RECURSO DE APELACIÓN / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITOS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA PRUEBA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO / BIEN INMUEBLE / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / ESTACIÓN DE POLICÍA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CONTRIBUCIÓN AL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD / FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / INEXISTENCIA DE LA FUERZA MAYOR / INEXISTENCIA DEL CASO FORTUITO / CARGA DE LA PRUEBA / DOCUMENTO De conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en el trámite del recurso de apelación (…) [C]onstituye una oportunidad de carácter excepcional, en virtud de la cual las partes pueden solicitar pruebas en el trámite de la segunda instancia, en aras de nutrir el acervo probatorio obrante en el expediente, lo que redundará en beneficio de una decisión judicial que garantice las pretensiones de justicia en el caso en concreto.
Es excepcional, porque éstas únicamente se decretarán en caso de que se satisfaga alguno de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 212 del CPACA (…) Así las cosas, además de que las pruebas en segunda instancia deben solicitarse en la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 212 (…) su admisibilidad está sometida a un doble escrutinio pues, por una parte, deben cumplirse los requerimientos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP), esto es, pertinencia, conducencia y utilidad, por la otra, debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
No resultarán procedentes, entonces, solicitudes de parte a través de las cuales se pretenda subsanar el incumplimiento de los deberes procesales (…) [T]al y como lo dispone el artículo 167 del CGP. Ni tampoco podrá hacerse uso de esta oportunidad para reiterar peticiones de medios de prueba que fueron expresamente negados por el a quo. (…) En el asunto objeto de estudio, el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación elevó solicitud probatoria, con el fin de que se decreten (…) testimonios (…) Sin embargo, en su escrito el recurrente no hizo ninguna referencia a cuál es el supuesto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que justificaría el decreto de una prueba en el trámite de segunda instancia. Ahora bien, el Despacho observa que los testimonios de los señores (…) fueron decretados por el a quo en (…) audiencia (…) Posteriormente, el Tribunal, en desarrollo de la audiencia de pruebas (…) consideró que no resultaba necesario la recepción de los mismos, ya que todos los testimonios tenían la misma finalidad, esto es, probar los daños causados a los inmuebles del demandante con ocasión al hostigamiento que realizaban grupos al margen de la ley contra la estación de policía (…) Al respecto, el apoderado de la parte demandante no realizó pronunciamiento alguno en contra de la anterior decisión, es decir, no hizo uso de los recursos de ley con el fin de que el juez de primera instancia practicara los testimonios decretados.
Asimismo, mediante auto (…) el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria, decisión que no fue recurrida por la parte demandante, luego no es dable pretender la práctica de los mismos toda vez que el apoderado judicial del accionante no ejerció los mecanismos jurídicos a efectos de insistir en la recepción de los testimonios, los cuales a consideración del a quo carecían de utilidad al no aportar elementos adicionales en la resolución del litigio.
Por otra parte y en consonancia con el argumento esgrimido por el Tribunal, el Despacho considera que los testimonios de los señores (…) no resultan útiles para el esclarecimiento de la verdad material en el sub lite (…) De igual manera y con relación al testimonio del señor (…) es claro que este no fue solicitado en la demanda, así como tampoco fue requerido al juez en primera instancia. No obstante, ahora se pretende, por la vía de la oportunidad excepcional para solicitar pruebas en segunda instancia, el decreto y práctica del mismo, sin que encuadre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, únicos eventos en los que se justificaría el decreto de una prueba en esta instancia. En efecto, ninguno de los testimonios solicitados se enmarca en ninguno de los supuestos establecidos por el artículo 212 del CPACA, ya que no fueron planteados de común acuerdo por las partes, no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y dejadas de practicar, y tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. En el mismo sentido, no se acreditó que su ausencia en el plenario se debiera a la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor o de caso fortuito que impidiera a la parte actora asumir la carga probatoria impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, ni tampoco que con ella se pretenda desvirtuar un documento de aquellos a los que se refieren los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 212 NUMERALES 3 Y 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mi veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01938-01(65502) Actor: JORGE ELIECER SOLER MORENO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: Solicitud de pruebas en segunda instancia El Despacho resuelve la solicitud de pruebas presentada por el apoderado de la parte demandada, en el trámite del recurso de apelación interpuesto el trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
I.
ANTECEDENTES 1.1. El quince (15) de abril de dos mil quince (2015)[1], el demandante a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitó que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por los perjuicios causados con ocasión a la afectación material de dos inmuebles de su propiedad denominados “Hotel Tama” y “Droguería San Jorge”, como consecuencia de los hostigamientos reiterados y continuos por grupos al margen de la ley contra las instalaciones de la estación de policía del municipio de Arauquita (Arauca). 1.2.
Mediante auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015)[2], el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda. 1.3. En virtud del acuerdo No. PSAA15-10385 del veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se ordenó la redistribución de los procesos del Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo tanto, mediante providencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016) el Juzgado Sexto Administrativo del mismo circuito judicial, avocó conocimiento para conocer del presente asunto[3]. 1.4.
Mediante auto del veintidós (22) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)[4], el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró su falta de competencia por el factor de la cuantía para conocer del presente asunto. En consecuencia, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su cargo. 1.5.
Mediante providencia del siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018)[5], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó conocimiento para conocer del presente asunto. 1.6. Posteriormente, en audiencia inicial celebrada el primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018)[6], el referido Tribunal: (i) otorgó valor probatorio a los documentos aportados con la demanda;
(ii) ordenó la recepción de los testimonios solicitados por la demandante de los señores: Pedro Nel Ospina; Franklin Sánchez Vega; Orlando Ardila Torres y Flavio Primitivo Calixto Sánchez; (iii) decretó el dictamen pericial solicitado por la parte accionante y; (iv) a solicitud de la parte demandada, ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas, con sede en el municipio de Arauquita (Arauca), con el fin de que fuera remitida copia de la denuncia o solicitud de protección especial que haya solicitado el señor Jorge Eliecer Soler Moreno. 1.7.
El día veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)[7] se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se practicaron los testimonios de Pedro Nel Ospina y Orlando Ardila Torres. Asimismo, y consideró que no resultaba necesario los de Franklin Sánchez Vega y Flavio Primitivo Calixto Sánchez, ya que todos los testimonios tenían la misma finalidad.
Contra esta decisión, el apoderado de la parte demandante no formuló recurso alguno. 1.8. Mediante auto del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[8], el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria. La parte demandante guardó silencio. 1.9. Surtido el trámite procesal correspondiente, el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda[9]. 1.10.
El trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión[10], el cual fue concedido por el Tribunal en el efecto suspensivo mediante auto del veintisiete (27) de noviembre siguiente[11]. 1.11. El apoderado de los demandantes en el escrito de apelación formuló solicitud probatoria, con el fin de que se decretaran los testimonios de los señores: Franklin Sánchez Vega, Flavio Primitivo Calixto Sánchez y Jorge Eliecer Soler Moreno [12]. 1.12.
Este Despacho, mediante providencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), admitió el recurso de apelación[13]. II. CONSIDERACIONES 2.1. De la solicitud probatoria en segunda instancia De conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en el trámite del recurso de apelación “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…)”.
La anterior posibilidad constituye una oportunidad de carácter excepcional, en virtud de la cual las partes pueden solicitar pruebas en el trámite de la segunda instancia, en aras de nutrir el acervo probatorio obrante en el expediente, lo que redundará en beneficio de una decisión judicial que garantice las pretensiones de justicia en el caso en concreto.
Es excepcional, porque éstas únicamente se decretarán en caso de que se satisfaga alguno de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 212 del CPACA, a saber: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” (Se resalta).
Así las cosas, además de que las pruebas en segunda instancia deben solicitarse en la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 212 atrás señalado, su admisibilidad está sometida a un doble escrutinio pues, por una parte, deben cumplirse los requerimientos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP)[14], esto es, pertinencia, conducencia y utilidad, por la otra, debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
No resultarán procedentes, entonces, solicitudes de parte a través de las cuales se pretenda subsanar el incumplimiento de los deberes procesales, ya que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal y como lo dispone el artículo 167 del CGP[15]. Ni tampoco podrá hacerse uso de esta oportunidad para reiterar peticiones de medios de prueba que fueron expresamente negados por el a quo. 2.2.
Caso concreto En el asunto objeto de estudio, el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación elevó solicitud probatoria, con el fin de que se decreten los testimonios de los señores: Franklin Sánchez Vega, Flavio Primitivo Calixto Sánchez y Jorge Eliecer Soler Moreno. Sin embargo, en su escrito el recurrente no hizo ninguna referencia a cuál es el supuesto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que justificaría el decreto de una prueba en el trámite de segunda instancia. Ahora bien, el Despacho observa que los testimonios de los señores Franklin Sánchez Vega y Flavio Primitivo Calixto Sánchez, fueron decretados por el a quo en la audiencia llevada a cabo el primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Posteriormente, el Tribunal, en desarrollo de la audiencia de pruebas del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) consideró que no resultaba necesario la recepción de los mismos, ya que todos los testimonios tenían la misma finalidad, esto es, probar los daños causados a los inmuebles del demandante con ocasión al hostigamiento que realizaban grupos al margen de la ley contra la estación de policía de Arauquita (Arauca).
Al respecto, el apoderado de la parte demandante no realizó pronunciamiento alguno en contra de la anterior decisión, es decir, no hizo uso de los recursos de ley con el fin de que el juez de primera instancia practicara los testimonios decretados. Asimismo, mediante auto del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria, decisión que no fue recurrida por la parte demandante, luego no es dable pretender la práctica de los mismos toda vez que el apoderado judicial del accionante no ejerció los mecanismos jurídicos a efectos de insistir en la recepción de los testimonios, los cuales a consideración del a quo carecían de utilidad al no aportar elementos adicionales en la resolución del litigio.
Por otra parte y en consonancia con el argumento esgrimido por el Tribunal, el Despacho considera que los testimonios de los señores Franklin Sánchez Vega y Flavio Primitivo Calixto Sánchez no resultan útiles para el esclarecimiento de la verdad material en el sub lite, ya que como se mencionó, éstos, al igual que los ya practicados en el proceso, tienen por finalidad probar los daños causados a los inmuebles del demandante con ocasión al hostigamiento que realizaban grupos al margen de la ley contra la estación de policía de Arauquita (Arauca).
De igual manera y con relación al testimonio del señor Jorge Eliecer Soler Moreno, es claro que este no fue solicitado en la demanda, así como tampoco fue requerido al juez en primera instancia. No obstante, ahora se pretende, por la vía de la oportunidad excepcional para solicitar pruebas en segunda instancia, el decreto y práctica del mismo, sin que encuadre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, únicos eventos en los que se justificaría el decreto de una prueba en esta instancia. En efecto, ninguno de los testimonios solicitados se enmarca en ninguno de los supuestos establecidos por el artículo 212 del CPACA, ya que no fueron planteados de común acuerdo por las partes, no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y dejadas de practicar, y tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. En el mismo sentido, no se acreditó que su ausencia en el plenario se debiera a la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor o de caso fortuito que impidiera a la parte actora asumir la carga probatoria impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, ni tampoco que con ella se pretenda desvirtuar un documento de aquellos a los que se refieren los numerales 3º y 4º del artículo 212 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud probatoria formulada por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto el trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
SEGUNDO: Se requiere a los sujetos procesales para que informen su dirección de notificaciones electrónicas y se advierte que en adelante deberán COMUNICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección Ces3secr@consejodeestado.gov.co, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 2 del Decreto 806 de 2020[16].
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 148 al 200 del cuaderno No. 1. [2] Folio 201 ibídem. [3] Folio 204 ibídem. [4] Folios 256 al 258 ibídem. [5] Folio 263 ibídem. [6] Folios 273 al 276 ibídem. [7] Folios 323 y 324 ibídem. [8] Folios 341 ibídem. [9] Folios 400 al 419 del cuaderno principal. [10] Folios 429 al 449 ibídem. [11] Folio 467 ibídem. [12] Folios 429 al 449 ibídem. [13] Folios 473 y 474 ibídem. [14] “Artículo 168.
Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” [15] “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” [16] “Artículo 2.
Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Se deberán utilizar las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales y asuntos en curso, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, como también proteger a los servidores judiciales, como a los usuarios de este servicio público.
(…)”.