MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SUMINISTRO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL – Ventaja competitiva en proceso de selección mediante infracción de normas jurídicas / ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL – Procedencia de la acción declarativa y de condena PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN – Improcedencia por adjudicar según reglas del pliego de condiciones La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión se adopta porque está probado que la E.S.E. adjudicó el contrato de suministro de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones y no le fue comunicada irregularidad alguna en relación con la autenticidad de los documentos allegados por la adjudicataria. […] El pliego de condiciones establecía los requisitos habilitantes que debían cumplir los proponentes interesados en participar en el proceso de selección. PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL – Ventaja competitiva en proceso de selección mediante infracción de normas jurídicas / ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL – Procedencia de la acción declarativa y de condena La Sala advierte que en el caso concreto es posible que el adjudicatario haya obtenido una ventaja competitiva frente a La Muela mediante la infracción de una norma jurídica.

Esta conducta constituye un acto de competencia desleal en los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 […] La demandante podía iniciar una acción declarativa y de condena con el fin de solicitar i) la declaratoria de ilegalidad del acto de competencia desleal desplegado por Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez y, ii) la indemnización de los perjucios sufridos sufridos como consecuencia de su conducta.

FUENTE FORMAL: LEY 256 DE 1996 – ARTÍCULO 18 / LEY 256 DE 1996 – ARTÍCULO 20 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia porque no se encuentra demostrado que se hubieran causado costas en el trámite de la segunda instancia Teniendo en consideración que en el expediente no se encuentra demostrado que se hubieran causado costas en el trámite de la segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00395-01(51691) Actor: LA MUELA S.A.S. Demandado: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

La E.S.E. adjudicó el contrato de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones y no fue puesto en su conocimiento irregularidad alguna en relación con la autenticidad de los documentos allegados por el adjudicatario. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 11 de abril de 2013 la sociedad La Muela S.A.S. (en adelante, la demandante o La Muela) presentó demanda de controversias contractuales contra la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán (en adelante, la E.S.E.) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<PRIMERA: Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución de Adjudicación No. 294 del 31 de octubre de 2012, EXPEDIDA EN FORMA IRREGULAR, Mediante Falsa Motivación, con Desviación de las Atribuciones Propias de quien la Profirió, Violación de los Principios de Transparencia y Selección Objetiva e Inexistencia de los Supuestos de Hecho y Derecho que la Soportan.

SEGUNDA: Que se DECLARE la NULIDAD del contrato No. 388 de 2012 por valor de $2.174.013.583.oo, celebrado con DIAGNOSTIC MEDICAL LAB EQUIP Y/O CARMEN CASTELLANOS SUÁREZ. TERCERA: Que se DECLARE la NULIDAD de los demás actos principales y/o conexos expedidos en desarrollo de la Invitación Pública del 10 de octubre de 2012 adelantada por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder.

CUARTA: Que se DECLARE que LA MUELA S.A.S. era quien tenía el DERECHO a que se le adjudicara mediante la Resolución No. 294 del 31 de octubre de 2012, el contrato No. 388 de 2012 por valor de $2.174.013.583.oo, resultante de la Invitación Pública del 10 de octubre de 2012 adelantada por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder.

QUINTA: Que como resultado de las anteriores pretensiones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder, a reconocer y pagar a LA MUELA S.A.S., los perjuicios representados en: i) Los gastos en que incurrió por concepto de presentación de la oferta, y ii) La utilidad que esperaba recibir por la ejecución del contrato (Lucro Cesante – Ver Sentencia del 24 de marzo de 2011, Radicación número 18032, Actor: C. Y. O. Limitada, Demandado: CORVIDE, Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO).

Dichos valores se discriminan así: (I) Gastos en que incurrió LA MUELA S.A.S. por concepto de presentación de la oferta: DOS MILLONES DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MLTE ($2.002.978,oo). (II) Utilidad que esperaba recibir LA MUELA S.A.S. por la ejecución del contrato: OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS MLTE.

($872.543.488.52) TOTAL: OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS MLTE. $874.546.466.52 (sic) SEXTA: Que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder, dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Capítulo VI de la Ley 1437 de 2011 CPACA.

SÉPTIMA: Que las sumas de dinero ordenadas pagar por a la (sic) EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder, sean indexadas hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia o por el periodo que se deba hacer, de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto por las normas de la jurisdicción contencioso administrativa y su jurisprudencia. OCTAVA: Que sobre las sumas de dinero ordenadas pagar por a la (sic) EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder, se reconozca y paguen intereses corrientes y/o moratorios, de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto por las normas de la jurisdicción contencioso administrativa y su jurisprudencia. NOVENA: Que se condene en costas a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN de SOCORRO Sder, de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto por las normas de la jurisdicción contencioso administrativa y su jurisprudencia.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 275 del 10 de octubre de 2012, la E.S.E. abrió una invitación pública que tenía por objeto seleccionar al contratista para el suministro de equipos biomédicos. 2.2.- Dentro del proceso de selección se presentaron propuestas por la demandante y por Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez. 2.3.- El 19 de octubre de 2012 el Comité Evaluador emitió el informe de evaluación de las propuestas en el que estableció que los oferentes cumplían con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones.

En consecuencia, calificó las ofertas a partir de los factores de evaluación y le asignó un puntaje de 94 a la presentada por La Muela y de 97 a la presentada por Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez. 2.4.- La demandante presentó observaciones al informe de evaluación de las ofertas. Adujo que la propuesta presentada por Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez debió ser rechazada porque: 2.4.1.- No acreditó la experiencia exigida en el pliego de condiciones.

Ello, como quiera que las certificaciones de los contratos 760-2006 y 761- 2006 emitidas por la E.S.E. Francisco de Paula Santander no permitían comprobar la experiencia real y la ejecución de los contratos en tanto no indicaban la fecha de inicio ni de terminación de los mismos. 2.4.2.- La cama eléctrica, la camilla con escalerilla, la camilla de traslado de pacientes, el electrocardiógrafo y el monitor de signos vitales con monitor de invasiva incluidos en la oferta no cumplían las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones. 2.5.- El 31 de octubre de 2012 se celebró la audiencia de adjudicación en la que la E.S.E. i) desestimó las observaciones planteadas por la demandante y, ii) dictó la Resolución No. 294 por medio de la cual se adjudicó el contrato a Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez. 2.6.- El 6 de diciembre de 2012 La Muela solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social[2] una constancia de la celebración de los contratos 760- 2006 y 761-2006, a partir de los cuales la E.S.E. consideró que la adjudicataria había demostrado la experiencia exigida en el pliego de condiciones. 2.6.1.- El Ministerio de Salud y Protección Social i) advirtió que no encontró documentos relacionados con el contrato 760-2006 y, ii) remitió una copia del contrato 761-2006 que consignaba un objeto y valor diferentes a los indicados en la certificación que la adjudicataria presentó con su propuesta. 2.6.2.- A partir de la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social destacó que i) el contrato 760-2006 <<al parecer>> nunca existió, ii) el contrato 761-2006 tenía un objeto y un valor diferente al reflejado en las certificaciones que el adjudicatario aportó con su propuesta y, iii) el objeto y valor real del contrato 761-2006 no cumplían lo exigido en el pliego de condiciones.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La E.S.E. no contestó la demanda. 4.- Carmen Castellanos Suárez no contestó la demanda, a pesar de que fue vinculada en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso mediante auto del 23 de mayo de 2013[3]. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 21 de mayo de 2014[4], el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 5.1.- El proceso de selección se tramitó de conformidad con los principios de la contratación estatal y las reglas establecidas en el pliego de condiciones. 5.2.- La adjudicataria allegó con su propuesta las certificaciones de los contratos 760-2006 y 761-2006 que acreditaban la experiencia exigida en el pliego de condiciones.

Aun cuando esas certificaciones no precisaban la fecha de inicio y terminación del contrato, ello no impedía tenerlas en cuenta porque el pliego de condiciones no exigía que indicaran esa información. 5.3.- Lo manifestado por el Ministerio de Salud y Protección Social no permitía concluir que el contrato 760-2006 no existió. Lo anterior, teniendo en consideración que la entidad solo expresó que no contaba con soportes documentales de ese contrato.

En este punto, el tribunal señaló lo siguiente: <<Bajo estos supuestos, estima la Sala que no es posible determinar que de la respuesta otorgada por el Ministerio de Salud y Protección Social al derecho de petición presentado por la accionante, se entienda la inexistencia del contrato 760 de 2006, pues dicha entidad señaló que no contaba con soporte documental de dicho contrato, hecho que contradice lo expuesto en la certificación allegada por la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, la cual no solo indicó que efectivamente se habían celebrado los contratos 760 y 761 en el año 2006, sino que habían tenido por objeto el suministro de equipos médicos, demostrando así el cumplimiento por parte de DIAGNOSTICAL (sic) MEDICAL LAB EQUIP a los requisitos establecidos (…) en el pliego de condiciones.

(…)>> 5.4.- Los equipos ofrecidos por la adjudicataria cumplían con las especificaciones técnicas señaladas en el pliego de condiciones. Advirtió que el Comité Evaluador estudió las propuestas presentadas en el marco de la invitación púbica y concluyó que los equipos ofrecidos por los proponentes cumplían con lo exigido. D.- Recurso de apelación del demandante 6.- La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda[5].

En el recurso de apelación planteó los siguientes argumentos: 6.1.- En la etapa de evaluación de las propuestas comunicó a la E.S.E. que las certificaciones de los contratos 760-2006 y 761-2006 no indicaban su fecha de inicio y terminación, lo cual <<denotaba cierta anomalía>>. Sin embargo, la entidad estatal omitió el deber de realizar un análisis de las certificaciones aportadas por la adjudicataria con el fin de verificar su autenticidad. 6.2.- Estaba demostrado que el contrato 760-2006 no existió y que la certificación del contrato 761-2006 era falsa.

No obstante, el tribunal no valoró las pruebas que acreditaban que esas irregularidades. 6.3.- La E.S.E. incumplió la obligación de emitir una respuesta de fondo en relación con las observaciones por medio de las cuales planteó que los equipos ofrecidos por la adjudicataria no cumplían con las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones. 6.4.- Su propuesta era la mejor porque no fue acompañada de documentos manipulados.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta porque está probado que la E.S.E. adjudicó el contrato de suministro de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones y no le fue comunicada irregularidad alguna en relación con la autenticidad de los documentos allegados por la adjudicataria. 8.- De antemano la Sala advierte que no se pronunciará sobre el argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con el incumplimiento por parte de la E.S.E. de la obligación de emitir una respuesta de fondo frente a las observaciones que la demandante planteó en el proceso de selección. Ello, como quiera que es un argumento de nulidad que no fue propuesto en la demanda ni debatido en el trámite de la primera instancia. F.- Está probado que la E.S.E. adjudicó el contrato de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones 9.- El pliego de condiciones[6] establecía los requisitos habilitantes que debían cumplir los proponentes interesados en participar en el proceso de selección. Entre estos requisitos habilitantes figuraba la experiencia, la cual debía ser demostrada de conformidad con las siguientes directrices: <<D. EXPERIENCIA En caso de que se cumplan satisfactoriamente cada uno de los requisitos, el proponente será admitido, en caso contrario, se determinará su inadmisión en relación con la experiencia, y no será objeto de verificación de los demás requisitos ni de evaluación de los factores de calificación. El proponente deberá allegar con su oferta certificaciones o liquidaciones de máximo cinco (5) contratos, cuyo objeto sea el Suministro o Compraventa de Equipos Médicos, Biomédicos y/ o Equipo Mobiliario Hospitalario; a Entidades Públicas ya sea descentralizadas territorialmente (Departamentos o municipios) o por servicios, entiéndase, Empresas Sociales del Estado (E.S.E), de segundo o tercer nivel de complejidad O Privadas que hayan sido ejecutados dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la presente anualidad.

La suma de las certificaciones que se anexan debe corresponder a un monto igual o superior al Presupuesto Oficial asignado al presente proceso, o al valor de la propuesta presentada. (El valor del contrato se tomará de acuerdo al salario mínimo legal vigente por el número de salarios del año de ejecución del contrato aportado). (…) Para la acreditación por parte del proponente, de los contratos con Entidades Públicas, sólo se debe anexar la certificación o el acta de liquidación del contrato respectivo suscrita por la entidad contratante.

No es necesario adjuntar el contrato. En caso de que se acrediten contratos sin la correspondiente certificación o su acta de liquidación no se tendrán en cuenta para determinar el cumplimiento de la experiencia exigida. (…) Cada certificación anexada deberá contener como mínimo la siguiente información: Nombre de la Entidad o persona contratante.

Nombre y firma de la persona que expide la certificación. Nombre del contratista a quien se le expide la certificación. Objeto del contrato Valor Total del Contrato (…)>> 10.- Para demostrar la experiencia exigida en el pliego de condiciones, Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez allegó con su propuesta[7] cuatro certificaciones de contratos que reflejaban la siguiente información: |No. |Entidad |Objeto |Plazo |Valor | | |Contratante | | | | |760-2006|E.S.E. |Suministro de |3 meses|$1.330.664.024| | |Francisco de |equipo médico | | | | |Paula |quirúrgico | | | | |Santander | | | | |761-2006|E.S.E. |Suministro de |5 años |$1.253.356.684| | |Francisco de |equipo médico | | | | |Paula |quirúrgico | | | | |Santander | | | | |019-2010|E.S.E. Imsalud|Compra de equipos e|1 mes |$219.667.646 | | | |instrumental para | | | | | |la red de servicios| | | | | |de la E.S.E. | | | | | |Imsalud | | | |08-01016|E.S.E. |Compraventa para la|1 mes |$105.999.872 | | |Barrancabermej|adquisición de | | | | |a |equipos médicos | | | | | |quirurgicos con | | | | | |destino a los | | | | | |centros y puestos | | | | | |de salud de la | | | | | |E.S.E. | | | | | |Barrancabermeja | | | 11.- En el informe[8] de evaluación de las propuestas, el Comité Evaluador advirtió que la adjudicataria cumplía la experiencia exigida en el pliego de condiciones a partir de las certificaciones de los contratos 760-2006 y 761-2006. 12.- La demandante formuló observaciones al informe de evaluación de las propuestas.

Señaló que las certificaciones de los contratos 760-2006 y 761- 2006 no demostraban la experiencia real ni ejecución de aquellos, en tanto no indicaban su fecha de inicio y de terminación. 13.- En la audiencia de adjudicación del contrato la E.S.E. despachó desfavorablemente la observación planteada por La Muela[9], y resaltó que el pliego de condiciones no exigía que las certificaciones de los contratos indicaran su fecha de inicio ni la fecha de su terminación. 14.- Mediante Resolución No. 294 del 31 de octubre de 2012[10], la E.S.E. adjudicó el contrato a Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez. 15.- El mismo 31 de octubre de 2012 la E.S.E. y Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez suscribieron el contrato No. 388[11] que tenía por objeto el suministro de equipos biomédicos. 16.- La Sala observa que la E.S.E. adjudicó el contrato de conformidad con las reglas establecidas en el pliego de condiciones.

Ello, como quiera que las certificaciones de los contratos que la adjudicataria allegó con su propuesta acreditaban la experiencia exigida en el pliego de condiciones. 17.- La Muela no manifestó a la E.S.E. que los documentos presentados por la adjudicataria hubiesen sido alterados para demostrar el cumplimiento de la experiencia exigida en el pliego de condiciones o que no correspondieran a contratos realmente ejecutados por ella.

En consecuencia, la entidad no tenía elementos para cuestionar o dudar de la autenticidad de los documentos allegados por Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez. 18.- En el marco del proceso de selección la demandante solo advirtió que las certificaciones de los contratos 760-2006 y 761-2006 no precisaban la fecha de inicio ni la fecha de su terminación. Pero, a partir de esa observación, la E.S.E. no podía advertir una anomalía porque el pliego de condiciones no exigía que las certificaciones de los contratos tuvieran esa información. G.- La certificación del contrato 761-2006 pudo ser alterada, pero ello no fue puesto en conocimiento de la E.S.E. 19.- En el expediente obra el oficio identificado con radicado No. 201211102550311 del 24 de diciembre de 2012[12], mediante el cual el Ministerio de Salud y Protección Social[13] dio respuesta a una solicitud de información sobre la celebración de los contratos 760-2006 y 761-2006.

La entidad advirtió que en el fondo documental de la E.S.E. Francisco de Paula Santander no reposaban documentos relacionados con el primero y remitió el segundo. 20.- Una vez verificado el contenido del contrato 761-2006[14], la Sala observa que la certificación que fue allegada con la propuesta de la adjudicataria no reflejaba su verdadero objeto y valor: |Elemento|Contrato 761-2006 |Certificación contrato | | | |761-2006 | |Objeto |Prestación de los servicios|Suministro de equipo médico | | |de salud de apoyo |quirúrgico | | |tecnológico de laboratorio | | | |clínico y banco de sangre | | |Valor |$181.530.820 |$1.253.356.684 | 21.- La anterior circunstancia, sin embargo, no fue puesta en conocimiento de la E.S.E. en el marco del proceso de selección, razón por la cual esta no realizó indagaciones dirigidas a verificar la información plasmada en los documentos presentados por la adjudicataria. 22.- La Sala advierte que en el caso concreto es posible que el adjudicatario haya obtenido una ventaja competitiva frente a La Muela mediante la infracción de una norma jurídica.

Esta conducta constituye un acto de competencia desleal en los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996: <<ARTÍCULO

18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.>> 23.- La demandante podía iniciar una acción declarativa y de condena con el fin de solicitar i) la declaratoria de ilegalidad del acto de competencia desleal desplegado por Diagnostic Medical Lab Equip y/o Carmen Castellanos Suárez y, ii) la indemnización de los perjucios sufridos sufridos como consecuencia de su conducta.

El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: <<ARTÍCULO 20. ACCIONES. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante.

El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley.>> H.- Condena en costas 24.- Teniendo en consideración que en el expediente no se encuentra demostrado que se hubieran causado costas en el trámite de la segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – No se debe hacer estudio de legalidad cuando el régimen de contratación aplicable es el régimen privado / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Excepcionalmente se pueden usar clúsulas exorbitantes / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Las demandas que se dirijan contra los actos precontractuales de una E.S.E. no deberían ser analizados / FALTA DE COMEPTENCIA DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [D]ebo apartarme del análisis de estricta legalidad que se hizo sobre el acto demandado.

El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las E.S.E. “en materia contractual se regirá[n] por el derecho privado, pero podrá[n] discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. En mi entender, esta norma no autoriza a que las E.S.E expidan actos administrativos durante sus procedimientos de selección, pues no tienen habilitación para ello y el régimen jurídico en materia contractual es el derecho privado.

En consecuencia, las demandas que se dirijan contra los actos precontractuales de una E.S.E. no deberían ser analizados bajo la perspectiva abordada en la Sentencia de la que me aparto. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 ACLARACIÓN DE VOTO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA ISNTANCIA / OBITER DICTUM - No vinculante como precedente para las partes o terceros En segundo lugar, en la decisión se afirmó: “en el caso concreto es posible que el adjudicatario haya obtenido una ventaja competitiva frente a la Muela mediante la infracción de una norma jurídica.

Esta conducta constituye un acto de competencia desleal en los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996”. No comparto la inclusión de esta afirmación, ya que no era necesaria para resolver el fondo del asunto, por lo cual la considero obiter dictum no vinculante como precedente para las partes o terceros. Adicionalmente, las alegaciones relativas al derecho de la competencia no hicieron parte del litigio, no fueron objeto de decisión en primera instancia, y, en consecuencia, no podían ser objeto de decisión en segunda instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00395-01(51691) Actor: LA MUELA S.A.S. Demandado: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO DE VOTO DE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presento las razones por las cuales aclaro el voto en la Sentencia de 2 de junio de 2021, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia. La posición adoptada por la mayoría de la Sala tiene dos puntos que no puedo compartir.

En primer lugar, debo apartarme del análisis de estricta legalidad que se hizo sobre el acto demandado. El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las E.S.E. “en materia contractual se regirá[n] por el derecho privado, pero podrá[n] discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

En mi entender, esta norma no autoriza a que las E.S.E expidan actos administrativos durante sus procedimientos de selección, pues no tienen habilitación para ello y el régimen jurídico en materia contractual es el derecho privado. En consecuencia, las demandas que se dirijan contra los actos precontractuales de una E.S.E. no deberían ser analizados bajo la perspectiva abordada en la Sentencia de la que me aparto.

En segundo lugar, en la decisión se afirmó: “en el caso concreto es posible que el adjudicatario haya obtenido una ventaja competitiva frente a la Muela mediante la infracción de una norma jurídica. Esta conducta constituye un acto de competencia desleal en los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996”. No comparto la inclusión de esta afirmación, ya que no era necesaria para resolver el fondo del asunto, por lo cual la considero obiter dictum no vinculante como precedente para las partes o terceros.

Adicionalmente, las alegaciones relativas al derecho de la competencia no hicieron parte del litigio, no fueron objeto de decisión en primera instancia, y, en consecuencia, no podían ser objeto de decisión en segunda instancia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Cuaderno No. 1, folios 1 – 20. [2] En el Ministerio de Salud y Protección Social reposaban los archivos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander que celebró los contratos 760-2006 y 761-2006 con la señora Carmen Castellanos Suárez.

La E.S.E. Francisco de Paula Santander estaba disuelta y liquidada al tiempo en que la demandante presentó la solicitud de constancia de celebración de los mencionados contratos. [3] Cuaderno No. 1, folios 266 – 267. [4] Cuaderno principal, folios 328 – 341. [5] Cuaderno principal, folios 347 – 349. [6] Consultado en la página web de la E.S.E. www.hospitalmanuelabeltran.gov.co/newsite/. [7] Anexo No. 1 partes 1, 2 y 3. [8] Consultado en la página web de la E.S.E. www.hospitalmanuelabeltran.gov.co/newsite/. [9] Anexo No. 2 parte precontractual, folios 397 – 398. [10] Consultado en la página web de la E.S.E. www.hospitalmanuelabeltran.gov.co/newsite/. [11] Anexo No. 4 proceso contractual, folios 50 – 53. [12] Cuaderno No. 1, folio 27. [13] En el Ministerio de Salud y Protección Social reposaban los archivos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander que celebró los contratos 760- 2006 y 761-2006 con la señora Carmen Castellanos Suárez.

La E.S.E. Francisco de Paula Santander estaba disuelta y liquidada al tiempo en que la demandante presentó la solicitud de constancia de celebración de los mencionados contratos. [14] Cuaderno No. 1, folios 206 – 209.