25000-23-26-000-2010-00454-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00454-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-03-05

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Colmédica Eps S.A.·Demandado: La Nación – Ministerio De Protección Social

De qué trata

Síntesis: [E]n asuntos en los que existan de por medio pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de facturas o solicitudes de recobro de servicios y suministros de salud -no incluidos en el POS - por parte de las EPS, la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura , órgano encargado de dirimir los conflictos de competencias suscitados entre diferentes jurisdicciones, ha sostenido que la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos es la ordinaria en su especialidad laboral, por cuanto las disposiciones jurídicas que regulan la materia excluyen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de este tipo de temas, posición que ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación. (…) el título de imputación, que alega la parte actora, para acudir a esta jurisdicción, tiene como fundamento el daño antijurídico derivado de una potestad normativa con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud -que regulaba el monto de recobro de medicamentos, tratamientos y/o procedimientos no incluidos en el POS- y al que tenían derecho las EPS en cuantía del 50%, los cuales fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, en virtud de la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008 (…) lo que le impidió la posibilidad de acceder al valor total de estos (100%), de manera tal que, bajo este supuesto, la Sala es competente para conocer del negocio en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, razón a la que se agrega el que este sea un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 3 de junio de 2015; Exp. 53351; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 2 de febrero de 2017; Exp. 53315; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, del 11 de mayo de 2017; Exp. 41285; C.P. Hernán Andrade Rincón y providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; Exp. 11001 01 02 000 2014 01740 00; M.P. Néstor Iván Osuna Patiño.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD / EPS / FUNCIONES DE LA EPSLa legitimación en la causa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido. La EPS Colmédica S.A.-, se encuentra legitimada en la causa por activa, como titular de los derechos patrimoniales, cuyo menoscabo aduce le fue causado con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud que regulaba el monto de recobro de medicamentos no incluidos en el POS al que tenían derecho las EPS.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de septiembre de 2001; Exp. 10973; C.P. María Elena Giraldo Gómez y del 9 de julio de 2018; Exp. 39786;LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD[C]omo consecuencia de la expedición de la Ley 1444 de 2011, el Congreso de la República dispuso escindir del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados a este, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico. En este sentido, el artículo 9 ejusdem creó el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones son, precisamente, los escindidos del Ministerio de la Protección Social. Así mismo, el artículo 38 del Decreto 4107 de 2011, establece que es función de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas del Ministerio de Salud y Protección Social ejercer la representación judicial y extrajudicial del Ministerio en Coordinación con la Dirección Jurídica en relación con los procesos de recobro, entre otros temas. Por tanto, al estar en cabeza del Ministerio de Protección Social -hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, el proceso de recobro para el reconocimiento de medicamentos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS, actuaciones sobre las cuales la parte actora funda la fuente del daño causado, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra legitimada en la causa por pasiva.PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA[L]a Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Corporación, por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachadas de falsas:PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO[L]a responsabilidad del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada. También ha dicho que resulta procedente reclamar, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, esta declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente indemnización de perjuicios, en aquellos casos en los cuales esa irregular expedición de normas generales, impersonales y abstractas ocasiona de forma directa daños antijurídicos. No obstante, ha indicado que, entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general, no debe mediar un acto administrativo de contenido particular que pueda ser controvertido en sede jurisdiccional, pues, en ese caso, la reparación del daño pendería de la anulación del correspondiente acto de efectos singulares y concretos. (…) si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular, expedido a su amparo, debe acudirse al cauce procesal constituido por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que sólo a través de esta puede echarse abajo la presunción de legalidad que lo caracteriza.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 19 de abril de 2001; Exp. 19517; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 5 de julio de 2006; Exp. 21051; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 24 de agosto de1998; Exp. 3685, del 15 de mayo de 2003; Exp. 23205; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y del 23 de septiembre de 2004; Exp. 26283; C.P. Nora Cecilia Gómez Molina.PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / FUENTE DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA[P]ara que proceda la acción de reparación directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en tanto que, de haberlos, aquel no puede estimarse como causa directa del daño alegado. En este orden de ideas, se impone definir el carácter de las decisiones que reconocieron, liquidaron y/o pagaron los recobros referidos, esto es, determinar si se tratan o no de actos administrativos, pues como lo ha referido la jurisprudencia de la Corporación, de ello depende la viabilidad del medio de control escogido.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de junio de 2011; Exp. 66001 - 23-31-000-2005-00519-01, del 26 de agosto de 2004; Exp. 2000.0057 01; C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, del 31 de marzo de 2005; Exp. 11001-0324 000 1999 02477 01; C.P. Rafael Osteau de Lafont Pianeta y de 25 de febrero de 1999; Exp. 2074; C.P. Roberto Medina López.FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / FUNCIONES DEL FOSYGA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN PROCEDENTE[E]l Ministerio de Salud -hoy Ministerio de Salud y Protección Social- expidió la Resolución No. 5061 de 1997, que reguló, entre otros temas, lo concerniente a la integración y operación de los Comités Técnico-Científicos, así como los criterios de autorización de medicamentos no incluidos en el POS. Luego, este mismo Ministerio profirió la Resolución No. 02312 de 12 de junio de 1998, que modificó el artículo 1 de la Resolución anotada y reglamentó el recobró de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos por parte de las EPS, cuyo artículo 3º, numeral 3º fue declarado nulo por esta Corporación (…) Teniendo en cuenta que el FOSYGA, en desarrollo de su objeto y de sus funciones, efectúa un sinnúmero de liquidaciones, operaciones y reconocimientos económicos derivados de reclamaciones por vía administrativa presentadas por las EPS para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, que fueron ordenados por Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela (…) dichos documentos contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa (…) que produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica que, por sí misma, y una vez en firme, es vinculante tanto para la EPS como para la Administración y que, además, fue expedida en ejercicio de una función administrativa asignada a este Ministerio. Por consiguiente, estas declaraciones unilaterales que liquidaron reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS (…) constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), por lo que no eran censurables por vía de reparación directa.PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD APLICABLE / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / REPARACIÓN DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[L]a acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble. Ahora bien, es posible que, de forma excepcional, se demande por la vía de la reparación directa la indemnización de perjuicios irrogados o producidos por un acto administrativo legal, es decir, frente al cual no se realiza un juicio o reproche de legalidad. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 ejusdem, procura la nulidad de un acto administrativo cuando se considera que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, así como la indemnización de los perjuicios causados con el acto. Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa. La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de mayo de 2011; Exp. 26758; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 7 de junio de 2007; Exp. 16474; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 19 de julio de 2007; Exp. 30905; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 31 de agosto de 2005; Exp. 29511; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 30 de enero de 1997; Exp. 12432; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA[E]n el Sub-lite la vía judicial correspondiente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de contenido particular que liquidaron, reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, los que deberán ser declarados nulos o ilegales con la respectiva reparación de los daños causados, por lo que, en ese orden de ideas, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de declarar que prospera la excepción de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pero modificará su parte resolutiva, para precisar, que tal motivación mueve a proferir un fallo inhibitorio.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de junio de 1993; Exp. 7303; del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 2 de junio de 1994; Exp. 9589; del 27 de abril de 2007; Exp. 19846; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / REMISIÓN NORMATIVA / NORMA PROCESAL APLICABLE[E]n lo que concierne a las pretensiones subsidiarias de la demanda relacionadas con un posible enriquecimiento sin causa de la Administración, se observa que el A-quo las desestimó pues no evidenció una ausencia de causa teniendo en cuenta que los recobros alegados correspondían a los años 2000 al 2003, por lo que su trámite estaba regulado por la Resolución 2312 de 1998 y sólo con posterioridad al pago de estos, se declaró su nulidad por el Consejo de Estado, sin que dichos cobros estuvieran en debate administrativo o judicial, aspecto que, por demás, no fue motivo de controversia ni de sustentación en el recurso de apelación, por lo que la Sala entiende que es un punto de la litis que ha quedado definido con la decisión que profirió el tribunal de primera instancia, por lo que no se pronunciará al respecto en recta aplicación del artículo 357 del CPC, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta CorporaciónNOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 1 de abril de 2009; Exp. 32800; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de la Corte Constitucional C 583 de 1997.REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIALNo hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / FUNCIONES DE LA EPS / FUNCIONES DE LAS EPS / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA [E]n asuntos en los que existan de por medio pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de facturas o solicitudes de recobro de servicios y suministros de salud –no incluidos en el POS – por parte de las EPS, la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de dirimir los conflictos de competencias suscitados entre diferentes jurisdicciones, ha sostenido que la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos es la ordinaria en su especialidad laboral, por cuanto las disposiciones jurídicas que regulan la materia excluyen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de este tipo de temas, posición que ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación. (…) el título de imputación, que alega la parte actora, para acudir a esta jurisdicción, tiene como fundamento el daño antijurídico derivado de una potestad normativa con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud –que regulaba el monto de recobro de medicamentos, tratamientos y/o procedimientos no incluidos en el POS- y al que tenían derecho las EPS en cuantía del 50%, los cuales fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, en virtud de la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008 (…) lo que le impidió la posibilidad de acceder al valor total de estos (100%), de manera tal que, bajo este supuesto, la Sala es competente para conocer del negocio en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, razón a la que se agrega el que este sea un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / RESOLUCIÓN 2312 DE 1998 - ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 3 de junio de 2015; Exp. 53351; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 2 de febrero de 2017; Exp. 53315; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, del 11 de mayo de 2017;

Exp. 41285; C.P. Hernán Andrade Rincón y providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria; Exp. 11001 01 02 000 2014 01740 00; M.P. Néstor Iván Osuna Patiño. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD / EPS / FUNCIONES DE LA EPS La legitimación en la causa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido.

La EPS Colmédica S.A.-, se encuentra legitimada en la causa por activa, como titular de los derechos patrimoniales, cuyo menoscabo aduce le fue causado con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud que regulaba el monto de recobro de medicamentos no incluidos en el POS al que tenían derecho las EPS.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 2312 DE 1998 - ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de septiembre de 2001; Exp. 10973; C.P. María Elena Giraldo Gómez y del 9 de julio de 2018; Exp. 39786; LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RECOBRO AL FOSYGA / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD [C]omo consecuencia de la expedición de la Ley 1444 de 2011, el Congreso de la República dispuso escindir del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados a este, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico.

En este sentido, el artículo 9 ejusdem creó el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones son, precisamente, los escindidos del Ministerio de la Protección Social. Así mismo, el artículo 38 del Decreto 4107 de 2011, establece que es función de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas del Ministerio de Salud y Protección Social ejercer la representación judicial y extrajudicial del Ministerio en Coordinación con la Dirección Jurídica en relación con los procesos de recobro, entre otros temas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4107 DE 2011 - ARTÍCULO 38 / LEY 1444 DE 2011 - ARTÍCULO 9 PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA [L]a Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Corporación, por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachadas de falsas: PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a responsabilidad del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.

También ha dicho que resulta procedente reclamar, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, esta declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente indemnización de perjuicios, en aquellos casos en los cuales esa irregular expedición de normas generales, impersonales y abstractas ocasiona de forma directa daños antijurídicos.

No obstante, ha indicado que, entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general, no debe mediar un acto administrativo de contenido particular que pueda ser controvertido en sede jurisdiccional, pues, en ese caso, la reparación del daño pendería de la anulación del correspondiente acto de efectos singulares y concretos. (…) si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular, expedido a su amparo, debe acudirse al cauce procesal constituido por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que sólo a través de esta puede echarse abajo la presunción de legalidad que lo caracteriza.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 19 de abril de 2001; Exp. 19517; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 5 de julio de 2006; Exp. 21051; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 24 de agosto de1998; Exp. 3685, del 15 de mayo de 2003; Exp. 23205; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y del 23 de septiembre de 2004; Exp. 26283;

C.P. Nora Cecilia Gómez Molina. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / FUENTE DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA [P]ara que proceda la acción de reparación directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en tanto que, de haberlos, aquel no puede estimarse como causa directa del daño alegado.

Exp. 66001-23-31-000-2005-00519-01, del 26 de agosto de 2004; Exp. 2000.0057 01; C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, del 31 de marzo de 2005; Exp. 11001-0324 000 1999 02477 01; C.P. Rafael Osteau de Lafont Pianeta y de 25 de febrero de 1999; Exp. 2074; C.P. Roberto Medina López. FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / FUNCIONES DEL FOSYGA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN PROCEDENTE [E]l Ministerio de Salud –hoy Ministerio de Salud y Protección Social- expidió la Resolución No. 5061 de 1997, que reguló, entre otros temas, lo concerniente a la integración y operación de los Comités Técnico- Científicos, así como los criterios de autorización de medicamentos no incluidos en el POS.

Luego, este mismo Ministerio profirió la Resolución No. 02312 de 12 de junio de 1998, que modificó el artículo 1 de la Resolución anotada y reglamentó el recobró de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos por parte de las EPS, cuyo artículo 3º, numeral 3º fue declarado nulo por esta Corporación (…) Teniendo en cuenta que el FOSYGA, en desarrollo de su objeto y de sus funciones, efectúa un sinnúmero de liquidaciones, operaciones y reconocimientos económicos derivados de reclamaciones por vía administrativa presentadas por las EPS para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, que fueron ordenados por Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela (…) dichos documentos contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa (…) que produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica que, por sí misma, y una vez en firme, es vinculante tanto para la EPS como para la Administración y que, además, fue expedida en ejercicio de una función administrativa asignada a este Ministerio.

Por consiguiente, estas declaraciones unilaterales que liquidaron reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS (…) constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), por lo que no eran censurables por vía de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / RESOLUCIÓN 5061 DE 1997 / RESOLUCIÓN 2312 DE 1998 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD APLICABLE / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / REPARACIÓN DEL DAÑO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [L]a acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

Ahora bien, es posible que, de forma excepcional, se demande por la vía de la reparación directa la indemnización de perjuicios irrogados o producidos por un acto administrativo legal, es decir, frente al cual no se realiza un juicio o reproche de legalidad. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 ejusdem, procura la nulidad de un acto administrativo cuando se considera que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, así como la indemnización de los perjuicios causados con el acto.

Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa.

La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de mayo de 2011;

Exp. 26758; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 7 de junio de 2007; Exp. 16474; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 19 de julio de 2007; Exp. 30905; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 31 de agosto de 2005; Exp. 29511; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 30 de enero de 1997; Exp. 12432; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR / RECOBRO ANTE LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / SOLICITUD DE RECOBRO AL FOSYGA [E]n el Sub-lite la vía judicial correspondiente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de contenido particular que liquidaron, reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, los que deberán ser declarados nulos o ilegales con la respectiva reparación de los daños causados, por lo que, en ese orden de ideas, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de declarar que prospera la excepción de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pero modificará su parte resolutiva, para precisar, que tal motivación mueve a proferir un fallo inhibitorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de junio de 1993; Exp. 7303; del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 2 de junio de 1994; Exp. 9589; del 27 de abril de 2007; Exp. 19846; C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / REMISIÓN NORMATIVA / NORMA PROCESAL APLICABLE [E]n lo que concierne a las pretensiones subsidiarias de la demanda relacionadas con un posible enriquecimiento sin causa de la Administración, se observa que el A-quo las desestimó pues no evidenció una ausencia de causa teniendo en cuenta que los recobros alegados correspondían a los años 2000 al 2003, por lo que su trámite estaba regulado por la Resolución 2312 de 1998 y sólo con posterioridad al pago de estos, se declaró su nulidad por el Consejo de Estado, sin que dichos cobros estuvieran en debate administrativo o judicial, aspecto que, por demás, no fue motivo de controversia ni de sustentación en el recurso de apelación, por lo que la Sala entiende que es un punto de la litis que ha quedado definido con la decisión que profirió el tribunal de primera instancia, por lo que no se pronunciará al respecto en recta aplicación del artículo 357 del CPC, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / RESOLUCIÓN 2312 DE 1998 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 1 de abril de 2009;

Exp. 32800; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de la Corte Constitucional C 583 de 1997. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00454-01(51513) Actor: COLMÉDICA EPS S.A. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: tema: acción de reparación directa por nulidad de acto administrativo de carácter general.

Subtema 1: La acción de reparación directa es pertinente para obtener indemnización por los daños producidos con la declaración administrativa o judicial de ilegalidad de actos administrativos - procede cuando entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no medie acto administrativo particular que pueda ser controvertido en sede jurisdiccional.

Subtema 2: Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción – configurada. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de marzo del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, que declaró probada de oficio la indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Refiere la demanda que, con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud –que regulaba el monto de recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS- al que tenían derecho las Empresas Prestadoras de Salud -EPS-, según sentencia del 4 de septiembre de 2008, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, se le impidió a la sociedad actora la posibilidad de acceder al valor total de los medicamentos que fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, por lo que solicita que se declare a la entidad demandada administrativamente responsable por los daños causados por la normativa que regló estos recobros y que luego fue declarada nula y que, en consecuencia, se le condene a indemnizar los perjuicios por ella derivados por concepto de daño emergente y lucro cesante.

II. LA DEMANDA 2.1.- El nueve (9) de julio de dos mil diez (2010)[1], la Entidad Promotora de Salud Colmédica S.A. -en adelante, EPS Colmédica S.A.-, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Protección Social -hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, con la que pretende lo siguiente: A) Pretensiones principales: (i) que se declare que la Nación – Ministerio de la Protección Social es responsable por los perjuicios ocasionados a la EPS Colmédica S.A., como consecuencia de la aplicación del aparte del artículo 3º de la Resolución 21312 de 1998, declarado nulo por el Consejo de Estado;

(ii) que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social al pago solidario de la totalidad de perjuicios ocasionados a EPS Colmédica S.A., tanto por concepto de daño emergente como lucro cesante, que se concretan así: a) Comités Técnico Científicos: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $2.685.327.640,oo. b) Sentencias de tutela: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $1.789.645.284,oo. c) Cuentas pendientes: El saldo no pagado en relación con 1.193 cuentas presentadas por EPS Colmédica S.A., por los mismos conceptos mencionados en los literales anteriores y adicionales a estos, los cuales deben ser objeto de dictamen pericial.

La pretensión económica se concreta a la suma mencionada o a la mayor o menor que resulte probada en el proceso. También incluye los valores pagados por concepto no POS que están detallados en las bases de datos anexas; (iii) que se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar a la EPS Colmédica S.A., el lucro cesante en relación con las sumas indicadas, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley, o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de pagos a los proveedores y lo dictaminado en el proceso;

(iii) que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del CCA y, finalmente, (iv) que se condene en costas a la demandada. B) Pretensiones Subsidiarias: (i) que se declare que la Nación – Ministerio de la Protección Social se ha enriquecido sin justa causa como consecuencia del pago parcial de prestaciones no incluidas en el POS y que se mencionan en esta demanda, las cuales fueron pagadas parcialmente con fundamento en la norma mencionada en la demanda y que fue declarada nula por el Consejo de Estado.

También se declarará que la demandante se empobreció como consecuencia del enriquecimiento mencionado; (ii) que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social al pago solidario de la totalidad de perjuicios ocasionados a EPS Colmédica S.A., tanto por concepto de daño emergente como lucro cesante, que se concretan así: a) Comités Técnico Científicos: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $2.685.327.640,oo. b) Sentencias de Tutela: El saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro durante toda la vigencia de la norma declarada nula, los cuales ascienden a la suma de $1.789.645.284,oo. c) Cuentas pendientes: El saldo no pagado en relación con 1.193 cuentas presentadas por EPS Colmédica S.A., por los mismos conceptos mencionados en los literales anteriores y adicionales a los estos, los cuales deben ser objeto de dictamen pericial.

La pretensión económica se concreta en la suma mencionada o a la mayor o menor que resulte probada en el proceso. También incluye los valores pagados por concepto no POS que están detallados en las bases de datos anexas; (iii) que se condene a la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar a la EPS Colmédica S.A., el lucro cesante en relación con las sumas indicadas, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de pagos a los proveedores y lo dictaminado en el proceso;

(iii) que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del CCA y, finalmente, (iv) que se condene en costas a la demandada. 2.2.- Como fundamento de sus pretensiones, la sociedad actora enunció los hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 2.2.1.- Luego de traer a colación algunos antecedentes constitucionales, legales y reglamentarios sobre el Sistema general de Seguridad Social en Salud y el trámite previsto para el pago de aquellos medicamentos no incluidos en el POS, sostuvo que la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de fecha 4 de septiembre de 2008, dentro del proceso 11001-03-24- 000-2003-00327, declaró la nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, normativa que regulaba el monto de recobro de aquellos medicamentos no incluidos en el POS al que tenían derecho las EPS, circunstancia esta que le impidió a la EPS Colmédica S.A., la posibilidad de acceder al valor total de los medicamentos que fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, sumas de dinero que, en su opinión, deben ser reconocidas por parte del Estado a través del ente demandado, ante la declaratoria de nulidad de la norma que fundamentó el pago parcial a las citadas empresas prestadoras de salud. 2.2.2.- Adujo que la Resolución 02312 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud, rigió entre el 13 de julio de 1998 -día de su publicación en el diario oficial- y el 21 de octubre de 2003 -fecha en que se publicó la Resolución 2348 de 2003-, que derogó expresamente la citada Resolución 02312 de 1998, de manera tal que, en criterio de la parte actora, el periodo de vigencia de esta última disposición determina el tiempo durante el cual se aplicó una norma que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado y, en consecuencia, establece el periodo para verificar los perjuicios reclamados.

III. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE 3.1.- Por medio de auto del 28 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada[2], diligencia que se surtió oportunamente[3]. 3.2.- El apoderado de la Nación – Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto, en su criterio, no es posible acceder a lo pedido pues la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo de carácter general no produce efectos ex tunc o retroactivos frente a situaciones jurídicas consolidadas, en tanto la parte actora presentó las solicitudes de recobro objeto de la demanda en vigencia de la Resolución 2312 de 1998, normativa que para entonces gozaba de presunción de legalidad, de manera tal que para el 4 de septiembre de 2008, fecha en la que se declaró nulo el artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998, ya se habían auditado, aprobado y pagado a la EPS los recobros solicitados.

Propuso, como excepciones, las siguientes: (i) inexistencia de la obligación; (ii) culpa exclusiva de la víctima y (iii) caducidad de la acción[4]. 3.3.- Una vez agotada la etapa probatoria, por auto del 1° de abril de 2013[[5]], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron las partes, quienes reiteraron las posiciones defendidas a lo largo del proceso[6]; por su lado, el representante del Ministerio Público consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que los recobros que alega la parte actora fueron liquidados conforme a la normativa vigente; además que si bien la Resolución 2312 de 1998 fue declarada nula con posterioridad, esto constituye una carga pública.

Por último, señaló que no se presentó un enriquecimiento sin causa, ya que este trámite estaba regulado en la citada disposición normativa[7]. III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión profirió fallo de primera instancia el trece (13) de marzo del dos mil catorce (2014)[8], en el que declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción, por cuanto, en su criterio, la vía judicial pertinente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos particulares que reconocieron, liquidaron y/o pagaron los recobros, por lo que estos debieron ser declarados ilegales o nulos con la consecuente reparación de daños y perjuicios.

Adujo, igualmente, que no prosperaban las pretensiones subsidiarias de enriquecimiento sin causa, pues no evidenció una ausencia de causa teniendo en cuenta que los recobros alegados correspondieron a los años que van del 2000 al 2003, por lo que su trámite estaba regulado por la Resolución 2312 de 1998 y sólo con posterioridad al pago de estos se declaró su nulidad por el Consejo de Estado, sin que dichos cobros estuvieran en debate administrativo o judicial.

Refirió, igualmente, que la resolución que derogó esta norma (2948 de 2003) empezó a regir el 21 de octubre del mismo año y que, en todo caso, existía otro mecanismo judicial para reclamar lo aquí pretendido como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La magistrada Laura Halima Liévano Jiménez salvó su voto, pues, consideró que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de reclamar a través de la acción de reparación directa los perjuicios ocasionados con la aplicación de actos administrativos de carácter general declarados nulos, aspecto que obligaba a la Sala a emitir un pronunciamiento de fondo[9].

IV. EL RECURSO La parte demandante, inconforme con la decisión, recurrió en apelación[10], en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes aspectos: i) Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de reparación directa sí era procedente en este caso para propender por los perjuicios derivados de la aplicación de los actos administrativos declarados nulos, incluyendo los relacionados con su aplicación analógica; ii) refirió que, más allá de que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo implique normalmente una falla en el servicio, el régimen de responsabilidad aplicable en el presente caso es el objetivo, al tratarse de un daño especial por rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; iii) adujo que con la experticia rendida por el perito designado por el Tribunal, quedó plenamente demostrado el perjuicio ocasionado durante la vigencia del acto anulado, máxime si se tiene en cuenta que la parte demandada no solicitó aclaración, complementación ni lo objetó por error grave y, por último, iv) sostuvo que la decisión apelada constituye un desconocimiento material de la sentencia de nulidad dictada por el Consejo de Estado.

V. PROBLEMA JURÍDICO En este orden de ideas, se plantea a la Sala el siguiente problema: ¿Es la reparación directa el medio de control pertinente para demandar por la vía contencioso-administrativa el daño causado por un acto administrativo de carácter general que fue declarado nulo? Si esta colegiatura encuentra procedente la acción de reparación directa, deberá acometer el estudio de fondo para determinar si la demandada causó a la actora un daño antijurídico con ocasión de la normativa que regló estos recobros y que luego fue declarada nula, y si tal daño debe ser reparado por aquella.

VI. TRÁMITE RELEVANTE DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del 29 de mayo de 2014, concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y remitió el expediente al Consejo de Estado[11]. 6.2.- Con auto del 22 de julio de 2014[[12]], la Corporación admitió el recurso, y, por proveído del 22 de agosto de esa anualidad, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[13]. 6.3.- La parte actora, en memorial de fecha 16 de septiembre de 2014, reiteró de manera general los planteamientos de la demanda y del recurso de alzada[14]. 6.4.- Por su lado, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal[15].

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 7.1.1.- En lo que tiene que ver con la competencia para conocer de este proceso, la Sala recuerda que en asuntos en los que existan de por medio pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de facturas o solicitudes de recobro de servicios y suministros de salud –no incluidos en el POS – por parte de las EPS, la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura[16], órgano encargado de dirimir los conflictos de competencias suscitados entre diferentes jurisdicciones, ha sostenido que la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos es la ordinaria en su especialidad laboral, por cuanto las disposiciones jurídicas que regulan la materia excluyen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de este tipo de temas, posición que ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación[17].

No obstante, en este caso, el título de imputación, que alega la parte actora, para acudir a esta jurisdicción, tiene como fundamento el daño antijurídico derivado de una potestad normativa con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud –que regulaba el monto de recobro de medicamentos, tratamientos y/o procedimientos no incluidos en el POS- y al que tenían derecho las EPS en cuantía del 50%, los cuales fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, en virtud de la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, lo que le impidió la posibilidad de acceder al valor total de estos (100%), de manera tal que, bajo este supuesto, la Sala es competente para conocer del negocio en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, razón a la que se agrega el que este sea un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998[[18]]. 7.1.2.- La legitimación en la causa[19], en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido[20]. 7.1.2.1.- La EPS Colmédica S.A.-, se encuentra legitimada en la causa por activa, como titular de los derechos patrimoniales, cuyo menoscabo aduce le fue causado con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud que regulaba el monto de recobro de medicamentos no incluidos en el POS al que tenían derecho las EPS, según sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo que le impidió acceder al valor total de los medicamentos que fueron ordenados a través de Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela. 7.1.2.2.- En lo que concierne a la legitimación en la causa por pasiva, se aprecia que las pretensiones fueron dirigidas contra la Nación – Ministerio de la Protección Social.

Al punto, es necesario precisar que, como consecuencia de la expedición de la Ley 1444 de 2011[[21]], el Congreso de la República dispuso escindir del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados a este, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico.

En este sentido, el artículo 9 ejusdem creó el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones son, precisamente, los escindidos del Ministerio de la Protección Social. Así mismo, el artículo 38 del Decreto 4107 de 2011[[22]], establece que es función de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas del Ministerio de Salud y Protección Social ejercer la representación judicial y extrajudicial del Ministerio en Coordinación con la Dirección Jurídica en relación con los procesos de recobro, entre otros temas.

Por tanto, al estar en cabeza del Ministerio de Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, el proceso de recobro para el reconocimiento de medicamentos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS, actuaciones sobre las cuales la parte actora funda la fuente del daño causado, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 7.2.- De lo probado en el proceso En el expediente obran los medios de prueba que se relacionan a continuación, con la advertencia de que la Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Corporación, por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachadas de falsas[23]: 7.2.1.- Original del Certificado de Existencia y Representación Legal de la Entidad Promotora de Salud Colmédica S.A.[24] 7.2.2.- Copia simple de la Resolución 02312 del 12 de junio de 1998, proferida por la Ministra de Salud “Por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas”, acto administrativo que fue publicado en el Diario Oficial No. 43.338 del 13 de julio de 1998.

Consta, igualmente, que el artículo 3º, numeral 3º ejusdem, dispone lo siguiente: “Artículo 3º. MONTO DEL RECOBRO DE MEDICAMENTOS. El monto del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos: (…) 3. En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado.

En todos los casos para la selección del medicamento similar al prescrito fuera del listado y que se debe descontar, se tendrá como criterios indispensables el efecto terapéutico deseado y su origen farmacológico”. ([Subrayado] declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro del expediente número 327- 01 el 4 de septiembre de 2008.

Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade)[25]. 7.2.3.- Con el propósito de calcular el valor de los saldos no pagados que supuestamente se han causado a su favor, la E.P.S. Colmédica S.A. elaboró unos listados en los que relacionó con las solicitudes de recobro que –afirma- radicó ante el Fosyga y este pagó a la actora durante la vigencia del aparte del artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998 que, posteriormente, fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

Esta relación incluye el saldo no pagado en relación con solicitudes de recobro con base en Comités Técnico Científicos y Sentencias de Tutela en aplicación analógica de la norma declarada nula que, en su criterio, ascienden a la suma de $2.685.327.640,oo y $1.789.645.284,oo, respectivamente. En estos registros la parte actora incluyó, entre otros, los siguientes ítems: nombre del paciente e identificación, nombre del medicamento no POS, la fecha de radicación, el valor radicado, la primera fecha de pago y el liquidado actual, información que se encuentra en tablas impresas que fueron aportadas al expediente[26]. 7.2.4.- Dictamen Pericial rendido, el10 de septiembre de 2012, por el auxiliar de la justicia David Ricardo Sánchez Albarracín[27], en cumplimiento del auto de fecha 1° de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[28], con el propósito de establecer los perjuicios causados a la sociedad demandante (lucro cesante y daño emergente), por el pago parcial de las solicitudes de reembolso que hacen parte de la demanda relacionadas con los Comités Técnico Científicos y Sentencias de Tutela.

Refiere la experticia que, para lograr este cometido, “fueron revisados cada uno de los registros o cuentas de cobro de medicamentos ordenados por los COMITÉS TÉCNICO – CIENTÍFICOS -CTC- en total 6.289 registros contenidos en Catorce (14) Carpetas de AZ y por órdenes judiciales contenidas en fallos de TUTELA 5.880 registros contenidos en Nueve (9) Carpetas de AZ documentos que reposan en las instalaciones de COLMEDICA”.

(Las subrayas viene del texto original) Señala, igualmente, que el procedimiento para comprobar esta información tuvo las siguientes etapas: (i) “confrontación y verificación de cada una de las cuentas de cobro: Número de Radicación ante el FISALUD, Número de la Cuenta de Cobro, Nombre del Usuario, Fecha y Valor, que se encuentran en las AZ (14 AZ por concepto de TUTELAS y 9 AZ por concepto de CTC), con la información reflejada en la base de datos suministrada por COLMÉDICA”;

(ii) “Verificación de cada uno de los comprobantes de consignación de pagos efectuados por el FUSALUD a COLMÉDICA, que se encuentran en el AZ con membrete: CE 503 Folios, (CE significa COMPROBANTE DE EGRESO -CTC) y en la Z con membrete: CE 2312 TUT-425 Folios (COMPROBANTE DE EGRESO – TUTELAS), confrontado con los valores reflejados en la base de información suministrada por COLMEDICA, columnas Valor radicado y fecha”;

(iii) “Verificación del Valor Liquidado que se encuentra en la base de datos suministrada por COLMEDICA, teniendo presente que su valor debe corresponder al 50% del valor total del medicamento” y, finalmente, (iv) los datos históricos de las bases de datos de los Comités Técnico Científicos y de Tutelas suministrados por COLMÉDICA. (Las subrayas viene del texto original) Con fundamento en lo anterior, el perito llegó a las siguientes conclusiones: “(…) 1.

La cuantificación económica de los perjuicios al 30 de septiembre de 2012 de los recobros por FALLOS DE TUTELA Y POR COMITÉS TÉCNICO CIENTÍFICOS -CTC, en resumen, es el siguiente: TOTAL DAÑOS Y PERJUICIOS 30-09-12 |CONCEPTO |DAÑO EMERGENTE |LUCRO CESANTE |TOTAL | |TUTELAS |$ 1.783.613.335 |$ 4.912.429.740 |$ | | | | |6.696.043.075 | |CTC |$ 2.587.440.887 |$ 7.126.217.891 |$9.713.658.778| (…) “2.

En el CUADRO No. 14 se presenta la información de TRESCIENTOS VEINTICINCO (325) recobros por FALLOS DE TUTELA y en el CUADRO No. 15 Información de OCHOCINETOS SESENTA Y OCHO (868) recobros por COMITÉS TÉCNICO CIENTÍFICOS que deben ser objeto de una inspección judicial en los archivos que reposan en el Ministerio de la Protección Social a fin de ser revisados (…)”. 7.2.5.- Original de los oficios con radicados CMP-7668-13 de fecha 17 de julio de 2013 y CMP-3150-13 de fecha 18 de marzo de ese año, suscritos por el Gerente del Consorcio Sistema de Administración y Pago -SAYP-, dirigidos a la Subdirectora de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas del Ministerio de Salud y Protección Social, en los que adjuntan copia de algunos de los soportes de pago realizados a EPS Colmédica S.A. con base en la resolución 2312 de 1998 y que se encuentran bajo su custodia, los cuales fueron relacionados en los archivos entregados por parte del Anterior Administrador Fiduciario[29]. 7.3.- De la procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que la responsabilidad del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada[30]. También ha dicho que resulta procedente reclamar, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, esta declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente indemnización de perjuicios, en aquellos casos en los cuales esa irregular expedición de normas generales, impersonales y abstractas ocasiona de forma directa daños antijurídicos.

Así, en asuntos similares en los que se ha discutido la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha emitido pronunciamientos del siguiente tenor: “(…) Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa’[32].

“(…) “En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública"[33] (Destaca la Sala) Con todo y lo anterior, si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular, expedido a su amparo, debe acudirse al cauce procesal constituido por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que sólo a través de esta puede echarse abajo la presunción de legalidad que lo caracteriza.

Al punto, se ha dicho lo siguiente[34]: “(…) Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo (…)” 7.4.- El caso concreto 7.4.1.- La parte actora solicita en la demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, que se declare responsable administrativamente a la Nación-Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y, en consecuencia, se le condene al pago de los perjuicios materiales ocasionados con la expedición del numeral 3º del artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998, expedida por el Ministro de Salud, que dispuso que sólo se reconocía el pago del 50% de los gastos asumidos en la prestación del servicio médico al suministrar por parte de las EPS medicamentos, procedimientos, intervenciones y/o elementos no previstos en los Planes Obligatorios de Salud -POS-, en cumplimiento de las autorizaciones emitidas por los Comités Técnico Científicos y/o fallos de acciones de tutela, sobre la base de que algunos apartes de esta norma fueron declarados nulos por el Consejo de Estado.

En efecto, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 4 de septiembre de 2008, Rad. 00327-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, declaró la nulidad del reconocimiento del 50% de los recobros que hicieran las EPS previstos en el numeral 3º del artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998, en virtud del cumplimiento de las autorizaciones emitidas por los Comités Técnico Científicos como por fallos de tutela, de medicamentos, tratamientos y procedimientos no incluidos en el POS, con el propósito de permitir el reconocimiento y pago de estos en una cuantía del 100%.

Al punto, se dijo, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) Las finalidades del FOSYGA como organismo o, más exactamente, cuenta de administración y financiación del SGSSS se revelan en las subcuentas que lo conforman, según el artículo 219: “LEY 100 Artículo 219. – ESTRUCTURA DEL FONDO. E Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes: a) De Compensación inter del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud; d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley.

La finalidad de la subcuenta de compensación es equilibrar a las EPS el desbalance que llegue a existir entre sus ingresos por cotizaciones y el monto de las Unidades de Pago por Captación reconocido por el Sistema. Esta regla significa, en primer lugar, que el Sistema no admite la existencia de estos desequilibrios, y que, si llegaren a existir, el CNSS es el encargado de compensarlo con los recursos del FOSYGA.

Para la Sala, el acto acusado introduce un desequilibrio en el Sistema, trátese de EPS o de ARS en cuanto consiente la compensación apenas parcial del precio de in medicamento no incluido en el POS; y, además, encierra una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al CNSS. Se violaron, por tanto, los artículos 170, 172, 173 y 218 de la Ley 100 (…)” (Destaca la Sala) Como ha quedado referido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de primera instancia, consideró, a diferencia de lo alegado por la parte actora, que la vía judicial pertinente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos particulares que reconocieron, liquidaron y/o pagaron los recobros aludidos, por lo que estos debían ser declarados ilegales o nulos con la consecuente reparación de daños y perjuicios y, en consecuencia, declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción. 7.4.2.- Con el propósito de resolver la controversia así planteada, la Sala recuerda que para que proceda la acción de reparación directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en tanto que, de haberlos, aquel no puede estimarse como causa directa del daño alegado.

En este orden de ideas, se impone definir el carácter de las decisiones que reconocieron, liquidaron y/o pagaron los recobros referidos, esto es, determinar si se tratan o no de actos administrativos, pues como lo ha referido la jurisprudencia de la Corporación, de ello depende la viabilidad del medio de control escogido. Al punto, la Sala toma en consideración que la jurisprudencia de la Corporación ha señalado de tiempo atrás que[35] “(…) el acto administrativo es la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos.

A la luz de la doctrina el contenido del acto se traduce en una decisión, en una certificación o registro, o en una opinión o concepto, este último excepcionalmente se puede considerar como tal por razón de su obligatoriedad[36]. Lo anterior implica que, independientemente de la forma que se adopte o la denominación que se le dé (Resolución, Oficio, Certificación, Circular, etc.), cualquier manifestación de voluntad de la autoridad pública o particular que ejerce función pública, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye acto administrativo, posible de control jurisdiccional”.

En relación con la naturaleza jurídica del acto administrativo, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha señalado lo siguiente[37]: “[…] para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y (iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante […] Ese carácter esencial de tales elementos aparece advertido también por la Sección Quinta de esta Corporación, al considerar que “El sistema colombiano no exige formalidades determinadas para la conformación del acto administrativo, de tal manera que puede ser verbal, escrito y hasta simbólico.

Lo único importante es que reúna los requisitos esenciales que la doctrina y la jurisprudencia le han venido indicando, esto es que sea una declaración de la voluntad administrativa con consecuencias jurídicas[38]” (Subraya fuera del texto original). Pues bien, vistas las pruebas que obran en el proceso, la Sala encuentra probado que existe la EPS Colmédica S.A., con fundamento en el Certificado de Existencia y Representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, según el cual su objeto social consiste, entre otras cosas, en “promover la afiliación de los habitantes de Colombia al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de su ámbito geográfico de influencia, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado”, así como “movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo, o cobrar la diferencia en caso de ser negativa y pagar los servicios de salud a los prestadores con los cuales tenga contrato”[39].

También resulta claro que el Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social- es el máximo órgano que dirige el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como el responsable de la reglamentación del procedimiento administrativo de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- por concepto de suministro de medicamentos y servicios no incluidos en el POS[40], por lo que la parte demandante al ser una Entidad Promotora de Salud que hace parte de la organización de este sistema -tal como lo establece la Ley 100 de 1993[[41]]- está sujeta a las disposiciones que sobre la materia profiera esta entidad.

Recuérdese que el FOSYGA se creó en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, y está conformada por cinco subcuentas independientes, a saber: a) de compensación interna del régimen contributivo; b) de solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) de promoción de la salud; d) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito; y e) de garantías para la salud.

En este orden, el Ministerio de Salud –hoy Ministerio de Salud y Protección Social- expidió la Resolución No. 5061 de 1997[[42]], que reguló, entre otros temas, lo concerniente a la integración y operación de los Comités Técnico-Científicos, así como los criterios de autorización de medicamentos no incluidos en el POS. Luego, este mismo Ministerio profirió la Resolución No. 02312 de 12 de junio de 1998[[43]], que modificó el artículo 1 de la Resolución anotada y reglamentó el recobró de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos por parte de las EPS, cuyo artículo 3º, numeral 3º fue declarado nulo por esta Corporación -según se refirió en precedencia-.

Teniendo en cuenta que el FOSYGA, en desarrollo de su objeto y de sus funciones, efectúa un sinnúmero de liquidaciones, operaciones y reconocimientos económicos derivados de reclamaciones por vía administrativa presentadas por las EPS para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, que fueron ordenados por Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, para la Sala resulta claro que dichos documentos contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa (Ministerio de Salud y Protección Social), que produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica que, por sí misma, y una vez en firme, es vinculante tanto para la EPS como para la Administración y que, además, fue expedida en ejercicio de una función administrativa asignada a este Ministerio.

Por consiguiente, estas declaraciones unilaterales que liquidaron reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS[44], conforme a los parámetros previstos en la Resolución 2312 de 1998, constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), por lo que no eran censurables por vía de reparación directa. 7.4.3.- Ahora bien, en lo que tiene que ver con la debida escogencia de la acción, la Sala toma en consideración que la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar que “(…) la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”[45].

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Este aspecto ha merecido pronunciamientos de la Corporación del siguiente tenor[46]: “(…) La Sala relieva cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conforman o constituyan el conflicto.

El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado o la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar. Si de los hechos se desprende una relación laboral, de carácter estatutario, el conflicto surgido deberá ser tramitado procesalmente por la acción prevista en el art. 85 del C.C.A. Si de esos hechos en cambio, se desprende la existencia de una relación contractual, el conflicto se deberá examinar por la acción del art. 87.

Y si el conflicto de intereses no surge de ninguna relación jurídica en particular, sino que se fundamenta en el neminem laedere, la acción para enjuiciarlo será el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones deben corresponder y armonizar con los hechos y con la acción que éstos determinen. Es en la demanda donde deben quedar debidamente fijados los hechos, planteada la acción y exigida la pretensión.” De esta manera, la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas. Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general[47], la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa[48].

La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio. Con esta claridad conceptual, la Sala advierte que en el Sub-lite la vía judicial correspondiente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de contenido particular que liquidaron, reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, los que deberán ser declarados nulos o ilegales con la respectiva reparación de los daños causados, por lo que, en ese orden de ideas, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de declarar que prospera la excepción de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pero modificará su parte resolutiva, para precisar, que tal motivación mueve a proferir un fallo inhibitorio. 7.4.4.- Por último, en lo que concierne a las pretensiones subsidiarias de la demanda relacionadas con un posible enriquecimiento sin causa de la Administración, se observa que el A-quo las desestimó pues no evidenció una ausencia de causa teniendo en cuenta que los recobros alegados correspondían a los años 2000 al 2003, por lo que su trámite estaba regulado por la Resolución 2312 de 1998 y sólo con posterioridad al pago de estos, se declaró su nulidad por el Consejo de Estado, sin que dichos cobros estuvieran en debate administrativo o judicial, aspecto que, por demás, no fue motivo de controversia ni de sustentación en el recurso de apelación, por lo que la Sala entiende que es un punto de la litis que ha quedado definido con la decisión que profirió el tribunal de primera instancia, por lo que no se pronunciará al respecto en recta aplicación del artículo 357 del CPC, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación[49], en la que se decantó: “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia[50] de la sentencia como el principio dispositivo[51], razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum[52]”. 7.5. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el trece (13) de marzo del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que prospera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE de pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

INEPTA DEMANDA-Se configura cuando se acude a la acción de reparación directa sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración vía nulidad y restablecimiento del derecho. Acompañé la decisión porque procedía declarar la excepción de inepta demanda, pero frente al acto administrativo general que fue anulado. Como la demandante pretendía el reintegro de lo pagado porque la resolución fue anulada, debía provocarse un pronunciamiento previo ante la Administración por esa suma y demandar en nulidad y restablecimiento esa decisión. Y si pretendía cuestionar la legalidad de la decisión correspondiente, debía demandarla en nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses previsto en el artículo 136.2 CCA.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 25-000-23-26-000-2010-00454-01 (51513) Actor: COLMÉDICA EPS S.A. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA FALTA DE JURISDICCIÓN CCA-La jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de las controversias derivadas de la seguridad social, por el recobro de servicios no incluidos en el POS.

INEPTA DEMANDA-Se configura cuando se acude a la acción de reparación directa sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración vía nulidad y restablecimiento del derecho. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque acompañé la decisión que se adoptó en la providencia del 5 de marzo de 2021, aclaro voto. 1. La parte demandante solicitó los perjuicios que sufrió por la aplicación del artículo 3° de la Resolución n°. 02312 de 1998, que previó un reintegro del 50% para el recobro de medicamentos no incluidos en el POS-Plan Obligatorio de Salud.

Alegó que sufrió un daño durante la vigencia de esa resolución (13 de julio de 1998 al 21 de octubre de 2003) porque en el 2008 el Consejo de Estado la anuló al considerar que el reintegro debía ser del 100%. La mayoría estimó que la acción de reparación directa procede excepcionalmente contra un acto administrativo general que es anulado, siempre que no medien actos administrativos particulares.

Y que entre el acto administrativo general (Resolución n°. 02312) y el daño, existieron actos administrativos particulares: las decisiones del Fosyga que resolvieron las solicitudes de recobro. La acción procedente para demandar esos actos, entonces, sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. A mi juicio, estudiar las decisiones del Fosyga implica resolver una controversia derivada del sistema de seguridad social en salud, entre entidades administradoras y el Estado, por el recobro de servicios no incluidos en el POS.

Por tanto, la jurisdicción ordinaria –en su especialidad laboral– sería la competente para conocerlas (art. 2.4 Ley 712 de 2001, Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social) y la jurisdicción administrativa no podría estudiar, vía nulidad y restablecimiento del derecho, una demanda por esos recobros. Si para resolver las pretensiones era necesario estudiar las decisiones del Fosyga, procedía declarar la falta de jurisdicción y no la excepción de inepta demanda. 2.

Acompañé la decisión porque procedía declarar la excepción de inepta demanda, pero frente al acto administrativo general que fue anulado. Como la demandante pretendía el reintegro de lo pagado porque la resolución fue anulada, debía provocarse un pronunciamiento previo ante la Administración por esa suma y demandar en nulidad y restablecimiento esa decisión. Y si pretendía cuestionar la legalidad de la decisión correspondiente, debía demandarla en nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses previsto en el artículo 136.2 CCA. 3.

Además, si se acredita la inepta demanda, a mi juicio, debe declararse probada esa excepción en la parte resolutiva, sin inhibirse de pronunciarse sobre las pretensiones. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI CAM/2F ----------------------- [1] Folio 24 del cuaderno 1. [2] Folio 26 y 27 del cuaderno 1. [3] Folio 29 del cuaderno 1. [4] Folio 30 al 61 del cuaderno 1. [5] Folio 180 del cuaderno 1. [6] La Nación – Ministerio de la Protección Social presentó sus alegatos el día 23 de abril de 2013 (Cfr. Folio 184 al 191 del cuaderno 1); por su lado, la parte actora hizo lo propio en escrito del 22 de agosto de esa anualidad (Cfr. Folio 256 al 275 del cuaderno 1). [7] Según constancia secretarial de fecha 13 de diciembre de 2012 (Cfr. Folio 91 del cuaderno 1). [8] Folio 277 al 284 del Cuaderno Principal. [9] Folio 285 del Cuaderno Principal. [10] Folio 287 al 294 del Cuaderno Principal. [11] Folio 296 del Cuaderno Principal. [12] Folio 300 del Cuaderno Principal. [13] Folio 302 del Cuaderno Principal. [14] Folio 303 al 317 del Cuaderno Principal. [15] Conforme a la certificación de la secretaria de la Sección Tercera (Cfr. Folio 317 del Cuaderno Principal) [16] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, M.P. Dr. Néstor Iván Osuna Patiño, Exp.

No. 110010102000201401740-00. [17] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de fecha 3 de junio de 2015, Exp. 53351, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; auto del 2 de febrero de 2017, Exp. 53315, M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera y, auto de fecha 11 de mayo de 2017, Exp. 41285, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. auto de fecha 11 de mayo de 2017, Exp. 41285, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. [18] De acuerdo con lo consignado en el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, la cuantía requerida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia debía superar los 500 SMLMV para la época de la interposición de la demanda.

La demanda se interpuso el 9 de julio de 2010 (Cfr. Folio 24 del cuaderno 1), y esta se estimó la cuantía del proceso en la suma de $4.474.972.924,oo (Cfr. Folio 22 del cuaderno 1). [19] La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que: “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, Exp. 39786. [21] Por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. [22] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004). [24] Folio 1 al 6 del cuaderno 2. [25] Folio 150 al 151 del cuaderno 2. [26] El primer listado corresponde a las bases de datos de servicios autorizados por Comités Técnico Científicos que ascienden, en criterio de la parte actora, a la suma de $2.685.327.640,oo (Cfr. Folio 7 al 256 del cuaderno 2).

El segundo, tiene que ver con la relación de prestaciones ordenadas por fallos de tutela que, en opinión de la demandante, corresponden a la suma de $1.789.645.284,oo (Cfr. Folio 257 al 540 del cuaderno 2). Por último, incluyó la relación de servicios autorizados por Comités Técnico Científicos y por Fallos de Tutela para inspección por parte de FIDUFOSYGA para el año 2005 correspondientes a 1192 casos (Cfr. Folio 541 al 569 del cuaderno 2). [27] Folio 131 al 164 del cuaderno 1. [28] Folio 99 del cuaderno 1. [29] Folio 213 al 254 del cuaderno 2. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 19 de abril de 2001, Exp. 19517. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006.

Exp. 21.051. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del agosto 24 de1998. Exp. 3685. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 15 de mayo de 2003. Exp. 23205. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 23 de septiembre de 2004. Exp. 26283. [35] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 2 de junio de 2011, Exp. 66001-23-31-000-2005-00519-01 [36] (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida en el expediente No. 2000.0057-01.

M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [37] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 31 de marzo de 2005, Exp. 11001-0324-000-1999-02477-01. M.P. Dr. Rafael Osteau de Lafont Pianeta. [38] (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 25 de febrero de 1999, proferida en el expediente No. 2074.

M.P. Dr. Roberto Medina López. [39] Folio 1 al 6 del cuaderno 2. [40] Conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993. [41] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [42] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos dentro de la Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y se dictan otras disposiciones”. [43] “Por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas”. [44] Conforme a las bases de datos de servicios autorizados por Comités Técnico Científicos y que fueron aportados por la parte actora (Cfr. Folio 7 al 256 del cuaderno 2), así como la relación de prestaciones ordenadas por fallos de tutela (Cfr. Folio 257 al 540 del cuaderno 2). [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011.

Exp. 26.758. Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007. Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005. Exp. 29.511. [46] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 1997. Exp. 12432. [47] La jurisprudencia de la Corporación ha admitido la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona, es decir, cuando el acto administrativo legal ha sido la fuente de los perjuicios reclamados: “Así como puede haber responsabilidad por la conducta irregular de la administración, traducida en hechos materiales cuando el daño sea antijurídico, así podrá darse la responsabilidad de la administración, por el acto administrativo regular o legal, cuando la lesión no nace del desajuste con el ordenamiento sino del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, faceta del principio de la igualdad ante las cargas públicas, que contempla el artículo 13 de la Carta”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, expediente 7.303. [48] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 1994. Exp. 9.589 y sentencia del 27 de abril de 2007. Exp. 19.846. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012. Exp. 21.060. [50] En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia del 1 de abril de 2009, dentro del expediente 32.800, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. [51] Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.

O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales).

López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. [52] Al respecto, ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C- 583 de 1997.