20001-23-31-000-2012-00254-01 — Consejo de Estado

20001-23-31-000-2012-00254-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-07-30

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Martina Mandón Y Otros·Demandado: Hospital Rosario Pumarejo De López

De qué trata

Síntesis: La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. (…) De modo que la acción de reparación directa radicada el 27 de junio de 2012, fue presentada de forma oportuna, ya que el deceso de la joven (…) ocurrió el 30 de abril de 2010.DAÑO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / CERTIFICADO DE DEFUNCIÓNEl daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida. El daño injusto o antijurídico -damnum iniuria datum- para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida -damnum contra ius- y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento -damnum non iure-. La Sala encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, habida cuenta de que al proceso se allegó el registro civil de defunción de la joven (…)NECROPSIA MÉDICO LEGAL / MUERTE DE MENOR DE EDAD / DICTAMEN DE MEDICINA LEGAL / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD[L]a parte actora aportó con la demanda el informe de necropsia (…), practicado del 1° de mayo de 2010 y el informe técnico (…) del 28 de diciembre de 2011, suscrito ante la Fiscal 23 Seccional, en respuesta al oficio 1206 del 24 de junio de 2011, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales serán valorados en esta oportunidad puesto que se trata de informes técnicos practicados por la autoridad competente para prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia. Estos informes fueron incorporados con la demanda, y decretados por el tribunal en primera instancia en el auto que abrió el proceso a pruebas, respecto de los cuales se surtió el traslado correspondiente. (…) En la opinión del perito, respecto al diagnóstico médico legal de la manera de muerte, se manifestó que había sido: “VIOLENTA ACCIDENTAL” y cuya causa básica de muerte fue una “herida cortopunzante de corazón en procedimiento quirúrgico”.DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICAAclara la Sala que si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad -por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras- lo cierto es que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica. (…) En tal virtud, la Sala valorará el testimonio del médico (…), comoquiera que no fue cuestionado o tachado por la parte actora y, si bien no fue practicado con la presencia del apoderado de los demandantes, ello es imputable a su apoderado, quien no asistió a la respectiva diligencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIAS / MUERTE DE MENOR DE EDAD / CONDUCTA DEL MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGLIGENCIA MÉDICA[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de la falla probada del servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. En el sub examine, la Sala encuentra que el Hospital Rosario Pumarejo de López comprometió su responsabilidad patrimonial porque la parte demandante demostró el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda. Al respecto, la Sala debe indicar que frente a la realización del procedimiento denominado toracostomía, el dictamen pericial suscrito por el Instituto de Medicina Legal dispuso que no se tenía claridad sobre los motivos por los cuales se había decidido intubarla, puesto que la historia clínica no documentó nada al respecto. En su declaración, el médico cirujano (…) destacó las razones médico-científicas por las cuales se decidió adelantar tal intervención, la cual consideró ser la única que podría permitirle a la paciente ser remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos para ser tratada. Por su parte, el concepto de la facultad de medicina de la Universidad Nacional afirmó que el referido procedimiento quirúrgico era el indicado ante la presencia de un derrame pleural bilateral y, expuso las complicaciones de este. Ahora bien, respecto a la ruptura pulmonar y cardiaca con un elemento cortopunzante, se indicó en el dictamen que ello podía corresponder al uso de elemento quirúrgico y no a las lesiones que podrían ser causadas con la sonda del tubo; a su vez, el informe de necropsia fue contundente en establecer que la causa básica de muerte de la menor (…) obedeció a una herida cortopunzante de corazón causada en el procedimiento quirúrgico. (…) En efecto, tanto el informe de necropsia como el dictamen pericial suscritos por el Instituto de Medicina Legal establecieron un nexo causal entre las lesiones originadas en la intervención adelantada por el médico cirujano y el fallecimiento de la paciente. Igualmente, dicha situación fue refrendada en la declaración del médico mediante la cual se indicó que durante tal intervención el único elemento cortopunzante utilizado es el bisturí. (…) contrario a lo establecido por el médico tratante, quien indicó y reiteró en sendas oportunidades de su declaración que la causa de muerte de la paciente había obedecido al grave estado de salud y que por dicha circunstancia la menor (…) no pudo responder correctamente a una complicación, lo cierto es que el motivo del fallecimiento obedeció a una negligencia médica (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754 Magistrado Daniel Suárez Hernández. Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.HISTORIA CLÍNICA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGLIGENCIA MÉDICA / LEX ARTIS / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / DEBERES DEL MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIAS / MUERTE DE MENOR DE EDAD / CONDUCTA DEL MÉDICO / PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDADResulta de suma importancia señalar que la historia clínica es un documento legal en el cual quedan consignados los hallazgos clínicos de los pacientes y las opiniones o recomendaciones médicas. En ese sentido, se impone al profesional diligenciar con total veracidad, autenticidad y profesionalismo, ciñéndose a los acontecimientos y procedimientos médicos. (…) De lo anterior, se puede decir que la historia clínica es la prueba de la relación médico-paciente, en la que se describe cronológicamente la atención recibida de parte de todo el personal de la salud, de manera clara, por lo que no debe contener enmendaduras ni tachones (…) En ese sentido, este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto constituye el medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico-asistenciales brindadas al paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia (lex artis ad hoc) en ese campo (…) Para el presente asunto hubo una omisión en los deberes de diligenciamiento de la historia clínica, en primer lugar, respecto a las indicaciones médicas científicas por los cuales se decidió adelantar la toracostomía cerrada a la paciente. (…) A pesar de que el médico en su relato indicó haber adelantado las maniobras correspondientes para tratar las heridas causadas a la paciente en la intervención quirúrgica, tal circunstancia no quedó acreditada con suficiencia, toda vez que en la historia clínica no se mencionó, lo que impide tener certeza frente a las heridas tratadas. En efecto, los registros plasmados en ese documento poseen un gran valor probatorio, pues en ellos se deja constancia de todas las circunstancias relativas a la atención médica que recibe el paciente. Lo antes expuesto ratifica la desatención de los deberes que radicaban en cabeza del médico quien no solo no le brindó la atención integral, eficaz y oportuna que requería la paciente, la cual materializaría la protección del derecho fundamental de la salud, sino que tampoco documentó el estado de salud de la paciente, ni la secuencia de los procedimientos que se realizaron ni mucho menos los motivos del fallecimiento de esta. (…) Así las cosas, el juez en aras de verificar la existencia o no de la falla del servicio médico debe establecer si se adelantaron todos los elementos, instrumentos y exámenes necesarios para despejar cualquier incertidumbre que pudiera desprenderse de la atención en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 23 de 1981. Para el presente asunto, se probó que el equipo médico no realizó la constatación o verificación efectiva del estado de salud de la paciente, quien falleció como consecuencia de las heridas causadas en el acto médico, las cuales no fueron ni documentadas ni tampoco atendidas. En ese orden de ideas, en el caso concreto se configuró una falla del servicio médico por parte de la demandada por no haber adelantado el examen médico pertinente, el cual, de haberse realizado, habría permitido establecer la verdadera condición de salud de la menor (…) En este punto, la Sala debe insistir en que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Sin embargo, para el sub examine se acreditó suficientemente que la prestación del servicio médico fue deficiente por cuanto no se plasmaron en la historia clínica las motivaciones técnicas científicas por las cuales la intervención adelantada era la adecuada, como tampoco se reportó la lesión que le causó la muerte a la paciente, ni mucho menos si se realizaron los procedimientos correspondientes para la recuperación de su estado de salud.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de mayo de 2019, expediente: 81001 - 23-31-000-2011-00051-01(48890). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente: 73001-23-31-000-2011-00355-00(48565). M.P. Martha Nubia Velásquez Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021 expediente: 250002331000201000229 01 (51.737) M.P. José Roberto Sáchica. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 21.861, M.P. Enrique Gil BoteroINTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / IMPUGNACIÓN / DERECHO A LA IMPUGNACIÓNDebe aclararse que respecto de los demandantes: (…) no se hará pronunciamiento alguno y, por lo tanto no se accederá a sus pretensiones comoquiera que estos no presentaron inconformidad alguna con la sentencia de primera instancia. Ciertamente, mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Sin embargo, el apoderado judicial de los referidos no recurrió la decisión de primera instancia que les resultó adversa a sus intereses, motivo por el cual sus pretensiones están fuera del marco de la competencia de esta Sala.PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / DAÑO EMERGENTE / AUSENCIA DE PRUEBAPerjuicios materiales En este punto, la jurisprudencia actual considera que, al tratarse del reconocimiento de lucro cesante como consecuencia de daños causados a menores de edad, no se pueden estimar unos posibles ingresos de haber alcanzado una vida productiva, a menos que se acrediten, pues ello implica suponer hechos inciertos. En ese entendido, en el presente asunto no aparece medio probatorio alguno que permita deducir la ganancia que habría tenido la menor (…) en su vida, que permita hacer reconocimiento del perjuicio. Respecto al daño emergente, tampoco se aportó prueba que acredite su configuración motivo por el cual también se denegará este rubro.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 05001 - 23-31-000-2001-03068-01(46005),C.P. Danilo Rojas Betancourth.MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGLIGENCIA MÉDICA / LEX ARTIS / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / DEBERES DEL MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HERMANO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HIJO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓNTal como se demostró en el proceso, la joven (…) falleció el 30 de abril de 2010, en el Hospital Rosario Pumarejo de López, como consecuencia de una falla del servicio de esa institución médica en los términos descritos anteriormente. Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere en las condiciones acreditadas en este caso. La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de (…), como madre de la víctima, a favor de (…) como hijo y a favor de (…) como hermana. Teniendo en cuenta que la muerte de (…), evidencia el profundo padecimiento de sus familiares, lo cual permite inferir una grave afectación moral, razón por la cual se impone acceder a un reconocimiento de perjuicios morales a favor de los citados demandantes de acuerdo con los parámetros fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, en caso de muerte de personas.

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE DE MENOR DE EDAD / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. (…) De modo que la acción de reparación directa radicada el 27 de junio de 2012, fue presentada de forma oportuna, ya que el deceso de la joven (…) ocurrió el 30 de abril de 2010. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 DAÑO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure–. La Sala encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, habida cuenta de que al proceso se allegó el registro civil de defunción de la joven (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 90 NECROPSIA MÉDICO LEGAL / MUERTE DE MENOR DE EDAD / DICTAMEN DE MEDICINA LEGAL / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD [L]a parte actora aportó con la demanda el informe de necropsia (…), practicado del 1° de mayo de 2010 y el informe técnico (…) del 28 de diciembre de 2011, suscrito ante la Fiscal 23 Seccional, en respuesta al oficio 1206 del 24 de junio de 2011, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales serán valorados en esta oportunidad puesto que se trata de informes técnicos practicados por la autoridad competente para prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia. Estos informes fueron incorporados con la demanda, y decretados por el tribunal en primera instancia en el auto que abrió el proceso a pruebas, respecto de los cuales se surtió el traslado correspondiente.

(…) En la opinión del perito, respecto al diagnóstico médico legal de la manera de muerte, se manifestó que había sido: “VIOLENTA ACCIDENTAL” y cuya causa básica de muerte fue una “herida cortopunzante de corazón en procedimiento quirúrgico”. DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA Aclara la Sala que si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras– lo cierto es que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica.

(…) En tal virtud, la Sala valorará el testimonio del médico (…), comoquiera que no fue cuestionado o tachado por la parte actora y, si bien no fue practicado con la presencia del apoderado de los demandantes, ello es imputable a su apoderado, quien no asistió a la respectiva diligencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIAS / MUERTE DE MENOR DE EDAD / CONDUCTA DEL MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGLIGENCIA MÉDICA [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada del servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

En el sub examine, la Sala encuentra que el Hospital Rosario Pumarejo de López comprometió su responsabilidad patrimonial porque la parte demandante demostró el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda. Al respecto, la Sala debe indicar que frente a la realización del procedimiento denominado toracostomía, el dictamen pericial suscrito por el Instituto de Medicina Legal dispuso que no se tenía claridad sobre los motivos por los cuales se había decidido intubarla, puesto que la historia clínica no documentó nada al respecto.

En su declaración, el médico cirujano (…) destacó las razones médico-científicas por las cuales se decidió adelantar tal intervención, la cual consideró ser la única que podría permitirle a la paciente ser remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos para ser tratada. Por su parte, el concepto de la facultad de medicina de la Universidad Nacional afirmó que el referido procedimiento quirúrgico era el indicado ante la presencia de un derrame pleural bilateral y, expuso las complicaciones de este.

Ahora bien, respecto a la ruptura pulmonar y cardiaca con un elemento cortopunzante, se indicó en el dictamen que ello podía corresponder al uso de elemento quirúrgico y no a las lesiones que podrían ser causadas con la sonda del tubo; a su vez, el informe de necropsia fue contundente en establecer que la causa básica de muerte de la menor (…) obedeció a una herida cortopunzante de corazón causada en el procedimiento quirúrgico.

(…) En efecto, tanto el informe de necropsia como el dictamen pericial suscritos por el Instituto de Medicina Legal establecieron un nexo causal entre las lesiones originadas en la intervención adelantada por el médico cirujano y el fallecimiento de la paciente. Igualmente, dicha situación fue refrendada en la declaración del médico mediante la cual se indicó que durante tal intervención el único elemento cortopunzante utilizado es el bisturí. (…) contrario a lo establecido por el médico tratante, quien indicó y reiteró en sendas oportunidades de su declaración que la causa de muerte de la paciente había obedecido al grave estado de salud y que por dicha circunstancia la menor (…) no pudo responder correctamente a una complicación, lo cierto es que el motivo del fallecimiento obedeció a una negligencia médica (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754 Magistrado Daniel Suárez Hernández.

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. HISTORIA CLÍNICA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGLIGENCIA MÉDICA / LEX ARTIS / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / DEBERES DEL MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIAS / MUERTE DE MENOR DE EDAD / CONDUCTA DEL MÉDICO / PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD Resulta de suma importancia señalar que la historia clínica es un documento legal en el cual quedan consignados los hallazgos clínicos de los pacientes y las opiniones o recomendaciones médicas.

En ese sentido, se impone al profesional diligenciar con total veracidad, autenticidad y profesionalismo, ciñéndose a los acontecimientos y procedimientos médicos. (…) De lo anterior, se puede decir que la historia clínica es la prueba de la relación médico-paciente, en la que se describe cronológicamente la atención recibida de parte de todo el personal de la salud, de manera clara, por lo que no debe contener enmendaduras ni tachones (…) En ese sentido, este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto constituye el medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico-asistenciales brindadas al paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia (lex artis ad hoc) en ese campo (…) Para el presente asunto hubo una omisión en los deberes de diligenciamiento de la historia clínica, en primer lugar, respecto a las indicaciones médicas científicas por los cuales se decidió adelantar la toracostomía cerrada a la paciente.

(…) A pesar de que el médico en su relato indicó haber adelantado las maniobras correspondientes para tratar las heridas causadas a la paciente en la intervención quirúrgica, tal circunstancia no quedó acreditada con suficiencia, toda vez que en la historia clínica no se mencionó, lo que impide tener certeza frente a las heridas tratadas.

En efecto, los registros plasmados en ese documento poseen un gran valor probatorio, pues en ellos se deja constancia de todas las circunstancias relativas a la atención médica que recibe el paciente. Lo antes expuesto ratifica la desatención de los deberes que radicaban en cabeza del médico quien no solo no le brindó la atención integral, eficaz y oportuna que requería la paciente, la cual materializaría la protección del derecho fundamental de la salud, sino que tampoco documentó el estado de salud de la paciente, ni la secuencia de los procedimientos que se realizaron ni mucho menos los motivos del fallecimiento de esta.

(…) Así las cosas, el juez en aras de verificar la existencia o no de la falla del servicio médico debe establecer si se adelantaron todos los elementos, instrumentos y exámenes necesarios para despejar cualquier incertidumbre que pudiera desprenderse de la atención en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 23 de 1981. Para el presente asunto, se probó que el equipo médico no realizó la constatación o verificación efectiva del estado de salud de la paciente, quien falleció como consecuencia de las heridas causadas en el acto médico, las cuales no fueron ni documentadas ni tampoco atendidas.

En ese orden de ideas, en el caso concreto se configuró una falla del servicio médico por parte de la demandada por no haber adelantado el examen médico pertinente, el cual, de haberse realizado, habría permitido establecer la verdadera condición de salud de la menor (…) En este punto, la Sala debe insistir en que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Sin embargo, para el sub examine se acreditó suficientemente que la prestación del servicio médico fue deficiente por cuanto no se plasmaron en la historia clínica las motivaciones técnicas científicas por las cuales la intervención adelantada era la adecuada, como tampoco se reportó la lesión que le causó la muerte a la paciente, ni mucho menos si se realizaron los procedimientos correspondientes para la recuperación de su estado de salud.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 - ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de mayo de 2019, expediente: 81001-23-31-000-2011-00051-01(48890). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente: 73001-23-31-000-2011-00355-00(48565).

M.P. Martha Nubia Velásquez Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021 expediente: 250002331000201000229 01 (51.737) M.P. José Roberto Sáchica. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 21.861, M.P. Enrique Gil Botero INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / IMPUGNACIÓN / DERECHO A LA IMPUGNACIÓN Debe aclararse que respecto de los demandantes: (…) no se hará pronunciamiento alguno y, por lo tanto no se accederá a sus pretensiones comoquiera que estos no presentaron inconformidad alguna con la sentencia de primera instancia. Ciertamente, mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Sin embargo, el apoderado judicial de los referidos no recurrió la decisión de primera instancia que les resultó adversa a sus intereses, motivo por el cual sus pretensiones están fuera del marco de la competencia de esta Sala.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / DAÑO EMERGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA Perjuicios materiales En este punto, la jurisprudencia actual considera que, al tratarse del reconocimiento de lucro cesante como consecuencia de daños causados a menores de edad, no se pueden estimar unos posibles ingresos de haber alcanzado una vida productiva, a menos que se acrediten, pues ello implica suponer hechos inciertos.

En ese entendido, en el presente asunto no aparece medio probatorio alguno que permita deducir la ganancia que habría tenido la menor (…) en su vida, que permita hacer reconocimiento del perjuicio. Respecto al daño emergente, tampoco se aportó prueba que acredite su configuración motivo por el cual también se denegará este rubro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005),C.P. Danilo Rojas Betancourth.

MUERTE DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / ACTIVIDAD MÉDICA / NEGLIGENCIA MÉDICA / LEX ARTIS / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / DEBERES DEL MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HERMANO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HIJO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Tal como se demostró en el proceso, la joven (…) falleció el 30 de abril de 2010, en el Hospital Rosario Pumarejo de López, como consecuencia de una falla del servicio de esa institución médica en los términos descritos anteriormente.

Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere en las condiciones acreditadas en este caso. La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de (…), como madre de la víctima, a favor de (…) como hijo y a favor de (…) como hermana.

Teniendo en cuenta que la muerte de (…), evidencia el profundo padecimiento de sus familiares, lo cual permite inferir una grave afectación moral, razón por la cual se impone acceder a un reconocimiento de perjuicios morales a favor de los citados demandantes de acuerdo con los parámetros fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, en caso de muerte de personas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00254-01(51215) Actor: MARTINA MANDÓN Y OTROS Demandado: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FALLA DEL SERVICIO MÉDICO.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó al Hospital Rosario Pumarejo de López por la muerte de la menor Aurys María Mandón, ocurrida el 30 de abril de 2010, en las instalaciones del centro médico cuando fue intervenida quirúrgicamente.

Se acusó a la entidad demandada de haber prestado un servicio médico deficiente y negligente, y al personal médico de haber incurrido en un grave error, fallas del servicio a las que se atribuyó la causa del fallecimiento. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda. Mediante escrito presentado el 27 de junio de 20121, la señora Martina Mandón, actuando en nombre propio y en representación de su nieto Luifer Andrés Fuentes Mandón y de su menor hija Darcy Katerine Mandón, y los señores Manuel Jesús, Leonardo, Sara, Neredith, Aquiles, María Carmelina, Yimmis, María Iris, Mireya y José Nicasio Lis Mandón2 por intermedio de apoderado judicial3, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Hospital Rosario Pumarejo de López para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte de la menor Aurys María Mandón ocurrida el 30 de abril de 2010.

En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: DECLARACIONES Y CONDENAS 1. Que se declare que la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la señora MARTINA MANDÓN y a su nieto, el menor LUIFER ANDRÉS FUENTES MANDÓN, derivados de la muerte culposa generada por dicha entidad pública en la joven AURYS MARÍA MANDÓN (Q.E.P.D.), quien como se dijo anteriormente, falleció en esa institución médica, a los 16 años de edad el día 30 de abril de 2010 al ser intervenida quirúrgicamente por un GRAVE ERROR MÉDICO cometido por galenos al servicio de dicha entidad, derechos estos que se generan por tener la aludida de madre e hijo legítimos de la víctima, respectivamente.

Igualmente, a pagar los perjuicios causados al resto e (sic) los demandantes. 2. Como consecuencia de lo anterior se condene a la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ con sede en Valledupar a pagar a mis poderdantes, señora MARTINA MANDÓN y a su nieto LUIFER ANDRÉS FUENTES MANDÓN, los daños y perjuicios materiales y morales irrogados en la cuantía que se establezca dentro del proceso y los daños morales al resto de los demandantes, hermanos de la víctima, en la forma siguiente: a) PERJUICIOS MATERIALES.

Incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, más los intereses causados desde el momento en que estos fueron causados hasta la fecha de la sentencia, por una parte, y desde esta, hasta los límites máximos a que tienen derecho los demandantes. b) PERJUICIOS MORALES. En el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales que tienen cada uno de los demandantes de acuerdo al fallo del 6 septiembre del año 2006 proferido por el Honorable Consejo de Estado, radicado en el proceso 13.232-15.646. c) LOS INTERESES.

Aumentados por el índice de los precios al consumidor, desde el momento en que sucedieron los hechos, hasta el pago total de la obligación que resulte dentro del fallo que ha de proferirse. 3. Que se condene al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ con sede en Valledupar, a cancelar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 4.

Que igualmente, se declare que, al momento de pagar las sumas liquidadas por concepto de indemnización de perjuicios materiales, estas deben reajustarse con base en la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que ocurrieron los hechos, hasta la ejecutoria de la sentencia conforme el artículo 178 del C.C.A. 5. Que se declare que el HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ está obligado a dar cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A. 6.

Que de no ser posible establecer las bases para realizar el avalúo de los perjuicios materiales causados a la demandante, serán fijados en la sentencia en el equivalente a cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes, según lo establecido en la sentencia el 6 de septiembre de 2006, del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 7.

Que se condene al ente demandado al pago de las costas procesales que se causen durante el proceso” Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: La joven Aurys María Mandón ingresó al Hospital Rosario Pumarejo de López, el día 26 de abril de 2010, por presentar neumonía atípica, razón por la cual fue hospitalizada.

Debido al grave estado de salud en el que la paciente se encontraba, el día 30 de abril, el médico tratante decidió realizarle una toracostomía, procedimiento que conforme a lo que se explicó a los familiares de la menor, consistía en la colocación de un tubo en el tórax con el propósito de facilitarle su respiración. Durante el procedimiento quirúrgico, debido a una negligencia por parte del equipo médico se le causó a la paciente una herida con un objeto cortopunzante en su corazón y tórax por lo cual se desangró y finalmente falleció, situación que no se les explicó con claridad a sus familiares.

Adujo que, debido a la falta de información sobre la causa de muerte de la paciente, se formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, que ordenó al Instituto de Medicina Legal practicarle necropsia al cadáver, en la cual se estableció que la paciente había fallecido por un motivo no relacionado con la intervención que se le realizó. Como fundamento jurídico, en la demanda se adujo que la responsabilidad de la entidad estatal estaba comprometida porque “con lo anterior no solo se configuró una falla en el servicio, sino que se evidencia una grave culpa administrativa, puesto que estas se presentaron mediante hechos irregulares e ineficientes que ocasionaron daños y perjuicios en bien tutelado por el derecho como lo es la VIDA, existiendo claramente RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre dichas actuaciones y su resultado”. 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante proveído del 12 de julio de 2012 admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada4. De manera oportuna, el 28 de mayo de 2013, el Hospital Rosario Pumarejo de López contestó la demanda5 en la que se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones de: i) inexistencia del nexo causal entre el daño alegado y el procedimiento médico y ii) la genérica.

Manifestó que la paciente ingresó al centro médico con un cuadro clínico de tres días de evolución con diagnóstico de dolor abdominal en epigastrio que se irradió a la región dorso lumbar, con vómito y fiebre, motivo por el cual se le realizó ecografía abdominal total y esofagogastrio duodenoscopia. Debido a la grave evolución del estado de salud de la paciente se le tomaron rayos X de tórax, examen que evidenció neumonía y derrame pleural derecho y compromiso izquierdo, por lo que se le practicó toracostomía e intubación orotraqueal.

En dicho procedimiento se causó una lesión vascular el cual era un riesgo inherente del mismo. La menor presentó paro cardio intraoperatorio, el cual se trató con otros medicamentos y reanimación; sin embargo, sufrió paro cardíaco y falleció. En ese sentido, manifestó que el personal que atendió a la paciente contó con el conocimiento, la habilidad y capacidad para tratarla y siguió todos los procedimientos dispuestos por la lex artis para restablecer su estado de salud, el cual estaba gravemente comprometido desde su ingreso.

De la misma manera, indicó que, conforme al consentimiento informado suscrito por la madre de la menor, se habían expuesto todos los riesgos que el complejo procedimiento practicado implicaba, con lo cual descartó la existencia de nexo causal entre el hecho dañoso y el tratamiento médico prestado. El proceso se abrió a pruebas, a través de auto del 6 de junio de 20136.

Con posterioridad, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 30 de enero de 20147, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Un grupo de la parte demandante insistió en la falta de diligencia y cuidado por parte del equipo médico, al momento de atender a la joven Aurys María Mandón, y en que esa negligencia fue la causa de su muerte.

Alegó que obraba en el expediente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Forense, con el cual se acreditó que la muerte de la menor se produjo como consecuencia de una herida en sus pulmones, lo que puso en evidencia la falla en la prestación del servicio de salud, sobre la cual se construyó la imputación al hospital demandado8.

Destacó que aunque la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, sin justificación, manifestó que no podía dar concepto de la causa final del deceso, a pesar de contar con el informe de autopsia, esa sola afirmación no desvirtuó el concepto del Instituto de Medicina Legal y, por ende, no se podía afirmar que la causa de la muerte de la paciente estuviera asociada a su enfermedad.

El apoderado judicial de las demandantes Yimmis Lis Mandón y Martina Mandón manifestó que el sub examine se debía analizar bajo la óptica de una falla presunta conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que al habérsele causado una herida mortal a la paciente, por la impericia de los médicos, se debían resarcir todos los perjuicios que con ese hecho se les causaron9.

La entidad demandada presentó extemporáneamente sus alegaciones. El Ministerio Público guardó silencio. 3. Sentencia apelada. Mediante providencia del 27 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda10. Manifestó que se había acreditado que la joven Aurys María Mandón había fallecido en el servicio hospitalario del Hospital Rosario Pumarejo de López, como consecuencia de un proceso infeccioso generalizado, conforme a lo manifestado en la complementación del informe de necropsia.

Al respecto, indicó que se había acreditado que la joven Aurys María Mandón ingresó al servicio de urgencias del Hospital Rosario Pumarejo de López el 26 de abril de 2010, por dolor abdominal. Y, el 30 de abril fue atendida por el médico Manuel José del Castillo Amarís, quien manifestó, en su testimonio, que la paciente estaba agónica con severa dificultad respiratoria, motivo por el cual fue intervenida para realizar una toracostomía, procedimiento que representa varios riesgos tal como se acreditó con los dictámenes periciales obrantes en el proceso y en la literatura médica que trata el asunto.

Añadió que, si bien se presentaron complicaciones con la intervención quirúrgica, una de ellas fue superada, puesto que en principio se logró resolver el paro cardio respiratorio, con los mecanismos de reanimación correspondientes. No obstante, debido al grave estado de salud de la menor, sus órganos vitales estaban comprometidos, según el informe del estudio de patología forense remitido por el médico patólogo del Instituto de Medicina Legal Pedro Luis Forero Porras.

Puso de presente que no se verificó la omisión o negligencia alguna y que a pesar de que el dictamen rendido por la médico forense Heidy Rosa García Bolaño se indicara lo contrario, lo cierto era que dicho documento fue realizado conforme al estudio de la historia clínica, sin tener en cuenta el protocolo de necropsia ni su complementación con el estudio histopatológico. 4.

Recurso de apelación El apoderado judicial de las demandantes Yimmis Lis Mandón y Martina Mandón, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Manifestó que obraba en el expediente el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses mediante el cual se determinó que la muerte de la joven Aurys María Mandón ocurrió como consecuencia de una herida cortopunzante de corazón, durante un procedimiento quirúrgico y, por tanto, se acreditó que el médico no cumplió con la norma de atención requerida; pues, por el contrario, fue negligente “al no detectar el daño ocasionado a los órganos vitales y haber intentado repararlo”.

En ese sentido, manifestó que tanto el protocolo de necropsia como el informe pericial elaborado por la médica Heidy Rosa García Bolaño, daban cuenta de la impericia en el procedimiento y, por lo tanto, de la falla en la prestación del servicio médico, pruebas que contradecían lo concluido por el Tribunal. Al respecto, indicó que, erradamente, el a quo concluyó que las complicaciones durante el procedimiento se habían resuelto, a pesar de que el dictamen señaló que el procedimiento quirúrgico y la atención posterior a las lesiones causadas no fue adecuado ni oportuno. Agregó que no fue valorado el oficio DSCE -CF-967-2010, por medio del cual se complementó el informe pericial de necropsia de la joven Aurys María Mandón, mediante el cual se determinó que las lesiones fueron ocasionadas en el procedimiento quirúrgico.

Finalmente, señaló que “el proceder negligente del médico tratante en el caso que nos ocupa desconoció con su actuar la atención que debía brindar a la paciente durante el procedimiento quirúrgico y posterior a las lesiones causadas por el mismo y sobre el cual los familiares de la paciente no firmaron el consentimiento informado”. 5. Trámite de segunda instancia. Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 18 de julio de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante – Yimmis Lis Mandón y Martina Mandón11 y, el 15 de agosto siguiente12, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala. La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación, en los términos del artículo 198 de la L ey 1450/11, que pone en vigencia anticipada las reglas previstas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011– toda vez que para la fecha de presentación de la demanda –27 de junio de 2012– la cuantía se establecía por el valor de pretensión mayor sin tener en cuenta perjuicios morales, salvo que sean los únicos que se reclamen Lo anterior, toda vez que el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2012 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $283’350.00013 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor corresponde a $381’000.00014, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción. La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Vale destacar que en el plenario obra constancia expedida por el Procurador 47 Judicial II Administrativo en la cual se da cuenta de que el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, el 23 de febrero de 2012 que, el 22 de mayo de la misma anualidad, se dio por fallido dicho trámite15. De modo que la acción de reparación directa radicada el 27 de junio de 201216, fue presentada de forma oportuna, ya que el deceso de la joven Aurys María Mandón ocurrió el 30 de abril de 2010. 3.

Legitimación en la causa. La señora Martina Mandón17 y Yimmis Lis Mandon18están legitimadas en la causa por activa en tanto adujeron ser damnificados con el daño, debido al vínculo de parentesco que las unía con la joven Aurys María Mandón. Respecto al menor Luifer Andrés Fuentes Mandón, hijo de la joven Aurys María Mandón se observa que se aportó registro civil de nacimiento mediante el cual se acreditó su relación con la víctima y, que su tutora y representante legal es la señora Martina Mandón. Por su parte, el Hospital Rosario Pumarejo de López es una entidad pública prestadora de servicios de salud, creado por la Ordenanza 048, de la Asamblea del Departamento del Cesar, el cual adquirió personería jurídica el 6 de diciembre de 199519, y tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva. 4.

Análisis de la Sala Problema jurídico: corresponde a la Sala definir si la muerte de la joven Aurys María Mandón es imputable al Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., a título de falla del servicio, o si, por el contrario, el centro médico actuó con diligencia y cuidado, como lo adujo a lo largo del proceso, por lo que el deceso del paciente se produjo como consecuencia de una situación imprevisible e irresistible. 4.1.

El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

La Sala encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, habida cuenta de que al proceso se allegó el registro civil de defunción de la joven Aurys María Mandón, según el cual, falleció el 30 de abril de 201021. 4.2. La imputación Conforme a la epicrisis de la Historia Clínica22suscrita por el personal médico del Hospital Rosario Pumarejo de López, la joven Aurys María Mandón ingresó al servicio de urgencias el día 26 de abril de 2010, por presentar un cuadro clínico de dolor abdominal en el “epigastrio y que se irradia a región dorso lumbar”, de 3 días de evolución, síntomas que venían acompañados de vómito no cuantificado y fiebre.

En la epicrisis se consignó que se le practicó ecografía abdominal total, la cual reportó líquido libre en la cavidad abdominal; igualmente, se consignó que se le habían practicado otros exámenes, como cuadro hemático y electrolitos, esofagogastro duodenos, que mostraron gastritis erosiva leve. También se indicó en la epicrisis que “se le realiza parcial de orina amilasa, PCR, al examen físico sin signos vitales, normocéfala (ilegible) deshidratada cuello inmóvil, tórax simétrico m. vesicular abolido.

RD ausentes, abdomen blando depresible sin masas ni megalias. Peristalsis negativa diuresis negativa. Ext. Eutróficas no edema SNC Sin signos, paciente fallece a las 20:18 horas 30 IV 10”. En las notas de evolución consta que el día 30 de abril, se consignó que la menor presentó dificultad respiratoria; se solicitó radiografía de tórax, valoración por medicina interna, la cual solicitó ser vista por UCI.

Seguido a ello, el servicio de cirugía analizó las radiografías, y concluyó que se verificaba el velamiento total de hemitórax derecho23. A las 8:30 pm se consignó que la paciente presentó evolución de neumonía, derrame pleural derecho y compromiso izquierdo. Igualmente, se indicó que “Se deberá remitir a UCI (externa) en el momento sin cama disponible”.

En el informe quirúrgico se indicó que la joven Aurys María Mandón presentó un diagnóstico preoperatorio de “neumonía atípica derrame pleural” el cual coincidió con el diagnóstico postoperatorio. Igualmente, se manifestó que la intervención practicada consistió en una “toracostomía drenaje cerrado derecho. Toracostomía drenaje cerrado izquierdo con ligadura de intercostales – disección exploración grandes vasos y venoclisis”.

En cuanto a los hallazgos, se indicó que la lesión pulmonar había evolucionado de una radiografía que evidenciaba normalidad a un velamiento total del hemitórax derecho y velamiento parcial casi completo del hemitórax izquierdo. Se informó que se decidió pasar tubo de tórax derecho “no obteniéndose sino escasa cantidad de líquido +/- 100 ml se intenta pasar tubo del lado izquierdo se presentó sangrado por algunos vasos los cuales se ligaron los tubos de tórax no drenaron mayor cosa.

La paciente entra en paro cardiaco y a pesar de todas las maniobras de resucitación, transfusiones sanguíneas utilización de (ilegible) no respondió produciéndose la muerte”. Por su parte, el informe de anestesiología dispuso que se realizó procedimiento de toracostomía derecha obteniendo líquido seroso, hialino y hemático ante (ilegible) expansión izquierda por lo que se decidió torascotomía izquierda “con lesión vascular x lo cual realizan toracostomía izq., se produce aprox 1000 cc de sangrado.” Igualmente se manifestó que había presentado paro cardio respiratorio, se le habían suministrado medicamentos24 durante la reanimación y que había revertido esa situación; sin embargo, presentó nuevo episodio de paro frente a lo cual se realizaron maniobras de reanimación durante 20 minutos; se le suministró atropina y adrenalina con soporte ventilatorio.

No obstante, la paciente no presentó mejoría y falleció. Ahora bien, la parte actora aportó con la demanda el informe de necropsia 2010010120001000152, practicado del 1° de mayo de 2010 y el informe técnico DSCE-CF-1852-2011 del 28 de diciembre de 2011, suscrito ante la Fiscal 23 Seccional, en respuesta al oficio 1206 del 24 de junio de 2011, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales serán valorados en esta oportunidad puesto que se trata de informes técnicos practicados por la autoridad competente para prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia. Estos informes fueron incorporados con la demanda, y decretados por el tribunal en primera instancia en el auto que abrió el proceso a pruebas, respecto de los cuales se surtió el traslado correspondiente.

En el informe de necropsia 201001012000100015225 se estableció que en la historia clínica de la paciente no se encontró nota de cirugía en la cual se justificara el procedimiento a realizar, ni la orden requerida; de la misma manera se indicó que el consentimiento informado se había firmado en blanco y no se determinó el procedimiento a realizar, pero que sí obraba el consentimiento informado para el procedimiento de anestesia.

Sobre los hallazgos se indicó que se habían detectado los siguientes signos de enfermedad natural aguda: adherencias pleuropleurales severas bilaterales, signos de enfermedad pulmonar sugestiva de neumonía, signos de pielonefritis aguda bilateral, signos de gastritis erosiva aguda; respecto a los signos de trauma cortopunzante de tórax indicó que se había hallado: laceración transfixiante lóbulo superior de pulmón izquierdo, laceración ventrículo derecho y hemopericardio coagulado.

Respecto a los signos de la intervención médica reciente se indicó: toracostomía cerrada bilateral, toracotomía lateral izquierda y rafia de pulmón izquierdo. En la opinión del perito, respecto al diagnóstico médico legal de la manera de muerte, se manifestó que había sido: “VIOLENTA ACCIDENTAL” y cuya causa básica de muerte fue una “herida cortopunzante de corazón en procedimiento quirúrgico”.

Al respecto, se indicó: El caso corresponde a una mujer de 16 años de edad, con historial de hospitalización por dolor abdominal y posterior cuadro respiratorio, quien ingresa a quirófanos para procedimiento de toracostomía y fallece en el procedimiento quirúrgico. En la necropsia médico legal se documenta la presencia de una herida de pulmón izquierdo y de la pared anterior del ventrículo derecho con hemopericardio coagulado, lesiones no documentadas en la historia clínica y que explican la muerte de la mujer por un choque cardiogéncio.

Las características de la lesión de corazón, pericardio y pulmón permiten establecer que fueron ocasionadas por el elemento cortopunzantes de un borde cortante, que en contexto del caso y la historia de sangrado intraquirúrgico, permite establecer un nexo de causalidad entre la lesión y el procedimiento quirúrgico. Además, se documentan signos de enfermedad natural renal y pulmonar y severas adherencias pleuropleurales bilaterales y pleuriopericardicas.

Se toma muestras de vísceras para estudio histopatológico con cuyos resultados se complementará el informe pericial. En el informe DSCE-CF- 1852-2011 del 28 de diciembre de 2011, la perito forense al absolver el interrogante que le fue formulado por la Fiscal 23 Seccional de Valledupar26, sobre la posible existencia de fallas en la prestación del servicio y su relación con la atención médica, indicó que para dar respuesta contaba con la siguiente información: historia clínica de la menor Aurys María Mandón, suscrita por el personal médico del Hospital Rosario Pumarejo de López; el informe pericial de necropsia, y entrevista judicial a los señores Martina Mandón, Nelson Malvasea Mandón, y al médico Luis Enrique Galvis.

Igualmente, señaló que se había tomado en cuenta el consentimiento informado rendido en relación con los procedimientos quirúrgicos, diagnósticos y terapéuticos y de anestesia firmados por la madre de la menor. Al respecto, destacó que le llamaba la atención que en el informe de necropsia se indicó que el consentimiento informado se encontraba en blanco y no se había determinado el procedimiento a realizar.

Al realizar el análisis del caso, manifestó que existieron tres momentos de atención; el primero de ellos al momento de ingreso de la menor por cuadro de dolor abdominal, el cual se manejó como un evento gástrico. Sobre el segundo momento, referido al procedimiento quirúrgico, indicó que “no existe claridad para la colocación del tubo de tórax”, evento que implica un riesgo; a su vez puso de presente que en la historia clínica no se había documentado el motivo por el cual se decidió toracostomía cerrada, dado que no se describieron los niveles hidroaéreos, la opacidad o velamiento es “secundaria a proceso neumónico documentado en la necropsia (signos de enfermedad pulmonar sugestiva de neumonía la cual estaba diagnosticada clínica y paraclínicamente)”.

Se indicó que durante el procedimiento toracostomía cerradas se presentó una ruptura pulmonar y cardiaca con un elemento cortopunzante, conforme a lo consignado en la necropsia, el cual fue ocasionado por un elemento con borde cortante y un borde romo, que puede corresponder a elemento quirúrgico adicional, pero que las características de la herida no corresponden a las ocasionadas por la sonda del tubo.

Finalmente, señaló un tercer momento, posterior al procedimiento quirúrgico, en el que la paciente presentó salida masiva de sangre lo que indicó una lesión de una “estructura vascular importante” la cual llevó a reintervención quirúrgica; no obstante, la perito destacó que “en dicho procedimiento no se realizó una exploración completa ni se documentaron los daños ocasionados (ruptura de corazón y pulmón), por ende, no fueron reparados terminando con la muerte de la señora Aurys Mandón” Como conclusión, destacó que existió nexo de causalidad entre las lesiones ocasionadas en el procedimiento quirúrgico adelantado y la muerte de la menor Aurys María Mandón. Igualmente puso de presente que la atención brindada durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a este, fue inadecuada e inoportuna.

Finalmente, expresó que las respuestas estaban basadas en el estudio de la historia clínica aportada. Sobre la evolución de la paciente y la atención que se le brindó, obra en el expediente la declaración rendida en este proceso por el médico cirujano del Hospital Rosario Pumarejo de López, Manuel José del Castillo Amarís, quien aseguró haber atendido a la menor Aurys María Mandón. Al respecto, manifestó que el día 30 de abril de 2010, a las 8:00 p.m., como cirujano de turno del hospital, verificó que la paciente se encontraba agónica, con severa dificultad respiratoria, recibía oxígeno por Venturi al 50%, en estado comatoso; debido a su grave estado de salud, solicitó radiografía de tórax y gases arteriales, valoración por medicina interna y por la unidad de cuidados intensivos, y que esos resultados le permitieron concluir que se trataba de un “estado terminal de un shock séptico con una falla multisistémica multiorgánica y con la muerte inminente e irreversible”.

Indicó que al ser valorada por la intensivista, esta decidió realizarle intubación orotraqueal, para ventilación mecánica, y pasarle tubo de tórax de ambos lados para enviarla a la unidad de cuidados intensivos, siendo este el único tratamiento que le permitiría hacer el traslado, puesto que no había cama. Aseguró que le había comunicado la situación a la madre de la menor y le comentó en términos que pudiera comprender que debían extraerle “líquidos de las cavidades pleurales para mejorarla un poco” y remitirla.

Sobre la intervención, señaló que, al momento de la inducción anestésica, la médica anestesióloga la entubó y “no encontró expansión pulmonar en ambos hemitórax”, lo que evidenció el grave estado de salud de la paciente. El médico cirujano, en su relato indicó lo siguiente: Procedí a hacer la toracostomía derecha obteniendo líquido, pero nada de mejoría, procedí a ponerle el tubo de tórax al lado izquierdo y se presentó una severa hemorragia me tocó abrirle el tórax (toracotomía) y le puse el separador de finochietto e inicié la exploración, la anatomía estaba totalmente alterada por el contenido de líquido y de sangre y por la severa inflamación pulmonar.

El corazón agrandado ocupaba casi todo el hemitórax izquierdo pegado a la reja costal y presentaba una perforación que con mucha dificultad pude cerrar ya que los tejidos por la severa inflamación habían perdido su textura y estaban blandos, friables como si le pasaran puntos por un papel mojado o mantequilla y mismo en el pulmón encontré una perforación la cual también se encontraba adherido a la reja costal, finalmente cerré las lesiones no encontré más hemorragia coloqué los tubos del tórax en el lado izquierdo y cerré la toracotomía, la paciente recuperó la tensión y al poco rato volvió a presentar un paro cardiaco que se manejó con masaje cardiaco externo el cual consiste en comprimir el corazón entre el esternón y la columna vertebral pero pasó (sic) 15 minutos, 20 minutos y la paciente no respondió, cuando estaba cerrando la paciente entraron en ropa de calle los familiares en tono agresivo preguntando qué había pasado, me tocó hacer una descripción muy incompleta y me tocó salirme rápido del hospital.

(…). Al preguntarle sobre la causa probable del fallecimiento de la paciente, indicó que ello obedeció a la falla multisistémica multiorgánica que no le permitió responder correctamente a una complicación inherente del acto médico indicado para el cuadro que ella presentaba, el cual manifestó haberse resuelto. Así las cosas, destacó que la complicación ocurrió porque al pasar el tubo de tórax del lado izquierdo se encontró que el corazón de la paciente estaba agrandado, debido a las neumonías que afectaron los dos pulmones y los derrames pleurales y “pegado a la reja costal en un sitio donde normalmente no se encontraba”.

Al testigo se le puso de presente el dictamen médico legal emitido por el Instituto de Medicina Legal del 28 de diciembre de 2011 y, al respecto indicó que éste había sido elaborado por una médica general y al cual le faltaba el estudio anatomopatológico realizado por el especialista Pedro Forero Porras el cual aportó a la diligencia. Igualmente, aportó literatura médica en relación con la colocación de tubo de tórax y sus complicaciones.

La Sala valorará la complementación de este dictamen pericial aportado por el testigo puesto que el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil dispone en su numeral 7 que el testigo puede presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara los cuales se agregarán al expediente. En las páginas 4 y 5 del informe de necropsia se estableció que en el pulmón se encontró “laceración transfixiante con túnel hemorrágico de 2 centímetros en la cara anterior del tercio inferior del lóbulo superior de pulmón izquierdo, con evidencia de punto de sutura.” Por su parte, sobre el corazón, se manifestó que presentó una herida lineal de 1 cm, que compromete la totalidad el espesor de la cara anterior del ventrículo derecho, con un ángulo agudo inferior y uno romo” En la complementación del informe de necropsia con resultados de histopatología LHIS – 147 – 2010 se diagnosticó: edema cerebral generalizado, edema pulmonar severo, neumonía aguda severa y daño alveolar difuso, glositis aguda moderada, hipertrofia miocardia compensadora, congestión, pericarditis moderada, necrosis hepática y degeneración del hepatocito, necrosis tubular aguda y glomerulonefritis aguda moderada, congestión de bazo y esplenitis aguda.

Igualmente se indicó que tales hallazgos son consistentes con los signos de enfermedad natural documentados en la necropsia y que con lo anterior se confirma la presencia de un proceso infeccioso generalizado (sepsis). En el diagnóstico histopatológico en la nota se manifestó que los hallazgos se correlacionan con cuadro fisiopatológico de shock séptico asociado a neumonía aguda severa – daño alveolar difuso, glositis y nefritis aguda moderada.

Por su parte, en la literatura médica aportada por el médico está el documento denominado “Complicaciones de los tubos de tórax”27 en la que en el capítulo de complicaciones inusuales, las cuales “son muy raras y se conocen sólo a través de reportes de casos” se manifestó que en la colocación de los tubos de tórax se puede afectar el corazón y se describieron tres eventos al respecto.

De la misma manera, se aportó el capítulo 19 de la revista “Principios de Cirugía” Schwartz28 y un documento de en la que se indicó que la complicación más habitual de los procedimientos de derrame pleural era el ingreso incidental a otra cavidad u órgano y se describieron ejemplos tales como punción pulmonar adyacente e incluso, punción cardiaca29.

Respecto al punto dos del dictamen pericial suscrito el 28 de diciembre de 2011, específicamente sobre la falta de claridad para la colocación del tubo de tórax y, la falta de información en la historia clínica de las razones por las cuales se decidió toracostomía cerrada, el médico se pronunció en los siguientes términos: En los derrames pleurales no se observan niveles hidroaéreos cuando la radiografía es tomada con el paciente acostado, segundo, para que existan niveles hidroaéreos en un derrame pleural se requiere que exista concomitante neumotórax o sea aire en la cavidad pleural y ese no era el caso de la paciente ella tenía derrame mas no neumotórax por eso no se veían niveles hidroaéreos.

Sobre la descripción de la ruptura pulmonar y cardiaca con elemento cortopunzante, el médico exhibió un tubo de tórax FR 34 y aclaró que durante ese tipo de intervención sólo se utiliza un elemento cortopunzante “que sería el visturía (sic) para abrir la pequeña incisión en la piel a través de la cual se hace pasar la sonda o tubo torácico una vez cortada la piel con una pinza se abren o divulicionan (sic) los músculos intercostales hasta la pleura parietal la cual se abre con el dedo y se direcciona el tubo con una pinza o con los dedos”.

Por último, respecto a la falta de exploración completa en la toracostomía y la no documentación de los daños ocasionados manifestados en el tercer punto del dictamen, el testigo destacó que la perito forense no había estado presente en la cirugía y que se cerraron los orificios cardíacos y las lesiones pulmonares. Igualmente, manifestó que, si se presentó algún orificio, ello pudo obedecer al masaje cardiaco externo. Aclara la Sala que si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras–30 lo cierto es que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica31.

En tal virtud, la Sala valorará el testimonio del médico Manuel José del Castillo Amarís, comoquiera que no fue cuestionado o tachado por la parte actora y, si bien no fue practicado con la presencia del apoderado de los demandantes, ello es imputable a su apoderado, quien no asistió a la respectiva diligencia. Por su parte, el Departamento de Cirugía de la Universidad Nacional aportó concepto el 12 de agosto de 201332, mediante el cual indicó que el procedimiento quirúrgico realizado consistente en la toracostomía a drenaje cerrado bilateral estaba indicado ante la presencia de un derrame pleural bilateral.

Sobre las complicaciones señaló que ese procedimiento puede causar: infección del sitio operatorio, sangrado de la pared del tórax, lesión de estructuras intratorácicas (pulmón, corazón, grandes vasos, diafragma, conducto torácico, esófago, etc.) Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada del servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes33, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.

Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’34.

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante”35 36. Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)37.

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

En su declaración, el médico cirujano Manuel José del Castillo destacó las razones médico-científicas por las cuales se decidió adelantar tal intervención, la cual consideró ser la única que podría permitirle a la paciente ser remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos para ser tratada. Por su parte, el concepto de la facultad de medicina de la Universidad Nacional afirmó que el referido procedimiento quirúrgico era el indicado ante la presencia de un derrame pleural bilateral y, expuso las complicaciones de este.

Ahora bien, respecto a la ruptura pulmonar y cardiaca con un elemento cortopunzante, se indicó en el dictamen que ello podía corresponder al uso de elemento quirúrgico y no a las lesiones que podrían ser causadas con la sonda del tubo; a su vez, el informe de necropsia fue contundente en establecer que la causa básica de muerte de la menor Aurys María Mandón obedeció a una herida cortopunzante de corazón causada en el procedimiento quirúrgico.

En efecto, tanto el informe de necropsia como el dictamen pericial suscritos por el Instituto de Medicina Legal establecieron un nexo causal entre las lesiones originadas en la intervención adelantada por el médico cirujano y el fallecimiento de la paciente. Igualmente, dicha situación fue refrendada en la declaración del médico mediante la cual se indicó que durante tal intervención el único elemento cortopunzante utilizado es el bisturí. Ciertamente, el médico también señaló que se había presentado una complicación inherente al respectivo acto pero que la misma fue resuelta.

Sin embargo, en las anotaciones de la historia clínica nada se indicó al respecto. Dicha afirmación fue refutada por el informe de necropsia puesto que en el mismo se estableció que las lesiones correspondientes a la herida de pulmón izquierdo y de la pared anterior del ventrículo derecho con hemopericardio coagulado no fueron documentadas en la historia clínica.

De la misma manera, en el dictamen pericial en el tercer punto del análisis del caso se manifestó que la paciente presentó síntomas de una lesión de una estructura vascular la cual supuso la necesidad de una reintervención quirúrgica, pero que, en tal procedimiento, no se realizó la exploración completa ni tampoco se documentaron los daños ocasionados, motivo por el cual estos no fueron reparados.

Así las cosas, contrario a lo establecido por el médico tratante, quien indicó y reiteró en sendas oportunidades de su declaración que la causa de muerte de la paciente había obedecido al grave estado de salud y que por dicha circunstancia la menor Aurys María Mandón no pudo responder correctamente a una complicación, lo cierto es que el motivo del fallecimiento obedeció a una negligencia médica según se expondrá a continuación. Resulta de suma importancia señalar que la historia clínica es un documento legal en el cual quedan consignados los hallazgos clínicos de los pacientes y las opiniones o recomendaciones médicas.

En ese sentido, se impone al profesional diligenciar con total veracidad, autenticidad y profesionalismo, ciñéndose a los acontecimientos y procedimientos médicos. El artículo 34 de la Ley 23 de 1981, señala que: La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.

En ese mismo sentido, la Resolución 1995 de 1999, en relación con las historias clínicas, indicó en su artículo 1: a) La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

De lo anterior, se puede decir que la historia clínica es la prueba de la relación médico-paciente, en la que se describe cronológicamente la atención recibida de parte de todo el personal de la salud, de manera clara, por lo que no debe contener enmendaduras ni tachones38. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que39: “En este orden de ideas, la historia clínica contiene no solo la descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también refleja la secuencia de los procedimientos que se realizan tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares).

De allí que en la historia clínica se reflejen los actos médicos (diagnóstico y tratamiento), la evolución del paciente, la atención paramédica (actos paramédicos) e inclusive los actos extra médicos o de hotelería hospitalaria. El citado documento tiene una importancia tal, que la resolución mencionada establece que todo prestador de servicios de salud que atiende por primera vez a un paciente debe realizar el proceso de apertura de historia clínica40 y, además, por disposición expresa, en ella deben constar todos los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a las diferentes fases de atención suministrada al usuario41”.

La Corporación en anteriores oportunidades también se ha pronunciado sobre la importancia de este documento42: La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la importancia que tiene la historia clínica dentro de los procesos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado, porque refleja fidedignamente lo que realmente ocurrió con la atención médica – hospitalaria suministrada al paciente, al tiempo que ha precisado su naturaleza jurídica y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos (se transcribe textualmente): “Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió. También ha recalcado la importancia y la necesidad de que las entidades públicas de salud aporten al proceso las respectivas historias clínicas y que estas obren en forma clara, fidedigna y completa, a fin de establecer cuál fue la conducta o el comportamiento asumido por la demandada respecto de la atención médica suministrada al paciente y así constatar si su actuación o proceder se ajustó o no a los cánones o a las exigencias médicas dispuestas para tal efecto”.

En ese sentido, este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto constituye el medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico-asistenciales brindadas al paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia (lex artis ad hoc) en ese campo43. Para el presente asunto hubo una omisión en los deberes de diligenciamiento de la historia clínica, en primer lugar, respecto a las indicaciones médicas científicas por los cuales se decidió adelantar la toracostomía cerrada a la paciente.

Si bien el informe realizado por la Universidad Nacional y la declaración del médico fueron consistentes en afirmar que este era el procedimiento adecuado para la menor, las obligaciones impuestas al profesional de la salud de realizar el registro obligatorio de las condiciones de salud de la paciente fueron desatendidas. Adicional a lo anterior, la omisión del correcto diligenciamiento de la historia clínica persistió a lo largo de la atención, con la gravedad de haberse omitido el deber de documentación de las lesiones causadas en el procedimiento quirúrgico, circunstancia que fue determinante en el fallecimiento de la menor Aurys María Mandón. Efectivamente, en el dictamen pericial se destacó que en la toracostomía no solo no se realizó exploración completa, sino que tampoco se pusieron de presente los daños consistentes en la ruptura del corazón y el pulmón de la paciente, situación que llevó a que los mismos no fueran reparados, evidenciando una negligencia por parte del equipo médico que debió implementar todos los mecanismos para solucionar la complicación presentada por la paciente.

El médico que atendió a la menor Aurys María Mandón manifestó haber diligenciado a la ligera la historia clínica, argumentando que los familiares de la menor habían ingresado al hospital en un tono agresivo y, que, por lo tanto, tuvo que hacer una descripción incompleta de la atención suministrada y abandonar el centro médico. Así las cosas, la Sala concluye que dicha circunstancia evidenció una grave imprudencia en la realización de los juicios clínicos y en las conclusiones terapéuticas desarrolladas con la paciente, específicamente en la atención a la grave complicación que presentó durante la intervención quirúrgica.

En ese sentido, el personal estaba en el deber de plasmar la información necesaria en la historia clínica que permitirá dilucidar que la actuación del médico fue adecuada e idónea. De manera que, si esa obligación no es cumplida por el médico, “se produce una inversión de la carga de la prueba sobre aquello que no conste en la historia clínica”44.

A pesar de que el médico en su relato indicó haber adelantado las maniobras correspondientes para tratar las heridas causadas a la paciente en la intervención quirúrgica, tal circunstancia no quedó acreditada con suficiencia, toda vez que en la historia clínica no se mencionó, lo que impide tener certeza frente a las heridas tratadas. En efecto, los registros plasmados en ese documento poseen un gran valor probatorio, pues en ellos se deja constancia de todas las circunstancias relativas a la atención médica que recibe el paciente.

Lo antes expuesto ratifica la desatención de los deberes que radicaban en cabeza del médico quien no solo no le brindó la atención integral, eficaz y oportuna que requería la paciente, la cual materializaría la protección del derecho fundamental de la salud, sino que tampoco documentó el estado de salud de la paciente, ni la secuencia de los procedimientos que se realizaron ni mucho menos los motivos del fallecimiento de esta.

Ahora bien, el médico con su relato aportó literatura médica con el propósito de probar que en el procedimiento realizado era viable la causación de las lesiones infringidas en la menor Aury María Mandón; sin embargo, uno de los documentos manifiesta que es una complicación inusual y extraña la cual se conocen únicamente a través de los reportes de los casos, el cual coincide con otras fuentes técnico científicas consultadas en las que se dispone que las heridas de corazón y pulmón no son frecuentes en este tipo de intervención. Ciertamente, al respecto el documento “Toracotomía con sonda pleural” de la American Thoracic Society dispone que los riesgos pueden ser: dolor, infección y sangrado y al respecto, indicó que “Normalmente el sangrado es leve y se detiene solo.

Es muy poco frecuente que haya sangrado en los pulmones, o alrededor de ellos, que requiera cirugía. Normalmente se puede ver el sangrado con la sonda pleural insertada.45 Igualmente, el documento “Procedimiento en Cirugía: Toracostomía Cerrada”46 señala que las complicaciones comunes son “la disfuncionalidad del tubo por mala colocación y posicionamiento de la sonda, (con dirección hacia diafragma, sonda subcutánea, punta de la sonda en el ápice pulmonar, sonda en la cavidad abdominal, etc.)” pero que también puede ocurrir: Sangrado sobre la incisión, lesión a arteria intercostal y lesión a arteria pulmonar.

Igualmente, se menciona la posibilidad de causar “Laceración del parénquima pulmonar daño al parénquima pulmonar (secundario a adherencias no liberadas), lesión a hígado o bazo, lesión penetrante a diafragma, esófago, estómago o colon (puede ocurrir en caso de hernia diafragmática inadvertida)” Ahora, si bien existían unas complicaciones inherentes al procedimiento, lo cierto es que las heridas cortopunzantes de corazón y pulmón causadas a la paciente, las cuales le causaron su muerte no son propias de este tipo de intervención, con el agravante de que para el sub examine estas no fueron explicadas por el médico tratante en la historia clínica ni tampoco en su declaración, quien intentó desviar el verdadero motivo del fallecimiento de la paciente.

En efecto, el médico atribuyó la muerte de la menor Aurys María Mandón a su precaria condición de salud, cuando lo cierto es que los informes de necropsia y el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal concluyeron algo diferente. Inclusive, si bien la complementación de la necropsia dio cuenta del proceso infeccioso generalizado de la paciente, este dictamen no refuta ni reevalúa la verdadera causa de su deceso, la cual ocurrió por la herida cortopunzante de corazón causada en el procedimiento médico.

Así las cosas, el juez en aras de verificar la existencia o no de la falla del servicio médico debe establecer si se adelantaron todos los elementos, instrumentos y exámenes necesarios para despejar cualquier incertidumbre que pudiera desprenderse de la atención en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 23 de 198147. Para el presente asunto, se probó que el equipo médico no realizó la constatación o verificación efectiva del estado de salud de la paciente, quien falleció como consecuencia de las heridas causadas en el acto médico, las cuales no fueron ni documentadas ni tampoco atendidas.

En ese orden de ideas, en el caso concreto se configuró una falla del servicio médico por parte de la demandada por no haber adelantado el examen médico pertinente, el cual, de haberse realizado, habría permitido establecer la verdadera condición de salud de la menor Aurys María Mandon. En este punto, la Sala debe insistir en que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Sin embargo, para el sub examine se acreditó suficientemente que la prestación del servicio médico fue deficiente por cuanto no se plasmaron en la historia clínica las motivaciones técnicas científicas por las cuales la intervención adelantada era la adecuada, como tampoco se reportó la lesión que le causó la muerte a la paciente, ni mucho menos si se realizaron los procedimientos correspondientes para la recuperación de su estado de salud.

Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que se acreditó la falla del servicio imputable a la entidad demandada. 5. Indemnización de perjuicios. Debe aclararse que respecto de los demandantes: Darcy Katerine Mandón, Manuel Jesús, Leonardo, Sara, Neredith, Aquiles, María Carmelina, María Iris, Mireya y José Nicasio Lis Mandón no se hará pronunciamiento alguno y, por lo tanto no se accederá a sus pretensiones comoquiera que estos no presentaron inconformidad alguna con la sentencia de primera instancia. Ciertamente, mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia48.

Sin embargo, el apoderado judicial de los referidos no recurrió la decisión de primera instancia que les resultó adversa a sus intereses, motivo por el cual sus pretensiones están fuera del marco de la competencia de esta Sala. 5.1. Perjuicios materiales En este punto, la jurisprudencia actual considera que, al tratarse del reconocimiento de lucro cesante como consecuencia de daños causados a menores de edad, no se pueden estimar unos posibles ingresos de haber alcanzado una vida productiva, a menos que se acrediten, pues ello implica suponer hechos inciertos49.

En ese entendido, en el presente asunto no aparece medio probatorio alguno que permita deducir la ganancia que habría tenido la menor Aurys María Mandón en su vida, que permita hacer reconocimiento del perjuicio. Respecto al daño emergente, tampoco se aportó prueba que acredite su configuración motivo por el cual también se denegará este rubro. 5.2.

Perjuicios Morales Tal como se demostró en el proceso, la joven Aurys María Mandón falleció el 30 de abril de 2010, en el Hospital Rosario Pumarejo de López, como consecuencia de una falla del servicio de esa institución médica en los términos descritos anteriormente. Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere en las condiciones acreditadas en este caso.

La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de Martina Mandón, como madre de la víctima50, a favor de Luifer Andrés Fuentes Mandón como hijo51 y a favor de Yimmis Lis Mandón52 como hermana. Teniendo en cuenta que la muerte de Aurys María Mandón, evidencia el profundo padecimiento de sus familiares, lo cual permite inferir una grave afectación moral, razón por la cual se impone acceder a un reconocimiento de perjuicios morales a favor de los citados demandantes de acuerdo con los parámetros fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 201453, en caso de muerte de personas.

Así las cosas, se accede al reconocimiento de perjuicios morales a favor de las personas y en los montos relacionados a continuación: Demandante Parentesco Indemnización Martina Mandón Madre 100 SMLMV Luifer Andrés Fuentes Mandón Hijo 100 SMLMV Yimmis Lis Mandón Hermana 50 SMLMV 6. Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A. - indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso.

En el caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho, toda vez que las partes no obraron de esa forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:

PRIMERO. NIÉGUESE las excepciones formuladas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLÁRASE al Hospital Rosario Pumarejo de López administrativa y patrimonialmente responsable de los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de la joven Aurys María Mandón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al Hospital Rosario Pumarejo de López a pagar las sumas de dinero que se especifican a continuación. A título de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral, para las siguientes personas: Demandante Parentesco Indemnización Martina Mandón Madre 100 SMLMV Luifer Andrés Fuentes Mandón Hijo 100 SMLMV Yimmis Lis Mandón Hermana 50 SMLMV CUARTO: NIÉGUESE las pretensiones de los demás demandantes, conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin lugar a costas en esta instancia.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

SEPTIMO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO