formato de certificación laboral, el formato 1 y 2 del ejército nacional, o en su efecto la normativa general del servicio militar”, con lo cual se demostraba que el señor Hernando Bogotá Ortiz prestó el servicio militar obligatorio entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990, análisis a partir del cual se habría establecido que la fecha de adquisición del estatus pensional no sería el 26 de enero de 2012 sino el 26 de enero de 2011 y; en consecuencia tendría derecho a la mesada 14, es preciso señalar que no tiene vocación de prosperidad.

El sentido de la anterior manifestación se apoya en las razones por las cuales los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo fueron desestimados. Ello, por cuanto la norma que regula la situación jurídica del tutelante es la Ley 32 de 1986, la cual establece en el artículo 96 como requisito para pensionarse con el régimen especial creado para las personas que trabajaron en el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, acreditar 20 años de servicio en la Guardia Nacional y, en ese orden, es claro que, acertadamente, la autoridad judicial censurada avaló la forma en que Colpensiones computó el tiempo laborado por el demandante en dicho servicio.

Si bien el reconocimiento del derecho prestacional se hizo únicamente con los periodos trabajados en el INPEC, ello no implica que los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho omitieran la contabilización del tiempo del servicio militar del señor Bogotá Ortiz, pues dicho año fue enlistado y sumado con los demás, tanto en la Resolución GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013 expedida por Colpensiones, como en las sentencias de primera y segunda instancia ordinarias, para efectos de establecer el total de semanas cotizadas.

Sin embargo, como fue expuesto en el numeral anterior, no era posible escindir la Ley 32 de 1986 a fin de tener como punto de partida del cómputo de los 20 años exigidos, el día en que el señor Hernando Bogotá Ortiz ingresó a la Armada Nacional y, de todas formas, reconocerle la pensión por el régimen especial. Lo anterior indica que, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, avaló que Colpensiones accediera a efectuar la contabilización de las semanas cotizadas al tutelante a partir del 27 de enero de 1992 y no desde el 1º de agosto de 1989, no supone una omisión por sí misma, pues obedeció al acatamiento de lo estipulado en la Ley 32 de 1989 y, en todo caso, los 360 días alegados por el actor se encuentran incluidos en el total de los 7.955 días que le fueron calculados desde el acto de reconocimiento.

En ese orden, el hecho de que el ad quem no se refiriera expresamente a los documentos señalados como no valorados, no tiene ninguna incidencia en el sentido de la decisión que se reprocha, puesto que la particularidad concerniente al año de servicio militar siempre estuvo presente en el trámite administrativo como en sede judicial, sin embargo, como quedó suficientemente expuesto, se decidió con base en la norma aplicable al asunto. 2.7.4.

Frente al desconocimiento del contenido de las sentencias T-477 de 2018 y T-166 de 2020, es preciso indicar que dichos pronunciamientos no constituyen precedente, de conformidad con lo que esta Sala ha señalado al respecto. Lo anterior, con fundamento en que, como bien se expuso en el numeral 2.5.4. de este proveído, el precedente puede predicarse de las providencias proferidas por los órganos de cierre en la materia y, en atención a que las sentencias T son expedidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, aunado a que no es la Corporación de cierre en el asunto objeto de estudio, a lo sumo podrían servir como criterio auxiliar.

Así las cosas, no es posible el estudio de dichos pronunciamientos en el asunto de la referencia en el marco del defecto por desconocimiento del precedente. Situación similar ocurre con la sentencia respecto de la cual la parte tutelante señaló precariamente los siguientes datos: “RADICADO 1144 DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1998”; e hizo una cita extensa de la que se extrajo un aparte concreto con el propósito de buscarla con ayuda de las Relatorías de las Secciones Quinta y Segunda de esta Corporación. Una vez ubicado el referido proveído, observa la Sala que se trata de un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 16 de septiembre de 1998, respecto del cual, de plano se advierte que no constituye precedente vinculante por no provenir del órgano judicial de cierre en esta materia.

Esto cobra sentido al traer a colación que, esta Sección ha definido consistentemente que el concepto de precedente hace referencia a aquellos fallos emitidos por una Alta Corte cuando funge como juez de última instancia en el tema de su especialidad, en donde se fijan reglas o subreglas de derecho aplicables al proceso que se evalúa. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no ejerce funciones jurisdiccionales por cuanto su competencia es eminentemente consultiva, según lo establecido en el artículo 37[30] del Acuerdo 080 de 2019[31] de la Sala Plena de esta Corporación: “ARTÍCULO 37.- INTEGRACIÓN Y FUNCIONES DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.

La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario (…)”. Así las cosas, el análisis de dicha sentencia no es factible a la luz del cargo planteado por la parte actora, en consecuencia, será denegado al no encontrarse configurado. 2.8.

Conclusión La Sala negará la solicitud de amparo promovida por el señor Hernando Bogotá Ortiz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al no encontrar acreditados los defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –, por lo expuesto en el numeral 2.2. de este fallo.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela promovida por el señor Hernando Bogotá Ortiz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, por las razones señaladas en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días de ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012. ----------------------- [1] La solicitud de amparo fue radicada, en primer lugar, el 26 de julio de 2021 a través del aplicativo apptutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co; y fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado ese mismo día. [2] Con el propósito de que se tuvieran en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual, la bonificación o remuneración por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de riesgo, la bonificación por recreación, la prima de capacitación y demás factores devengados en el último año laborado. [3] "Parágrafo transitorio 6o.

Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". (Énfasis propio) [4] Sala Plena. Consejo de Estado.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [10] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [22] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [23] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [25] Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15- 000-2021-0281-01. [26] “ARTÍCULO

45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.” [27] “ARTÍCULO 142.

MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” [28] 25 de julio de 2005.” [29] “Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”. [30] “La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones: 1.

Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo. 2. Revisar o preparar a petición del Gobierno Nacional proyectos de ley y de códigos. El proyecto se entregará al Gobierno por conducto del Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente, para su presentación a la consideración del Congreso de la República. 3.

Preparar a petición de la Sala Plena del Consejo de Estado o por iniciativa propia proyectos de acto legislativo y de ley. 4. Revisar a petición del Gobierno los proyectos de compilaciones de normas elaborados por este para efectos de su divulgación. 5. Realizar los estudios que sobre temas de interés para la Administración Pública la Sala estime necesarios para proponer reformas normativas. 6.

Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos para efectuar el control fiscal de la gestión administrativa nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución Política. 7. Emitir concepto a petición del Gobierno Nacional, en relación con las controversias que se presenten entre entidades del nivel nacional o entre estas y entidades del nivel territorial, con el fin de precaver un eventual litigio. 8.

Verificar, de conformidad con el Código Electoral, si cada candidato a la Presidencia de la República reúne o no los requisitos constitucionales y expedir la correspondiente certificación. 9. Ejercer control previo de legalidad de los Convenios de Derecho Público Interno con las Iglesias, Confesiones y Denominaciones Religiosas, sus Federaciones y Confederaciones, de conformidad con lo dispuesto en la ley. 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. 11. Presentar anualmente un informe público de labores. 12.

Ejercer las demás funciones que le prescriban la Constitución y la ley.” [31] Reglamento Interno del Consejo de Estado.