ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Error de diagnóstico / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Por supuesta falta de pericia, cuidado y diligencia del personal médico en procedimiento medico / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - El juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Probado / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – No probada / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL - No hay falla en la prestación del servicio médico si se ha cumplido con la obligación de informar al paciente de los riesgos de una intervención quirúrgica, no hay responsabilidad del prestador del servicio si dicho riesgo se materializa / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Obligación legal / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos de configuración de responsabilidad aún existiendo consentimiento informado / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cuando el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad / DAÑO ANTIJURIDICO – La antijuridicidad del daño proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de daño por infección nosocomial o intrahospitalaria / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de aplicación de vacunas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos riesgos inherentes al procedimiento médico / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO SÍNTESIS DEL CASO: La menor (…) falleció el 27 de diciembre de 2005 como consecuencia de una mediastinitis secundaria a perforación esofágica con sepsis severa.

Su madre y hermanos demandan la responsabilidad extracontractual del Estado al considerar que en los establecimientos hospitalarios donde fue atendida incurrieron en fallas del servicio, debido a que en el Hospital San Rafael se produjo un diagnóstico equivocado y tardío, y en el Hospital Pablo Tobón Uribe le practicaron una dilatación de su esófago (por presentar estenosis esofágica), en la cual ocurrió su perforación y una consecuente infección que la llevó a la muerte.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la supuesta falta de consentimiento informado de la madre de la menor (…) para que se le practicara la dilatación del esófago, compromete la responsabilidad extracontractual del Hospital Pablo Tobón Uribe por su fallecimiento, ocurrido después de dicho procedimiento. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO Esta Jurisdicción y la Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública (E.S.E. Hospital San Rafael) y una corporación de derecho privado (Hospital Pablo Tobón Uribe) respecto de la cual la competencia se genera por fuero de atracción. Asimismo, en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión de la muerte de la menor (…) se estimó en $763.000.000, suma que resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2007 ($216’850.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a las demandadas por la muerte de la menor (…), causada presuntamente por la falla del servicio médico en que estas habrían incurrido.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se encuentra demostrado que la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín acaeció el 27 de diciembre de 2005 (…), mientras que la demanda fue presentada el 26 de noviembre de 2007, por lo que no hay duda de que la demanda se presentó antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - El juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Probado / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – No probada / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad Previo a resolver el problema jurídico planteado, es importante tener en cuenta que en la demanda se efectuaron dos imputaciones distintas.

La primera fue en contra del Hospital San Rafael, consistente en el diagnóstico equivocado y tardío de la paciente, en tanto que la segunda fue en contra del Hospital Pablo Tobón Uribe por la supuesta falta de pericia, cuidado y diligencia del personal médico en el procedimiento realizado a la paciente, que presentó complicaciones que llevaron a su fallecimiento.

El tribunal a quo no encontró probados los hechos que sirvieron de fundamento para la primera imputación y esto no fue materia de reproche en la apelación, por tanto, la Sala no efectuará consideración alguna al respecto. En relación con la segunda imputación, el tribunal de primera instancia consideró que dicha presunta falla no se encontró probada, pues se trató de un riesgo inherente al procedimiento y no observó ningún error por parte del prestador del servicio.

(…) [E]n virtud del principio iura novit curia, el juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda. Como en este caso se demandó por la presunta responsabilidad de la entidad accionada en la muerte de la menor, cualquier falla que se encuentre relacionada con la atención médica brindada puede ser materia de pronunciamiento.

(…) No obra en el encuadernamiento prueba alguna que dé cuenta de que dicho consentimiento se hubiera hecho bajo constreñimiento o algo similar o que no se le hubiera explicado de manera clara sobre los riesgos. (…) No hay duda que la señora (…) tuvo pleno conocimiento de los riesgos a los cuales estaba expuesta su hija al firmar el consentimiento, como consta en la información suministrada por el Hospital General de Medellín como por el Hospital Pablo Tobón Uribe; esto es, la madre conoció a plenitud sobre los riesgos exactos que tenía su hija al someterse al procedimiento médico y, por tanto, las demandadas no incurrieron en falla alguna, pues el consentimiento informado existió y de manera válida.

En consecuencia, al tribunal a quo no le asiste razón al considerar que no hubo consentimiento informado para el procedimiento médico realizado a la paciente y, por tanto, no se puede condenar al hospital accionado por una supuesta omisión que no existió. Ahora bien, de cara a la existencia de dicho consentimiento, pero a la condición particular de la intervención quirúrgica de la paciente, la Sala considera importante analizar si, en este caso, ese consentimiento exonera de responsabilidad a la entidad demandada en el fallecimiento de la menor (…).

CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL - No hay falla en la prestación del servicio médico si se ha cumplido con la obligación de informar al paciente de los riesgos de una intervención quirúrgica, no hay responsabilidad del prestador del servicio si dicho riesgo se materializa / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Obligación legal / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos de configuración de responsabilidad aún existiendo consentimiento informado / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cuando el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad / DAÑO ANTIJURIDICO – La antijuridicidad del daño proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido uniforme y pacífica en sostener que, cuando los procedimientos quirúrgicos o médicos se practican bajo una adecuada práctica profesional y no se demuestra ningún tipo de falla en la intervención, pero que, a pesar de ello, el paciente fallece o su cuadro clínico empeora, la entidad prestadora del servicio de salud quedará exonerada de responsabilidad extracontractual si al paciente o a su representante se le informó, de manera adecuada, sobre los riesgos que tenía la intervención y estos se materializaron.

Y es que precisamente el consentimiento informado es una obligación legal para los médicos porque, de un lado, busca proteger los derechos fundamentales a la dignidad, autonomía, integridad, al acceso a la información y a la libertad que tiene el paciente de disponer de su propio cuerpo; pero del otro, libera de responsabilidad al profesional de la salud, mientras la intervención se haga de conformidad con la lex artis, comoquiera que los procedimientos médicos implican riesgos de complicaciones que en muchos casos son inevitables o imprevisibles, así los procedimientos se hagan con la diligencia debida.

Es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado. (…) Ahora bien, no se puede desconocer que hay casos muy excepcionales en los cuales la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido la responsabilidad del prestador del servicio de salud sobre un daño generado por la materialización de un riesgo incluso con la existencia del consentimiento informado, dando lugar a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad.

Se trata de los daños generados por causa de la aplicación de vacunas o la aparición de bacterias nosocomiales. En estos casos, el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad; por tanto, la antijuridicidad del daño proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 15737; sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 26660; sentencia de 15 de noviembre de 1995, exp. 10301; sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169 y sentencia de 27 de agosto de 2020, exp. 57027. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de daño por infección nosocomial o intrahospitalaria Para el caso de daños derivados de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, el riesgo de contraerlas no está circunscrito a una intervención concreta, sino que se predica de la existencia y el funcionamiento de todo el sistema de salud, de modo que para eliminar el riesgo implicaría salir del sistema.

Además, el riesgo nosocomial no se explica exclusivamente por la inferioridad biológica del sujeto -como ocurre con la menor, quien presentaba una estenosis esofágica severa-, sino que todos los usuarios del sistema son víctimas potenciales. De este modo, es un riesgo que recae sobre la colectividad en general en relación con un procedimiento médico quirúrgico destinado a beneficiar a todos, pero unos pocos resultan afectados al materializarse dicho riesgo y, por ende, soportan una carga desequilibrada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2017, exp. 39612. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de aplicación de vacunas En cuanto a los daños provenientes de la aplicación de vacunas, la desproporcionalidad de la carga ocurre de manera similar, puesto que, como dicho procedimiento obedece a la aplicación de políticas públicas orientadas a controlar el riesgo social de epidemias, el Estado asume en cada caso concreto la posición de garante y, en ese sentido, por razones de equidad y de justicia distributiva, la responsabilidad se analiza objetivamente.

En estos términos, el fundamento de la objetividad se deriva de la peligrosidad que es inherente al riesgo y de los efectos dañinos que de él se desprenden. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2020, exp. 47772B RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos riesgos inherentes al procedimiento médico / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO En el caso sub judice se trata de un riesgo inherente al procedimiento y, por tanto, no se le puede aplicar la misma lógica.

En este asunto es relevante la situación concreta y particular del estado de la paciente, por lo que no es un riesgo generalizado para toda la comunidad. El riesgo era alto precisamente por las condiciones previas del estado de salud de la paciente, por lo que la naturaleza del riesgo es diferente. En efecto, de acuerdo con el dictamen pericial practicado en el proceso, el tratamiento adecuado para una estenosis esofágica, que fue el diagnóstico de la menor, es la dilatación esofágica.

En su caso particular, por tratarse de una estenosis severa se tenía que hacer por medio de fluoroscopia, de modo que la intervención realizada por el profesional fue la indicada. (…) Del juicioso análisis profesional que efectuó el perito en este caso, se puede afirmar que el fallecimiento de la menor (…) fue un desenlace desafortunado de la condición de salud tan complicada que presentó y que, a pesar del esfuerzo médico y el adecuado manejo por parte de los profesionales que la atendieron, no lo pudieron evitar.

En este caso, la sepsia que presentó después de la intervención y que fue lo que conllevó a su muerte, era imprevisible, pues a pesar de que se advirtió de manera temprana la perforación del esófago y se inició tempranamente el manejo médico adecuado, ante lo cual presentó leve mejoría, la complicación no mostró síntomas rápidos que permitiera a los médicos reaccionar con una intervención más severa.

Además, no se puede desconocer el altísimo grado de dificultad de la dilatación esofágica en el caso de la paciente, pues presentaba una estrechez total, tenía apenas 19 meses de edad por lo que el tamaño del órgano era muy pequeño y además la estenosis se presentó por un “reflujo gastroesofágico severo” lo que seguramente afectó el tejido.

Por tanto, el riesgo de perforación era muy alto y la madre de la menor fue claramente advertida sobre este. Ello quiere decir que el riesgo fue asumido por la madre en el propio beneficio de la salud de su hija, por lo que no puede ser asumido por la entidad prestadora del servicio médico si no comete ninguna falla en el procedimiento. De este modo, ante la ausencia de falla en la prestación del servicio médico, la existencia del consentimiento informado sobre el riesgo de la intervención, libera de responsabilidad a la entidad accionada.

Solamente en los casos de infecciones nosocomiales, de vacunas o de cualquier otro en donde se compruebe la realización de un riesgo inherente desproporcionado, se aplicará un régimen objetivo de responsabilidad. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz y aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03296-01(51012)S) Actor: CEILA MADILEN MARÍN GÓMEZ Y OTROS Demandados: HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Hospital Pablo Tobón Uribe y la llamada en garantía Allianz Seguros S. A. (antes Aseguradora Colseguros S. A.) contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa, por medio de la cual se resolvió lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA RESPECTO DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN LUIS POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA.

SEGUNDO. DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE AL HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE, POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS DEMANDANTES A RAÍZ DE LA MUERTE DE LA MENOR LIZETH TATIANA CASTILLO MARÍN, POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS.

TERCERO: COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN SE CONDENA AL HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE A RECONOCER A FAVOR DE LOS DEMANDANTES LOS PERJUICIOS MORALES OCASIONADOS CON LOS HECHOS RELATADOS, LOS CUALES SE ESTIMAN ASÍ: |DEMANDANTE |IDENTIFICACIÓN |CALIDAD |MONTO | |CEILA MADELEINA|43.450.508 |MADRE |100 SMLMV | |MARÍN GÓMEZ | | | | |KAREN DAYANA | |HERMANA |100 SMLMV | |MARÑIN GÓMEZ | | | | |ELIAN STEVEN | |HERMANO |100 SMLMV | |MARÍN GÓMEZ | | | | CUARTO: NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

QUINTO: CONDENAR A LA LLAMADA EN GARANTÍA, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., A CUMPLIR CON LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES ESTIPULADAS EN LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL NO. RCCH-181 (VIENE DE PÓLIZA Nº 900000121), EN TANTO LOS HECHOS POR LOS QUE AHORA SE DEMANDA TUVIERON OCURRENCIA DENTRO DE LA VIGENCIA DE LA MISMA.

SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 171 DEL C.C.A.

SÉPTIMO: DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTS. 176 Y 177 DEL C.C.A. SÍNTESIS DEL CASO La menor Lizeth Tatiana Castillo Marín falleció el 27 de diciembre de 2005 como consecuencia de una mediastinitis secundaria a perforación esofágica con sepsis severa. Su madre y hermanos demandan la responsabilidad extracontractual del Estado al considerar que en los establecimientos hospitalarios donde fue atendida incurrieron en fallas del servicio, debido a que en el Hospital San Rafael se produjo un diagnóstico equivocado y tardío, y en el Hospital Pablo Tobón Uribe le practicaron una dilatación de su esófago (por presentar estenosis esofágica), en la cual ocurrió su perforación y una consecuente infección que la llevó a la muerte.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2007 (f. 2, c. 1), la señora Ceila Madilen Marín Gómez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Karen Dayana y Elian Steven Marín Gómez, promovió demanda de reparación directa en contra del Hospital Pablo Tobón Uribe y la E.S.E. Hospital San Rafael de San Luis, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: A-.

Se declare la responsabilidad conjunta, solidaria, separada de las entidades demandadas por su negligencia y falla en el servicio, en la deficiente atención médica brindada a la menor LIZETH TATIANA CASTILLO MARÍN, lo que condujo a su fallecimiento el pasado 27 de diciembre de 2005. B-. En consecuencia, se condene a los demandados, en forma conjunta, solidaria o separadamente, y a favor de los demandantes, los siguientes conceptos: Perjuicios Materiales en su distinta modalidad de LUCRO CESANTE: para tasar este perjuicios se tendrá en cuenta la edad de la menor, y la edad probable de vida de una persona Colombiana, es decir, que LIZETH TATIANA CASTILLO MARIN, falleció cuando apenas tenía 1 AÑO y SIETE MESES DE EDAD, es decir, que le restaban aproximadamente 70 AÑOS Y 5 MESES de vida.

Teniendo en cuenta la edad probable de vida que le restaba a la menor fallecida, y teniendo en cuenta que ésta alcanzaría la mayoría de edad a los 18 años de edad, le restarían 54 años mas de vida, dentro de los cuales hubiese podido laborar, y obtener ingresos económicos, y contribuir al sustento de su núcleo familiar, tiempo éste en el que hubiese podido percibir ingresos por un valor de $247.212.000, aproximadamente, teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente para la ocurrencia de los hechos.

C-. Condenar igualmente a los Entes demandados al pago, de los perjuicios de orden material, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE, el que se tasa en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M. L. C. ($10.000.000,00), por concepto de gastos de medicamentos, de transporte, Alimentación, Entierro, entre otros, o lo que sea demostrado en el proceso, y a favor de los demandantes.

D-. Se condenará a los demandados al pago de los perjuicios morales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, en la cantidad de 1000 S.M.L.M.V., para la madre de la menor fallecida, Señora CEILA MADILEN MARIN GÓMEZ, y 500 S. M. L. M. V. para cada uno de sus hijos menores de edad, KAREN DAYANA, y ELIAN STEVEN MARIN GOMEZ, para un total de 2000 S.M.L.M.V., salarios estos que multiplicados por $381.500 que era el salario m.l.m.v. para la ocurrencia de los hechos, arroja un total de $763.000.000, o lo que sea justamente tasado por el operador jurídico, de acuerdo a la prueba aportada al proceso.

E-. Se condene a los demandados al pago de la indexación de todas las resultas del proceso. F-. Que se condene a los demandados al pago de las costas y gastos del proceso. G-. Que se condene a los codemandados al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos. 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. 1.2. Sustento fáctico de la demanda Como fundamentos de hecho de la demanda se narraron los que la Sala sintetiza así: La menor Lizeth Tatiana Castillo Marín nació completamente sana, pero a sus seis meses de nacida, empezó a presentar “cuadros de enfermedad”, pues devolvía la comida, tenía gripa y flema.

Ante esa situación, su madre la llevó al Hospital San Rafael, en donde fue atendida por el médico de apellido Vidal, quien después de revisar a la menor, le manifestó que podía ser “un reflujo” o un “rebote de lombrices”, “pero que no era grave, que estuviera tranquila, que le iba a mandar unos medicamentos para controlarle ello”. La señora Ceila Madelin Marín Gómez regresó a su casa con su hija, sin embargo, la niña no presentó mejoría, por lo que la llevó nuevamente a hospital, en donde el médico le volvió a manifestar lo mismo.

Como su niña se agravó aún más, fue atendida otra vez por el médico Vidal, quien decidió hospitalizarla por varios días, pero “su estado de enfermedad en vez de mejorar, se agudizaba más”. Por tal motivo y por la propia insistencia de la madre, ordenó su remisión al Hospital General de Medellín el 14 de diciembre de 2005. Frente a ello, en la demanda se afirmó lo siguiente: Del hecho anterior, se puede notar clara y fehacientemente, que la actuación ejercida por el Hospital San Rafael del Municipio de San Luis Ant., no fue la mejor, la más diligente y cuidadosa, pues los galenos de allí, no hicieron más que agravar el estado de salud de la menor Lizeth, por cuanto estos no pudieron establecer qué enfermedad padecía la menor y solo la remitieron al Hospital General de Medellín por la insistencia de la señora Ceila Madelin, al ver que su hija cada vez se agravaba más, pues si la hubiesen remitido con urgencia y con más prontitud, su enfermedad seguramente se hubiese podido controlar más fácilmente.

En el resumen de ingreso al Hospital General de Medellín se anotó: “desde hace 4 días presenta malestar general, intolerancia a la vía oral, fiebre subjetiva, tos, expectoración e intolerancia a la vía oral. Con dificultad respiratoria leve, aleteo nasal”. El diagnóstico de ingreso fue entonces “bronconeumonía y estenosis esofágica”. En dicho centro médico se le realizaron varios exámenes para establecer finalmente que la enfermedad que estaba padeciendo era “estenosis esofágica, de origen por establecer”.

Aunque presentó cierta mejoría, los médicos de la institución le dijeron a la madre de la paciente que la niña requería una cirugía llamada “dilatación esofágica por endoscopia” con el fin de que se pudiera alimentar por vía oral, para la cual “no había riesgo alguno, pero que no obstante ella debía firmar la respectiva autorización, para ellos poder proceder con la cirugía”.

El 19 de diciembre de 2005 la madre firmó dicha autorización (“consentimiento informado para la práctica de intervenciones quirúrgicas y/o procedimientos especiales”) y la paciente fue remitida al Hospital Pablo Tobón Uribe para la práctica de la cirugía, que tuvo lugar el día 20 siguiente, pero el médico encargado perforó el esófago de la niña, por lo que su estado de salud se complicó. Al respecto en la demanda se dijo: [D]el hecho anterior y de lo a mí contado por la demandante, se puede constatar que el procedimiento médico realizado por el Hospital Pablo Tobón Uribe no fue el más cuidadoso, cauteloso, fue defectuoso, pues cómo es que el galeno encargado de realizar la cirugía a la menor Lizeth no tuvo la suficiente precaución, máxime tratándose de una bebé, y viene a perforarle su esófago, pues si este galeno hubiese extremado sus cuidados, esto no hubiese sucedido, lo que quiere decir que hubo una falla en el servicio médico, y por ende se desató una culpa médica.

En vista de la complicación, la paciente fue remitida a la unidad de cuidados intensivos del hospital, donde permaneció por varios días “pues presentaba riesgo de mediastinitis y riesgo respiratorio”. Sin embargo, posteriormente fue trasladada a una habitación, pues los médicos tratantes aseguraron que “la menor estaba fuera de peligro”, “pero que continuaría bajo el cuidado médico, para su evolución”.

Este último hecho, para los demandantes, constituyó otro error médico, pues no era cierto que la menor estuviera fuera de peligro, sino que su muerte se aproximaba. Así se dejó consignado en la historia clínica de la menor: “paciente con choque séptico refractario, mal perfusión con oximetría no detectable, ni PA. Se informará a la familia la condición de la paciente y gran riesgo de muerte”.

Efectivamente el 27 de diciembre de 2005 la niña falleció. Los demandantes atribuyen la responsabilidad de la muerte de su hija y hermana a “una falla médica cometida inicialmente por el Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, y luego, por el Hospital Pablo Tobón Uribe”. Por último, la madre de la niña afirmó que: … ella firmo la declaración o consentimiento informado para que los galenos del Hospital Pablo Tobón Uribe le practicara la cirugía a su hija, más no para que realizaran un defectuoso procedimiento médico y quirúrgico, ni para que le quitaran su vida, pues después de que el Hospital General de Medellín había mejorado el estado de salud de Lizeth Tatiana, viene el Hospital Pablo Tobón a acabar con todo ello, pues si hubiesen tenido cuidado en el cirugía, se hubiese podido evitar el fallecimiento de la menor. 2.

Posición de las demandadas 2.1. La E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de San Luis Antioquia afirmó, en primer lugar, que la señora Ceila Madilen Marín Gómez se encontraba afiliada a la entidad. Respecto a los demás hechos planteados en la demanda dijo que se atenía a lo que se probara en el proceso, pero que de la historia clínica de la menor se podía concluir que se llevó a cabo el protocolo médico para la situación requerida y que la remisión del paciente sí se efectuó el 14 de diciembre de 2005, pero no se evidencia que hubiera sido por la “insistencia de la madre de la menor”.

Aseguró que el diagnóstico (“estrechez u obstrucción de esófago”) fue oportuno y acertado y se le brindó el tratamiento correspondiente hasta cuando se logró la remisión. Contrario a lo afirmado en la demanda, en ningún momento se diagnosticó a la menor con “rebote de lombrices”. Agregó que la imputación va dirigida a una IPS totalmente diferente, por lo que los hechos no pueden ser atribuidos a ella, si no tuvo participación o incidencia en el daño, pues la perforación del esófago ocurrió en el Hospital Pablo Tobón Uribe.

Dijo que como institución de primer nivel de atención obró de acuerdo con sus competencias de forma diligente y oportuna. En consecuencia, se opuso a las pretensiones de la demanda, “por cuanto no se evidencia conducta negligente, omisiva o alguna falla en el servicio reprochable a la misma ni a su equipo médico que haya generado los supuestos perjuicios alegados”.

En todo caso, alegó que no habría lugar al reconocimiento del lucro cesante solicitado, puesto que, en caso de menores, la producción y destinación de sus ganancias en el futuro es muy incierto. En cuanto al daño emergente consideró que no se encontró probado y que además todos los gastos médicos fueron cubiertos por el régimen subsidiado al que se encontraba afiliada la madre de la menor.

Finalmente, respecto a los perjuicios morales, al no estar acreditado el nexo causal, tampoco hay lugar a su reconocimiento por parte suya. Por las anteriores razones, propuso las excepciones de “no atribución de la causa del daño a la E.S.E. Hospital San Rafael de San Luis”, “inexistencia del nexo de causalidad”, “ausencia de responsabilidad”, “hecho atribuible a un tercero” e “ineptitud sustantiva por indebida estimación de la cuantía” (f. 146, c. 1).

En escrito separado, formuló llamamiento en garantía a la aseguradora Seguros Comerciales Bolívar S. A. (f. 1, c. 3), el cual fue admitido mediante auto del 10 de febrero de 2010 (f. 19, c. 3); sin embargo, la llamada no compareció al proceso. 2.2. El Hospital Pablo Tobón Uribe aseguró que desde que la menor ingresó, se efectuó un diagnóstico de su grave enfermedad, esto es, “una estenosis esofágica”, que quiere decir “un estrechamiento del esófago que impedía su alimentación y afectaba también su sistema respiratorio”; además la menor tenía bronconeumonía. Esta situación obligaba a someterla a un tratamiento de dilatación del esófago que implicaba un grave riesgo de complicación. Frente a la imputación sobre que la perforación del esófago de la paciente habría ocurrido por negligencia del cirujano, afirmó lo siguiente: La perforación del esófago de un paciente con estenosis total es un riesgo inherente al procedimiento de dilatación esofágica, que no es posible evitar ni disminuir mediante cualquier tipo de medida preventiva y que puede concretarse a pesar de que el especialista se acoja rigurosamente a la técnica y a los protocolos del procedimiento, sin incurrir en ningún tipo de error o negligencia. Ese riesgo se deriva de las condiciones anormales de los tejidos del esófago de los pacientes que tienen esta enfermedad.

En el presente caso, la paciente presentaba una doble condición riesgosa. En efecto, en el Hospital General se le hizo un estudio denominado “Reporte Esófago-Duodeno” que dio cuenta, por una parte, de una estenosis (estrechez) total del esófago, que impedía incluso el paso del líquido de contraste y, por otra parte, de una gran dilatación de los tejidos de otro segmento del esófago (dilatación preestenótica).

Ambas anormalidades eran en sí mismas causas y factores de riesgo de una perforación con ocasión del procedimiento de dilatación del esófago. No obstante, se justificaba plenamente que la paciente corriera ese riesgo, dado que si no se intentaba la dilatación del esófago era imposible su alimentación y era segura su desnutrición y su muerte.

Frente a ello, aseguró que a la madre se le explicó las distintas alternativas de tratamiento, con sus respectivos riesgos y se le recomendó la “dilatación esofágica por endoscópica”, puesto que “era menos compleja y rigurosa que la cirugía, que era la otra opción”. En cuanto al tratamiento sugerido, se le mencionó expresamente la posible perforación del esófago, la infección del mediastino (mediastinitis) e incluso la muerte.

La madre dio su consentimiento, “consciente de todos esos riesgos, pero consciente también de que era necesario enfrentarlos, dado que no intentar la dilatación endoscópica de un esófago con estenosis total implicaba la desnutrición y la muerte segura de la menor”. Además, aseguró que el doctor Federico González López, quien adelantó el procedimiento de dilatación, es un reconocido cirujano infantil con amplia experiencia en ese tipo de intervenciones.

El procedimiento se realizó con endoscopia y con la ayuda de fluoroscopia, “lo que le permitía visualizar y controlar con imágenes radiológicas el proceso de dilatación del esófago con las bujías se savary y los balones neumáticos”. Sin embargo, este no permite eliminar el riesgo de una perforación del esófago, por lo que, si este ocurre, no quiere decir que hubo error o diligencia por parte del médico, pues es “un riesgo inherente al procedimiento, que es consecuencia de la anormalidad del esófago del paciente”.

Por tanto, a su parecer, no es cierto que el cirujano no hubiera sido cauteloso ni hubiera extremado los cuidados para evitar que ocurriera la perforación. En ese orden de ideas, agregó lo siguiente: La aparición de la perforación es un resultado adverso que no permite deducir, como hace la demanda, que tuvo que existir un error o culpa médica.

Por el contrario, la técnica de la dilatación esofágica no es en sí misma riesgosa y los instrumentos utilizados tienen forma y estructura que no causan la perforación. El verdadero riesgo se deriva del estado anormal del esófago por donde deben avanzar las bujías de savary y los balones de dilatación: el esófago está cerrado y con los tejidos tensionados y afectados, y por ello son muy susceptibles de perforarse aún si se ejecuta la técnica perfectamente.

De hecho, el cirujano, que veía el esófago en una pantalla, anotó en la historia clínica que el procedimiento había transcurrido sin complicaciones, al igual que lo hicieron el anestesiólogo y la enfermera presentes. Frente a la perforación ocurrida en la paciente, el hospital brindó el tratamiento debido, pero la infección en estos casos es altamente probable (mediastinitis), que es “un evento catastrófico, dada la enorme dificultad para controlarla aún si se suministran los antibióticos adecuados”.

Por otra parte, aseguró que no era cierto que la menor fue trasladada de la UCI a la habitación, como lo afirmó la parte demandante. La paciente estuvo en dicha unidad durante varios días y al evolucionar de manera aparentemente favorable, se la trasladó a otra unidad de cuidados especiales -UCE-. A pesar de todo el cuidado brindado y del diagnóstico inmediato de la complicación, la menor sufrió un grave deterioro y falleció. En consecuencia, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones que denominó “diligencia y cuidado en la actuación médica”, “la causa de la complicación y de la muerte nada tienen que ver con un error cualquiera en el actuar de los médicos y se debieron, exclusivamente, a los riesgos inherentes a la enfermedad y a los procedimientos médicos” y “consentimiento informado” (f. 157, c. 1).

En escrito separado, formuló llamamiento en garantía a la aseguradora Colseguros S. A. (f. 1, c. 2), el cual fue admitido mediante auto del 14 de septiembre de 2009 (f. 19, c. 2). 2.3. La aseguradora Colseguros S. A. alegó que la materialización de un riesgo inherente en medicina no equivale a una negligencia o culpa como lo aseguraron los demandantes.

Explicó que aquel no puede ser evitado por los médicos, aunque tengan la capacidad de preverlo, pues está supeditada a las condiciones del paciente, su patología y la enfermedad, “al punto de darse en procesos donde se observan todos los protocolos médicos”. Por tanto, dijo que en el presente asunto no hubo falla por parte del hospital llamante, puesto que la perforación del esófago es un riesgo inherente a la intervención realizada en la menor (dilatación esofágica).

También aseguró que no era cierto que la paciente fue trasladada a una habitación, pues siempre estuvo en la UCI y en la UCE. Propuso las excepciones de: i) ausencia de culpa, por cuanto el Hospital Pablo Tobón Uribe prestó el servicio médico adecuado y oportuno, hubo consentimiento informado a la madre de la menor y el médico que practicó la intervención actuó con pericia; ii) materialización de un riesgo inherente y su diferencia con la culpa médica, por las razones expuestas en precedencia y iii) tasación antitécnica y exagerada de perjuicios.

Por otra parte, aseguró que como no existió conducta culposa del hospital asegurado, no podía prosperar el llamamiento en garantía. Pero que, en todo caso, si se llegara a declarar la responsabilidad de aquel, no debe prosperar el llamamiento puesto que no se configuró el siniestro “a la luz del contrato de seguro celebrado”. Al respecto dijo que en el contrato se estipuló el sistema de configuración de siniestro bajo la modalidad claims made, “cubriendo las reclamaciones presentadas por primera vez, durante la vigencia de la póliza (24 de noviembre de 2005 al 24 de noviembre de 2006) o a más tardar dos años después de su vencimiento, esto es 24 de noviembre de 2008).

En ese orden de ideas, existiría siniestro si el hospital hubiera efectuado el reclamo hasta esa fecha, pero no lo hizo sino hasta el 16 de julio de 2009. No obstante lo anterior, manifestó que en caso de condena en su contra, se deberá tener en cuenta las condiciones contractuales, esto es, que el sublímite máximo del valor asegurado es de $1.000.000.000 por evento y que el deducible es del 10% del valor del siniestro, es decir, mínimo $150.000.000 (f. 22, c. 2). 3.

Los alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La parte demandante aseguró que en el proceso quedó plenamente demostrado que la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín fue causada por la perforación de su esófago cuando se le practicó, sin pericia, la cirugía denominada dilatación esofágica por endoscopia, razón por la cual solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda (f. 342, c. 1). 3.2.

El Hospital Pablo Tobón Uribe expuso similares argumentos a aquellos de la contestación de la demanda y concluyó que las imputaciones “no tienen base alguna”, por cuanto, de un lado, “la perforación del esófago no se debió a ningún error médico que se hubiera cometido durante el procedimiento y no es cierto que si el Dr. González hubiera sido más cuidadoso el esófago no se habría perforado: ese era un riesgo inherente, imposible de prevenir y de evitar”.

Del otro, “el tratamiento de la complicación fue adecuado y el hecho de que la menor hubiera pasado de la UCI a la UCE no constituye falla alguna ni tuvo ninguna incidencia en que la menor no hubiera podido superar la infección del mediastino y que hubiera fallecido”. Expuso que con las pruebas practicadas en el proceso se acreditó la grave enfermedad de la menor; la necesidad del tratamiento médico, pues era mayor el beneficio que el riesgo; que la perforación esofágica era un riesgo inherente al procedimiento de dilatación del esófago; que la mediastinitis era, a su vez, un riesgo inherente a la perforación esofágica; y que la madre de la menor dio su consentimiento informado, una vez fue advertida del procedimiento y sus posibles complicaciones.

Asimismo, se acreditó que la entidad tuvo “toda la diligencia y cuidado para practicar la dilatación esofágica”, toda vez que el médico era un especialista de amplia experiencia, la técnica utilizada era universal y el hospital “era un referente para ese procedimiento en la ciudad”; que el hospital “contaba con los recursos para tratar de evitar una perforación esofágica” y el procedimiento transcurrió sin complicaciones.

Además, a su juicio, se probó que el manejo de la complicación fue adecuado, por cuanto esta fue descubierta y tratada a tiempo y la muerte “se debió a la mediastinitis y no a una falla cualquiera en la atención de la complicación”. Por dichas razones, solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda (f. 348, c. 1). 3.3. La llamada en garantía Colseguros S. A. estimó que no hay elemento probatorio que permita inferir que hubo una falla en el actuar de los profesionales de la salud que atendieron a la menor y que, por el contrario, todas las pruebas dan certeza de que el procedimiento fue llevado a cabo por personal médico capacitado e idóneo y “con los recursos técnicos más apropiados”.

Además, se acreditó que el procedimiento escogido era el de menos riesgo para la menor -aunque no fueran nulos- a fin de no causar perjuicios innecesarios a la paciente, contrariamente a lo que consideró la parte actora. Por tanto, “no existió un actuar culposo por parte de los galenos del Hospital Pablo Tobón Uribe en el desarrollo del procedimiento quirúrgico de dilatación esofágica”.

Agregó que el procedimiento médico era necesario dado el estado de salud de la paciente y que, aunque fue llevado a cabo en condiciones óptimas, no se logró “como consecuencia de factores externos a la actuación de los galenos”, pues simplemente se materializó un riesgo inherente, ligado a las condiciones propias del paciente o a la complejidad del acto quirúrgico.

Hay complicaciones que se encuentran por fuera del manejo del profesional de la salud y, en ese sentido, no es posible imputarles responsabilidad en caso de materialización del riesgo inherente, como sucedió en este caso, que fue la ruptura de esófago y su consecuente infección, las cuales fueron independientes de la conducta del galeno. En este sentido, para la llamada en garantía, el deceso de la menor no guarda relación de causalidad con la actuación de los médicos tratantes, motivo por el cual hubo ausencia de responsabilidad de las demandadas en el fallecimiento de la niña. Por último, solicitó que, si se llega a condenar a las demandadas, se tenga en cuenta que la tasación de los perjuicios en la demanda fue antitécnica y exagerada en relación con “la situación dañina” (f. 296, c. 1) 3.4.

La E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de San Luis de Antioquia guardó silencio. 3.5. El Ministerio Público consideró que la muerte de la menor guarda relación de causalidad directa con los actos médicos realizados, por cuanto el dictamen pericial dio cuenta de que el porcentaje de perforaciones esofágicas en niños, efectuando el mismo procedimiento es del 2%, lo que indica que no es frecuente que se presente.

Además, que en dicha prueba se aseguró que “en el transcurso de la evolución posiblemente hizo falta un estudio de imagen más amplio (como una tomografía de tórax), que demostrara el compromiso del mediastino y apoyara la conducta del manejo médico o revelara la necesidad de un tratamiento más agresivo. La realización o no de un procedimiento quirúrgico más agresivo se define por los síntomas del paciente en conjunto con los hallazgos de imagen como una tomografía”.

A ello agregó que, con las pruebas obrantes en el expediente, se acreditó que, aunque la intervención fue efectuada en el Hospital Pablo Tobón Uribe, el consentimiento informado se firmó por la madre de la paciente en el Hospital General de Medellín, motivo por el cual, a juicio del Ministerio Público, dicho consentimiento carece de validez.

Además, ese consentimiento no contemplaba la perforación esofágica como uno de los riesgos típicos asociados eventualmente a la intervención endoscópica que se practicó a la menor. Se trató de un consentimiento general, para cubrir cualquier riesgo, de modo que no sirve para exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas (f. 331, c. 1). 4.

La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, denegó las pretensiones respecto de la E.S.E Hospital San Rafael de San Luis, por cuanto respecto de su actuación solo se allegó un documento que dio cuenta de la remisión de la paciente con diagnóstico de estrechez y obstrucción del esófago, así como una bronquitis, por lo que no es posible deducir una falta de diagnóstico y remisión oportunos, ni que en dicha entidad se hubiera manejado la enfermedad como un problema de rebote de lombrices, como lo alegó la parte demandante.

Aunado a ello, el argumento central de la demanda consistió en la perforación del esófago y su consecuente infección, en lo cual dicha entidad no tuvo injerencia alguna, por lo que el a quo consideró que no hay relación causal entre la atención prestada por la aludida E.S.E. y la muerte de la menor. Ahora bien, en relación con la actuación del Hospital Pablo Tobón Uribe aclaró que se probó que la menor fue intervenida en dicho centro clínico el 20 de diciembre de 2005 para realizar una dilatación esofágica por endoscopia, puesto que la paciente tenía una estenosis esofágica severa y que dentro de dicho procedimiento ocurrió una complicación inherente como es la perforación del esófago y, en consecuencia, una mediastinitis, que al tiempo es una complicación inherente a esta última, la que finalmente llevó al fallecimiento de la menor.

No obstante lo anterior, el a quo encontró que no se probó que se hubiera “dado cumplimiento al precepto según el cual al paciente o a su representante se le debe ilustrar sobre el procedimiento que se practicará, así como los riesgos que ello implica, para que este de manera libre acepte la realización del procedimiento”. Estimó que el documento allegado como consentimiento informado de la madre de la menor es un “formato general que solo se llena con el procedimiento, pero que no da cuenta que respecto al procedimiento específico se hizo una ilustración a la paciente o su representante de acuerdo a su nivel cultural, a su estado, a la complicación o a las características propias tanto de la paciente como de la patología”.

En ese sentido, a su juicio, no se cumplió con el requisito del consentimiento informado exigido por la jurisprudencia, “máxime en este caso, donde de manera clara y contundente se señalan unas complicaciones precisas, las que desafortunadamente se presentaron, como eran la perforación del esófago y la mediastinitis”. Además, el consentimiento informado lo efectuó el Hospital General de Medellín, siendo el Hospital Pablo Tobón Uribe quien realizó la intervención. Por tanto, dicha omisión comprometió la responsabilidad de este último, pues: [S]i bien el procedimiento si era necesario e indicado, se hizo con la técnica recomendada, quien la llevó a cabo era idóneo para ello y las complicaciones presentadas eran inherentes, también es cierto y está demostrado, que hubo una falla administrativa en la entidad, al no poner en conocimiento e informar a la madre de la menor, los procedimientos que se realizarían y las posibles consecuencias de los mismos, los que desafortunadamente se presentaron, obligación legal que tiene el médico, y que no es otra cosa, que brindar una oportunidad al paciente o su representante, para que este decida si se realiza o no el procedimiento asumiendo los riesgos que eventualmente se puedan presentar y que libera a la entidad de alguna responsabilidad.

En consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. Sin embargo, no accedió a las pretensiones por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por falta de prueba y, en la de lucro cesante, por falta de certeza sobre este perjuicio dada la corta edad de la víctima directa del daño. En cuanto a la responsabilidad de la llamada en garantía, estimó que esta debe cumplir con las cláusulas contractuales estipuladas en la póliza de responsabilidad civil No. RCCH-181, pues los hechos que dieron lugar a la condena, ocurrieron dentro de su vigencia (f. 376 c. ppal.). 5.

Los recursos de apelación 5.1. El Hospital Pablo Tobón Uribe manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, por los siguientes motivos: a) La providencia desconoció la confesión de la demanda y el principio de la congruencia: en el libelo introductorio no se hizo imputación alguna contra la institución relacionada con la falta del consentimiento informado.

Por el contrario, se reconoce expresamente que la madre de la menor lo firmó para que los médicos practicaran la cirugía. Por tanto, se violó el principio de la congruencia del fallo, según el cual este se debe basar en los hechos en que se fundan las pretensiones, por cuanto la demanda se basó en la presunta falla en el tratamiento médico, la cual no se encontró probada. b) La sentencia no tuvo en cuenta las pruebas sobre el consentimiento informado: la confesión en la demanda, la historia clínica, el dictamen pericial y varios testimonios dieron cuenta de la existencia del consentimiento informado y de que este no fue general, como se aseguró en el fallo de primera instancia, sino que en él se consignaron las particularidades del estado de salud de la menor y los riesgos que acarreaba el tratamiento. c) Manifestó su inconformidad en cuanto al llamamiento en garantía: el fallo no podía limitarse a condenar a la aseguradora a “cumplir con las cláusulas contractuales estipuladas en la póliza”, sino que era necesario establecer el monto exacto de los perjuicios que están cubiertos por esta y que la condenara a pagar la suma de dinero correspondiente a favor del Hospital Pablo Tobón Uribe.

Esa condena genérica impide saber exactamente a qué tiene derecho la entidad frente a la aseguradora, “lo que puede ser causa de un conflicto cualquiera de interpretación entre las partes”. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia proferida en primera instancia y la absuelva, por cuanto “no es cierto que no se hubiera obtenido el consentimiento informado de la madre de la paciente en forma adecuada.

Dicho consentimiento existió y fue obtenido en debida forma”. Subsidiariamente solicitó que se corrija la condena a la aseguradora llamada en garantía (f. 403, c. ppal.). 5.2. La llamada en garantía Allianz Seguros S. A. (antes Aseguradora Colseguros S. A.) presentó las siguientes inconformidades: a) El a quo transgredió los principios de la causa petendi, de congruencia de fallos judiciales y del debido proceso: en la demanda no se hizo reproche alguno respecto de la falta de consentimiento informado que fue la razón de la condena.

En la demanda se reprochó la presunta negligencia médica en la intervención quirúrgica, por lo que el fallo se tenía que centrar exclusivamente en esa imputación. Además, el a quo encontró probado que la perforación del esófago se debió a la materialización de un riesgo inherente y no a la culpa de los profesionales médicos que llevaron a cabo el procedimiento.

En ese sentido, no debía acceder a las pretensiones por una falla no alegada en la demanda. b) Indebida apreciación del material probatorio: el a quo desconoció el valor probatorio del dictamen pericial, la historia clínica, la confesión efectuada en la demanda e, incluso, el indicio grave en contra de la demandante, al no haber asistido a la audiencia de interrogatorio de parte.

A su juicio, las conclusiones a las que llegó el a quo se basaron en interpretaciones personales de la demanda y no tuvo en cuenta los hechos acreditados con el material probatorio allegado al proceso que dieron cuenta de la existencia del consentimiento informado. Si bien este fue expedido por entidad distinta a donde se efectuó la intervención, lo cierto es que “el procedimiento, la técnica y las condiciones bajo las cuales la intervención se llevó a cabo fueron las mismas”, por tanto, es válido.

En efecto, los protocolos de obtención del consentimiento informado a los cuales hizo alusión el a quo no tienen carácter legal y por tanto no pueden ser exigibles a las demandadas. Ni la Ley 23 de 1981 ni el Decreto 3380 del mismo año que la reglamenta consagran procedimientos formales propios de la obtención del consentimiento informado.

En ese orden de ideas, “era suficiente con la constatación de que se hubiera dado a la paciente la información adecuada para el entendimiento y decisión sobre la procedencia o no de la intervención quirúrgica, lo cual se dio plenamente en la institución Hospital General de Medellín y la cual no le era exigible al Hospital Pablo Tobón Uribe que la reiterara”. c) No existe relación de causalidad entre la conducta que sirve de fundamento a la condena y el daño presentado: la supuesta omisión en que habría incurrido la entidad no tiene nexo de causalidad con la muerte de la niña. Aseguró que la posición jurisprudencial adoptada en el fallo reprochado, según la cual la falta de consentimiento informado es suficiente causa para condenar por todos los perjuicios establecidos en la demanda, no está vigente.

La corriente actual considera que la falta de dicho consentimiento “a lo sumo generaría un daño moral en la persona que lo debió otorgar”, pues se habría atentado contra su dignidad, autonomía y libertad. d) No se dio aplicación a las condiciones y cláusulas del contrato de seguro que permitió el llamamiento en garantía: a su juicio, no se la debía condenar al pago total de la condena, pues se debía tener en cuenta “la pretensión revérsica” y no la pretensión principal.

Esto, dado que no hubo siniestro por la ocurrencia del riesgo, sino por la reclamación hecha al asegurado, la cual en se hizo “luego de expirar los dos años posteriores a la terminación de la vigencia respectiva”. En ese orden de ideas, explicó lo mismo que al respecto se dijo en la contestación de la demanda y solicitó que se declare probada la excepción de “ausencia de siniestro” propuesta en ella.

Aunado a lo anterior, alegó que hubo un desconocimiento del pacto de deducible establecido en la póliza, puesto que en el evento en que se considere procedente condenar al demandado y a la llamada en garantía, esa condena no puede desconocer las condiciones propias pactadas en el contrato de seguro. La condena en su contra en primera instancia fue “verdaderamente desafortunada en tanto a la vaguedad con la cual se profiere”, toda vez que, al condenar en abstracto, el a quo no otorgó “seguridad jurídica alguna en relación con el monto real de la indemnización y sobre la obediencia que debe guardarse en relación con las cláusulas que regulan”, concretamente, las relativas al deducible de la prestación asegurada.

Solicitó en consecuencia que en caso de ser condenada se establezca que “la suma que debe reembolsar la aseguradora no incluye el valor del deducible pactado, y por tal motivo solamente se asumiría el valor de una condena que supera los ($150.000. 000.oo.) y hasta el valor máximo asegurado esto es, ($1.000.000.000.00.)”. En todo caso, solicitó que sea revocada la sentencia de primera instancia y se absuelva al Hospital Pablo Tobón Uribe y a su aseguradora Allianz Seguros S. A. (f. 412, c. ppal.). 6.

Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. El Hospital Pablo Tobón Uribe se limitó a transcribir los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, así como el recurso de apelación (f. 452, c. ppal.). 6.2. La aseguradora Allianz Seguros S. A. reiteró los mismos argumentos presentados en el recurso de apelación y como punto nuevo aseguró lo siguiente (f. 488, c. ppal.): No podemos perder de vista que existe un deducible pactado en la póliza ($150.000.000.oo) CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS y la condena, a lo sumo, podría ascender a 300 SMLMV que a la fecha equivalen a ($184.800.000.oo) CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS, razón por la cual, la condena a Allianz, en el peor de los escenarios, esto es, en caso de considerarse que hubo responsabilidad de la asegurada, o en el evento de hacer caso omiso a la delimitación temporal de la póliza, no podría superar los ($34.800.000.oo). 6.3.

La parte demandante allegó sus alegatos de manera extemporánea (f. 497, c. ppal.) 6.4. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y la Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública (E.S.E. Hospital San Rafael) y una corporación de derecho privado (Hospital Pablo Tobón Uribe) respecto de la cual la competencia se genera por fuero de atracción[1].

Asimismo, en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión de la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín se estimó en $763.000.000, suma que resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2007 ($216’850.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. 2.

Acción procedente La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a las demandadas por la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín, causada presuntamente por la falla del servicio médico en que estas habrían incurrido. 3. Legitimación en la causa Los demandantes están legitimados en la causa en tanto se afirman perjudicados con la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín y las demandadas se encuentra legitimadas para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quienes se endilga la presunta responsabilidad en los hechos materia del debate.

En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción[2] (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. 4. La caducidad de la acción Se encuentra demostrado que la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín acaeció el 27 de diciembre de 2005 (f. 21, c. 1), mientras que la demanda fue presentada el 26 de noviembre de 2007, por lo que no hay duda de que la demanda se presentó antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la supuesta falta de consentimiento informado de la madre de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín para que se le practicara la dilatación del esófago, compromete la responsabilidad extracontractual del Hospital Pablo Tobón Uribe por su fallecimiento, ocurrido después de dicho procedimiento. 3.

Análisis probatorio La Sala advierte que de las pruebas practicadas en el transcurso del proceso solo se tendrán en cuenta aquellas que sirven exclusivamente para dar respuesta al problema jurídico planteado. 3.1. La señora Ceila Madilen Marín Gómez firmó una declaración de consentimiento informado el 19 de diciembre de 2005, en representación de su menor hija Lizeth Tatiana Castillo Marín, ante el Hospital General de Medellín, en los siguientes términos (f. 123, c. 1): NOTA: Para todos los efectos de este documento, se entiende por USUARIO, el paciente que recibe directamente el tratamiento; o en su defecto, su representante legal.

Se aclara que todas las consecuencias que de esta declaración se deriven, recaerán directamente sobre los derechos del paciente. A. CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA LA PRÁCTICA DE INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS Y/O PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: Yo como USUARIO tengo el derecho de ser informado acerca de mi estado de salud y de los procedimientos quirúrgicos, médicos o terapéuticos y de ayudas diagnosticas que se requieren para mi enfermedad, igualmente sobre los riesgos y peligros que ellos acarrean, con el fin de poder tomar una decisión sobre si me someto o no a estos procedimientos y pueda dar un consentimiento idóneo para el procedimiento.

Así pues, por medio del presente documento, obrando en mi calidad de USUARIO en pleno y normal uso de mis facultades mentales, otorgo en forma libre mí consentimiento al Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, Empresa Social del Estado (HGM), para que por intermedio de médicos en ejercicio legal de su profesión, así como de los demás profesionales de la salud que se requiera, y de aquellos que se encuentren aún en período de formación (pero siempre bajo la supervisión de un médico titulado), con el concurso del personal auxiliar de servicios asistenciales de la Entidad, para tratarme y para que se me practique la siguiente intervención: Dilatación Esofágica x Endoscopia El HGM queda autorizado para llevar a cabo igualmente la práctica de conductas o procedimientos médicos adicionales a los ya autorizados en el punto anterior, si en el curso de la intervención o del procedimiento llegare a presentarse una situación inadvertida o imprevista que ajuicio del cirujano o médico tratante, los haga aconsejables y necesarios.

El consentimiento y autorización que anteceden, han sido otorgados previa la evaluación que de mi estado de salud en calidad de USUARIO, han hecho los médicos del HGM, con el objeto de identificar mis condiciones clínico patológicas, y previas las advertencias que dicho médico ha hecho con respecto a los riesgos previstos y consecuencias que puedan derivarse de la intervención consentida.

Declaro que he recibido amplias y satisfactorias explicaciones sobre su alcance y que me han aclarado las dudas que he tenido y manifestado al respecto. Se me ha explicado como USUARIO que existen riesgos de imposible previsión, incluyendo la muerte, los cuales, por tal razón, no pueden ser advertidos y en consecuencia declaro expresamente que los asumo.

En especial se me advierte que mi enfermedad tiene riesgos y peligros si no se sigue el tratamiento indicado, pero también tienen riesgos y peligros relacionados con los procedimientos quirúrgicos, médicos y/o diagnósticos, los cuales pueden generar daños colaterales, e incluso pueden llegar a producir la muerte. Además, se me advierte como USUARIO los siguientes riesgos, entre otros: Reacciones a medicamentos, anemias, lesiones y rupturas de órganos, tejidos, venas, arterias, músculos, nervios, coágulos de sangre en las venas y pulmones, hemorragias ahogamientos por falta de oxígeno, fracturas, lesiones cerebrales, lesiones cardíacas, alergias y también infecciones, pues se hace imposible describirlos en su totalidad, yo acepto someterme a la intervención, asumiendo no sólo los riesgos anotados, sino también otros no consignados en este documento.

Como USUARIO acepto, que se me ha dado la oportunidad, para hacer preguntas sobre la ocurrencia de determinados riesgos no mencionados en la lista, y una vez pregunté, se me suministró una explicación satisfactoria. En mi condición de usuario comprendo que, con la intervención o intervenciones que me van a realizar, no pueden garantizar los resultados o la curación. Dejo expresa constancia de que he recibido precisas y claras instrucciones e información con respecto a las características y efectos de la intervención, cuya práctica he consentido, y de que se me han dado las prescripciones médicas para el día en que deba realizarse, así como para antes y después de la misma.

Además, he recibido claras instrucciones en el sentido de que el consentimiento otorgado mediante este documento, puede ser revocado o dejado sin efecto por voluntad propia, decisión que debo tomar antes de la intervención autorizada. (…) C. CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA APLICACIÓN DE ANESTSIA GENERAL Y/O CONDUCTIVA, SEGÚN REQUERIMIENTO: Informado como USUARIO, de que todo paciente que recibe anestesia general, tiene los siguientes riesgos: Para llevarlo a la inconsciencia necesaria para realizar la cirugía, recibirá drogas venosas y gases inhalados que posiblemente nunca antes había recibido y que pueden causar alergias y otras reacciones como disminución de la presión arterial, de la oxigenación y ocasionalmente la muerte, entre otros.

Para proveer una adecuada oxigenación y suministrar estos gases anestésicos, se coloca un tubo de la boca al pulmón y en su introducción podría ocurrir pérdida o fractura de piezas dentarias, heridas en labios y la lengua y además ronquera. He sido informado de que en la anestesia conductiva, raquídea y epidural, existen entre otros riesgos, el de infección en el sitio de aplicación, edema, sangrado, dolor de piernas, episodios de dolor de cabeza, meningitis, neuritis, reacciones alérgicas, alteraciones de la presión arterial, en la oxigenación, y en muy raros casos la muerte.

Existen otros riesgos imposibles de enumerar, dada su imprevisibilidad. Ocasionalmente, por medidas de seguridad para el paciente, se puede requerir una cirugía o una técnica anestésica diferente a las programadas, transfusión sanguínea y/o ser transferido a una unidad de hospitalización para una mejor vigilancia. Para tratar de disminuir estos riesgos, es esencial la evaluación preanestésica, mantener el ayuno indicado y monitoreo permanente durante todo el acto anestésico de la presión arterial, oxigenación y ritmo del corazón, la cual se realiza en el HGM a todo paciente, según diagnóstico y necesidades.

Como USUARIO, me han dado la oportunidad de hacer preguntas acerca de mi estado de salud, diferentes alternativas de anestesia y tratamiento, riesgos si no se practica ningún tratamiento, los procedimientos que serán usados y sus riesgos y peligros; yo considero que tengo suficiente información para dar el consentimiento informado. Yo certifico que este documento se me ha explicado completamente, que yo lo he leído (o me Io han leído como USUARlO), que los espacios en blanco han sido llenados y que comprendo su contenido.

Asumo sin restricción alguna, la plena responsabilidad por todos los gastos que de acuerdo con las tarifas del HGM comporte la práctica de la intervención autorizada, así como por cualesquiera otros gastos, incluidos los de hospitalización, exámenes de apoyo, drogas y demás que se ocasionen si llega a presentarse una situación imprevista.

El HGM queda autorizado para ordenar la disposición final de los componentes anatómicos que sean retirados del cuerpo del USUARIO, previa la toma de muestras o partes adecuadas con destino a exámenes anatomopatológicos, cuya práctica solicito a mi costa. Declaro haber sido advertido por el HGM en el sentido de que la práctica de la intervención quirúrgica aceptada, procedimiento requerido o al tratamiento al cual me someto como USUARIO, compromete una actividad de medio, pero no de resultado, condición bajo la cual me someto a la misma.

Certifico que el presente documento ha sido leído y entendido por mí en su integridad Doy mi total consentimiento y además en mi calidad de USUARIO, sostengo: 1. Que leí o me han leído este consentimiento previo a la cirugía, al procedimiento o al tratamiento. Que se me explicó totalmente los términos que están escritos y que se me aclararon las dudas que al leerlo se me crearon. 3.

Me explicaron perfectamente bien en que consiste el procedimiento a realizar, además de sus complicaciones y de otras alternativas de tratamiento. 4. No tengo ninguna duda acerca del procedimiento requerido. Que autorizo al personal idóneo del Hospital para que practique la cirugía. el procedimiento o el tratamiento programado. (se resalta). 3.2.

Según las historias clínicas aportadas al proceso, la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín estuvo varios días hospitalizada en el Hospital General de Medellín hasta el 20 de diciembre de 2005, cuando se la remitió al Hospital Pablo Tobón Uribe, para que se le efectuara la dilatación esofágica, por cuanto fue diagnosticada con estenosis esofágica (fls. 22, 77-78, 99-100 respaldo y 190 respaldo, c. 1). 3.3.

La señora Ceila Madilen Marín Gómez firmó otra declaración de consentimiento informado el 20 de diciembre de 2005, en representación de su menor hija Lizeth Tatiana Castillo Marín, pero esta vez ante el Hospital Pablo Tobón Uribe, en los siguientes términos (f. 176, c. 1): 1. INFORMACIÓN La información que le vamos a suministrar a continuación está relacionada con su estado de salud y los posibles procedimientos diagnósticos o terapéuticos que puede recibir. |Estado de salud del paciente |Estenosis esofágica | |(Explique al paciente en | | |términos sencillos su estado | | |de salud y diagnóstico) | | |Alternativas de tratamiento |Dilatación esofágica o | |(Explique al paciente las |cirugía (ilegible) | |posibilidades terapéuticas o | | |diagnósticas que se le pueden | | |ofrecer) | | |Alternativa recomendada |se recomienda dilatación | |(Explique al paciente la |esofágica | |alternativa terapéutica o | | |diagnóstica recomendada por | | |usted) | | |Riesgos con y sin el |Riesgo de sangrado, | |procedimiento diagnóstico o |perforación de víscera hueca,| |terapéutico (Explique al |mediastinitis, peritonitis, | |paciente claramente los |broncoaspiración, | |riesgos y complicaciones |complicaciones anestésicas, | |previstos) |muerte | |Riesgos propios del paciente | | |(Explique al paciente los | | |riesgos específicos de acuerdo| | |con su estado de salud y con | | |las condiciones propias | | |(antecedentes, comorbilidades,| | |etc.)) | | |Beneficios con el tratamiento |Resolver estenosis esofágica | |(Explique al paciente los |(ilegible) | |beneficios con el | | |procedimiento terapéutico o | | |diagnóstico recomendad) | | |Pronóstico (Explique al |Requiere múltiples | |paciente el pronóstico con o |dilataciones para resolver la| |sin el procedimiento |estenosis.

Los riesgos del | |diagnóstico o terapéutico) |procedimiento son bajos y | | |justifica realizarlo según el| | |beneficio que puede lograrse |

2. OBTENCIÓN DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE Declaro que me han explicado y he comprendido satisfactoriamente mi estado de salud y los posibles procedimientos diagnósticos o terapéuticos para mi atención. También manifiesto que me han sido aclaradas todas mis dudas y me han explicado los posibles riesgos y complicaciones con el procedimiento que he elegido y acepto: PROCEDIMIENTO ELEGIDO Y ACEPTADO POR EL PACIENTE: dilatación esofágica.

Doy mi consentimiento para que me efectúen el procedimiento descrito anteriormente y los procedimientos complementarios que sean necesarios o convenientes durante la realización de este, a juicio de los profesionales que lo lleven a cabo. 3.4. El 27 de diciembre de 2005, la señora Ceila Madilen Marín Gómez firmó otra declaración de consentimiento informado, en representación de su menor hija Lizeth Tatiana Castillo Marín, ante el Hospital Pablo Tobón Uribe, en los siguientes términos (f. 178, c. 1): 1.

INFORMACIÓN La información que le vamos a suministrar a continuación está relacionada con su estado de salud y los posibles procedimientos diagnósticos o terapéuticos que puede recibir. |Estado de salud del paciente |Paciente con infección grave | |(Explique al paciente en |en la sangre y alteración del| |términos sencillos su estado de|pulmón y de la coagulación de| |salud y diagnóstico) |la sangre, con dificultad | | |para respirar | |Alternativas de tratamiento |Requiere ventilación | |(Explique al paciente las |asistida, transfusión de | |posibilidades terapéuticas o |glóbulos rojos, plaquetas, | |diagnósticas que se le pueden |posiblemente (ilegible). | |ofrecer) |Canalizar vena y arteria | |Alternativa recomendada |Los descritos | |(Explique al paciente la | | |alternativa terapéutica o | | |diagnóstica recomendada por | | |usted) | | |Riesgos con y sin el |Con la ventilación: neumonía | |procedimiento diagnóstico o |por ventilador, neumotórax, | |terapéutico (Explique al |fallar en procedimiento de | |paciente claramente los riesgos|canalizar arteria, | |y complicaciones previstos) |transfusión que puede causar | | |muerte, fiebre, alergia, | | |brote | |Riesgos propios del paciente | | |(Explique al paciente los | | |riesgos específicos de acuerdo | | |con su estado de salud y con | | |las condiciones propias | | |(antecedentes, comorbilidades, | | |etc.)) | | |Beneficios con el tratamiento |Mejorar la ventilación y | |(Explique al paciente los |oxigenación, mejorar la | |beneficios con el procedimiento|coagulación de la sangre | |terapéutico o diagnóstico | | |recomendad) | | |Pronóstico (Explique al |Reservado por la gravedad de | |paciente el pronóstico con o |la infección | |sin el procedimiento | | |diagnóstico o terapéutico) | |

2. OBTENCIÓN DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE Declaro que me han explicado y he comprendido satisfactoriamente mi estado de salud y los posibles procedimientos diagnósticos o terapéuticos para mi atención. También manifiesto que me han sido aclaradas todas mis dudas y me han explicado los posibles riesgos y complicaciones con el procedimiento que he elegido y acepto: PROCEDIMIENTO ELEGIDO Y ACEPTADO POR EL PACIENTE: Intubación y ventilación asistida y transfusión de hemoderivados: glóbulos rojos y plaquetas, plasma, crioprecipitado; canalizador de arteria.

Doy mi consentimiento para que me efectúen el procedimiento descrito anteriormente y los procedimientos complementarios que sean necesarios o convenientes durante la realización de este, a juicio de los profesionales que lo lleven a cabo. 3.5. En el transcurso del proceso se practicaron lo siguientes testimonios, de los cuales se extrae exclusivamente las declaraciones relacionadas con el objeto de la apelación: 3.5.1.

El señor José Fernando Arango, médico anestesiólogo vinculado al Hospital Pablo Tobón Uribe, quien atendió a la paciente, manifestó (f. 250, c. 1): PREGUNTA. Diga al despacho, si a la madre de la menor en el Hospital Pablo Tobón Uribe, usted directamente, el médico que intervino a la niña o alguien más, le informó acerca de los riesgos que podían presentarse a buena cuenta del procedimiento que se iba a realizar con la menor, cómo se lleva a cabo esa diligencia de informarle suficientemente al paciente o a sus representantes, las situaciones que se pueden presentar, a efecto de que otorguen su consentimiento.

CONTESTO. Cuando la niña ingresa se hace un interrogatorio a la madre o familiares sobre el estado de salud, los antecedentes o cirugías previas, se realiza un examen físico, se realizan exámenes de laboratorio, y finalmente se explica, en este caso a la madre, los riesgos y los beneficios de la intervención, y sólo hasta que los familiares están de acuerdo se procede con la intervención planeada, yo le hice todo este proceso, desde que ingresó al Hospital General, la evaluación antes de la anestesia, le di la anestesia y estuve durante todo el procedimiento.

PREGUNTA. Sírvase decir al despacho si a la madre de la menor se le informó sobre el riesgo de perforación esofágica. CONTESTO. Yo sobre perforación esofágica no le informé, sobre los riesgos anestésicos si le di información, riesgos de inestabilidad cardiovascular, disminución de presión arterial, alergias, incluso la muerte. 3.5.2.

El señor Jorge Alberto Rivera Echeverry, médico pediatra gastroenterólogo, vinculado al Hospital Pablo Tobón Uribe y quien atendió a la menor después del procedimiento, declaró (f. 253, c. 1): PREGUNTA. Sírvase decir al despacho, si al momento de obtener el consentimiento informado de la madre de la menor para que se sometiera su hija a este procedimiento, específicamente se le debió haber puesto en conocimiento la situación que usted describe en su respuesta anterior.

CONTESTO. Los protocolos del Hospital sobre consentimiento informado son claros en mostrar las posibles complicaciones o riesgos a los que se somete el paciente al momento del procedimiento, incluyendo la muerte. PREGUNTA. Diga al despacho si esos protocolos relacionados con el consentimiento informado, hacen referencia a un formato diseñado por el centro hospitalario o se tiene el cuidado de que por un profesional médico se le explique la situación que se presenta con el paciente, bien sea este directamente o a la persona que lo esté representando.

CONTESTÓ. Los protocolos constan de dos partes, una un consentimiento escrito, el cual es explicado al paciente o en este caso al responsable del paciente directamente por el profesional médico que realiza el procedimiento, contestando la dudas que tenga el paciente o su responsable, queda constancia dentro del consentimiento informado. 3.5.3.

El señor Andrés German Goldstein Rothstein, médico especialista en cirugía endoscópica, vinculado al Hospital Pablo Tobón Uribe, pero que no conoció el caso, ni tuvo contacto con la menor y cuya declaración fue solicitada como perito técnico, manifestó (f. 260, c. 1): PREGUNTADO. Sírvase decir al despacho, teniendo en cuenta lo expresado en sus respuestas anteriores si el consentimiento informado al paciente, en este caso con la señora madre de la niña, debió hacerlo el médico gastroenterólogo que realiza le procedimiento o si eventualmente lo podía realizar otro medico, a modo de ejemplo el anestesiólogo.

CONTESTO. En mi opinión el consentimiento informado lo debe realizar, explicar y hacer firmar el medico especialista que realiza la intervención (…). PREGUNTADO. diga cuál es la gravedad de una mediastinitis y si la literatura medica la tiene descrita como un riesgo inherente al caso de una perforación del esofágica. CONTESTO. la mediastinitis es una complicación grave que rápidamente puede producir sepsis en el paciente y la literatura la describe como una complicación después de una perforación de esófago.

Aclarando que en un consentimiento informado, en mi opinión se le explica al paciente que puede ocurrir una perforación e infección dentro de estos una de ellas, es la mediastinitis (…). PREGUNTADO sabe si los médicos cirujanos tienen conocimiento de estos beneficios y de estos riesgos correlativos y si están en capacidad de explicarlos al paciente o sus responsables.

CONTESTO si, todos los médicos cirujanos tienen conocimiento de estos beneficios y estos riesgos, por lo tanto, le queda fácil explicarlo al paciente o sus responsables (…). 3.5.4. El señor Elmer Soler Marín Gómez, hermano de la señora Ceila Madilen Marín Gómez, declaró (f. 268, c. 1): Llega al Hospital General, allá como que no tienen el cirujano para hacerle la endoscopia que necesitaba la niña, no recuerdo cuánto estuvo allí, piden al San Vicente y al Pablo Tobón que necesitan cirujano para la endoscopia de la niña, resulta que el Pablo Tobón es el que lo tiene y la remitieron para allá (…).

PREGUNTA. Sírvase decir al despacho, si usted acompañó a la señora CEILA MADILEN durante su permanencia en la ciudad de Medellín, tanto en estadía en el Hospital General como posteriormente en el Pablo Tobón, caso afirmativo si recuerda si los médicos de una o de la otra institución hablaron con ella, le explicaron cuál era la naturaleza de su patología, y el por qué de la necesidad de la intervención que se iba a llevar a cabo en el Hospital Pablo Tobón Uribe.

CONTESTO. Supuestamente era para hacerle una cirugía, no tengo bien la palabra, una obstrucción o algo así, no tengo esa palabra bien escrita, como una endoscopia, es lo que le entendí, yo de medicina no conozco nada, eso es Io que recuerdo, yo no estuve todo el tiempo con ella, CEILA me dijo que a eso la llevaban al Pablo Tobón, que para eso la llevaban allá, no se si ella estuvo de acuerdo o no, no se si le dirían si era riesgosa o no. Yo estuve con CEILA poquito en el General porque no le iban a hacer nada por falta de cirujano, no tuve mucho tiempo para acompañarla (…).

En el Pablo Tobón la acompañaba a ratos, cuando me quedaba tiempo. PREGUNTA. Sírvase decir al despacho, si después de que la niña fue intervenida en el Hospital Pablo Tobón Uribe, la señora CEILA MADILEN le comentó a usted que esa intervención no tenia su consentimiento o si manifestó alguna otra queja o reparo, a buena cuenta de los tratamientos, procedimiento y atención que recibió la niña, y ella misma en el Hospital Pablo Tobón Uribe.

CONTESTO. Me cuenta que la niña terminó muy mal la cirugía, de lo que me pregunta no hablamos de eso, ni ella nunca me comentó nada, solo que la niña estaba muy grave (…). PREGUNTA. Usted supo si la señora CEILA MADELEIM era consciente de la necesidad de practicarle la cirugía a la niña para intentar lograr una mejoría en su estado de salud.

CONTESTO. Como dije anteriormente nunca hablamos de eso, ya había contestado esa pregunta. 3.5.5. La señora Miriam Amparo Marín Giraldo, quien dijo ser “prima lejana” de la señora Ceila Madilen Marín Gómez, manifestó (f. 270, c. 1): Yo sé que la niña se enfermó en San Luis, y ella la llevó a consulta médica, y le decían que era dizque un rebote de lombrices o algo así, le mandaron una droga y ella en vista de que la niña no mejoraba ni se la hospitalizaban, como que acudió a alguien del pueblo para que hablara en el hospital y le atendieron la niña o le prestaran más atención, se reunieron los médicos del Hospital San Rafael y decidieron remitieron a Rionegro me parece que es, de allá la remitieron al General, allá le mandaron una endoscopia y como era con sisben, la debían atender en el San Vicente o en el Pablo Tobón, resultó en el Pablo Tobón, allá le hicieron la endoscopia y el médico salió diciendo que había sido un éxito, le dijo a la mamá a los que estábamos ahí en ese momento (…).

PREGUNTA. Sírvase decir al despacho, si usted estuvo pendiente de acompañar a la señora CEILA MADILEN para la época en que se trató a su menor hija acá en la ciudad de Medellín, caso afirmativo si recuerda, qué fue lo que le indicaron los médicos en los Hospitales General y Pablo Tobón, qué que era lo que tenía su hija. CONTESTO. En el hospital General solo tengo conocimiento que le mandaron una endoscopia porque la niña no comía, y en el Pablo Tobón le hicieron la endoscopia y el médico salió diciendo que había sido todo un éxito, yo lo escuché, ya de lo que decían los médicos que yo haya escuchado no. PREGUNTA.

Sírvase decir al despacho si después del fallecimiento de la niña LIZETH TATIANA, la madre le manifestó que los procedimientos que se le habían realizado en los Hospitales General o Pablo Tobón Uribe, no contaban con su aprobación o si se mostró inconforme con la atención que se le brindó en una u otra institución hospitalaria. CONTESTO. Del Hospital San Rafael de San Luis y del Pablo Tobón, ella me dijo que en San Luis no le prestaron la atención suficiente a la niña, que se la devolvieron para la casa y le dijeren que ella era una inepta y no le sabía dar la droga, y del Pablo Tobón me comentó que lo que a la niña le iban a hacer, se lo debía hacer en días, de a poquito, y el médico se lo hizo en cuarenta y cinco minutos y que le habían perforado el esófago (…).

PREGUNTA. Usted supo si la señora CEILA MADELEIM conversó con los médicos del Hospital pablo Tobón Uribe, acerca de la necesidad de la intervención y sobre sus posibles riesgos. CONTESTO. No, no supe. PREGUNTA. supo si la señora CEILA MADELEIM era consciente de la necesidad de esa intervención para intentar recuperar el estado de salud de la niña. CONTESTO.

No sé, si uno lleva un enfermo es que uno va a someterse a lo que le hagan para salvarla esa vida, pero que yo sepa que era consciente del riesgo, no lo sé. 3.6. En el dictamen pericial rendido por la Universidad CES en marzo de 2012 se consignó, in extenso, lo siguiente (f. 278, c. 1): l. RESUMEN DE HISTORIA CLÍNICA Resumen de historia clínica y evaluación del caso según la documentación recibida, en la cual sólo se encuentra información de la atención prestada en el Hospital Pablo Tobón Uribe.

Paciente de sexo femenino de 19 meses. Remitida al Hospital Pablo Tobón Uribe el día 20/12/2005 para realizar una dilatación esofágica con diagnóstico de enfermedad de reflujo gastroesofágico y estenosis esofágica secundaria. Ingresa al servicio de gastroenterología pediátrica y se le practica el procedimiento: Endoscopia digestiva y dilatación esofágica con balón neumático, previo informe de riesgos y firma del consentimiento informado.

Durante el procedimiento el médico tratante advierte la presencia de cuerpo extraño y estrechez severa del esófago distal, por lo cual suspende la endoscopia y realiza paso de guía por medio de fluoroscopia, por alto riesgo de perforación por la gravedad de la estenosis prefiere la dilatación con balón neumático más que con bujías. El paciente termina el procedimiento en buenas condiciones y es trasladado a la sala de recuperación. A las 2 horas del procedimiento el paciente es evaluado por presentar pico febril de 39.20.

Es evaluado por gastroenterología que lo encuentra en regulares condiciones, con dificultad respiratoria moderada y quejido, sin otros signos de enfermedad. Decide realizar rayos X de tórax que muestran signos de neumomediastino y aire disecando tejido de hipofaringe, con enfisema subcutáneo izquierdo. Se recomienda por radiología descartar perforación esofágica.

Es evaluado nuevamente por gastroenterología que decide hospitalizar, iniciar manejo con antibióticos de amplio espectro y solicita evaluación por cirugía infantil. Se hospitaliza en el servicio de UCI por alto riesgo de mediastinitis y es evaluada por cirugía pediátrica. Encuentran paciente en condición estable, sin signos de dificultad respiratoria, afebril, sin hallazgos anormales al examen físico.

Se solicita rayos X de tórax control que no demuestran hallazgos patológicos nuevos y se observa neumomediastino estable. Por la estabilidad clínica y radiológica se sospecha más una microperforación de esófago distal y se da manejo médico que se modificaría según evolución clínica de la paciente. La paciente permanece estable por 24 horas luego de las cuales presenta polipnea, taquicardia, fiebre y elevación del ácido láctico.

Con la sospecha de sepsis de origen en mediastino se realizan hemocultivos, los cuales reportan bacilos gram negativos. Con este resultado se evalúa nuevamente por cirugía pediátrica y se solicita esofagograma. Se realiza esofagograma con bario el día 23/12/2005 que demuestra irregularidad del tercio medio y distal del esófago con salida del medio de contraste al mediastino, con adecuado vaciamiento esofágico.

Con hallazgos del esofagograma y en vista de que la condición clínica de la paciente continúa estable, se decide continuar manejo médico y se inicia nutrición parenteral total para manejo nutricional sin vía oral. El día 24/12/2005 llega resultado definitivo de hemocultivos por Io cual se escalona tratamiento antibiótico. Por lo demás paciente estable clínicamente, solo presenta picos febriles aislados los días 25 y 26/12/2005.

El día 27/12/2005 se encuentra paciente con gran deterioro clínico, irritable, con dificultad respiratoria, con sangrado por orificios naturales y aspecto tóxico. Requiere ventilación mecánica y politransfusiones. Se realizan cultivos de secreciones y sangre y se evalúa por cirugía pediátrica. Por pésimas condiciones y mal pronóstico se continúa manejo en UCI de shock séptico, sin embargo no responde al tratamiento y finalmente fallece. ll.

CORRELACIÓN CLÍNlCA Y MEDICO LEGAL Se trata de una paciente de sexo femenino, lactante menor. Con antecedentes personales de enfermedad de reflujo gastroesofágico severa que la lleva a desarrollar una estenosis esofágica. La estenosis esofágica es el grado más avanzado de la enfermedad por reflujo gastroesofágico. Su principal complicación es la neumonía aspirativa, pues el paciente es incapaz de manejar las secreciones gastrointestinales y termina haciendo una broncoaspiración con alimentos que produce cuadros severos infecciosos.

Otra de las consecuencias es la desnutrición crónica, por la imposibilidad del paso de los alimentos al estómago. El manejo inicial de la enfermedad de reflujo gastroesofágico con estenosis es clínico, con inhibidores de la bomba de protones que disminuyan el ácido de las secreciones gástricas y eviten la lesión de la mucosa esofágica previniendo así complicaciones como la estenosis benigna del esófago.

Sin embargo en estadios avanzados se deben realizar procedimientos terapéuticos más agresivos para permitir el paso de las secreciones y los alimentos a nivel distal. En la situación de una estenosis esofágica, como es el caso de la paciente, el tratamiento de elección son las dilataciones esofágicas, ya sea con bujías o con balón, de manera que se permita el paso distal de las secreciones sin necesidad de cirugía. La mayoría de las veces el paciente requiere más de una sesión de dilataciones para obtener un resultado óptimo, y éstas deben estar siempre acompañadas de un adecuado manejo médico.

Dentro de la técnica de las dilataciones esofágicas éstas se dirigen por medio de endoscopia y fluoroscopia para hacer más seguro el procedimiento. La dilatación con balón se prefiere en los casos complicados, como es el caso de nuestra paciente en la cual el equipo endoscópico no podía pasar, pues la fuerza se distribuye de manera radial y controlada por manómetro, a diferencia de la bujía en donde la fuerza no se distribuye igual y no puede ser controlada Io que la hace más insegura.

El uso de la fluoroscopia permite la visualización en tiempo real de los instrumentos utilizados para la dilatación, por esta razón en casos de estenosis severa como la de nuestra paciente siempre se debe utilizar, como correctamente se hizo. Los principales riesgos de esta intervención son la perforación esofágica y el sangrado gastro intestinal.

En niños el porcentaje de perforación esofágica es muy bajo, 8% con bujías y 2% con balón. Entre los factores de riesgo que favorecen la perforación está el grado de estenosis, número de estenosis, presencia de seudodivertículos, elementos utilizados para la dilatación. El gran riesgo de perforación, como ya lo habíamos anotado, es la aparición de mediastinitis que puede convertirse en una sepsis y dar al traste con la vida del paciente.

El manejo de las perforaciones esofágicas iatrogénicas en los niños es inicialmente médico, hasta el 80% de las perforaciones esofágica se resuelven con la suspensión de la vía oral, la reanimación con líquidos venosos, el uso de antibióticos de amplio espectro y la nutrición parenteral total. El éxito de la recuperación depende de la magnitud de la lesión y de la enfermedad de base del paciente.

En nuestra paciente inicialmente se realizó el manejo médico adecuado y ante el cual se presentó una leve mejoría, sin embargo posteriormente desarrolló una mediastinitis con una sepsis severa que la llevó rápidamente a la muerte. En el transcurso de la evolución posiblemente hizo falta un estudio de imagen más amplio (como una Tomografía de tórax), que demostrara el compromiso del mediastino y apoyara la conducta del manejo médico o revelara la necesidad de un tratamiento más agresivo, ésta es la conducta actual.

La realización o no de un procedimiento quirúrgico más agresivo se define por los síntomas del paciente en conjunto con los hallazgos de imagen como una tomografía, se debe estar atento a los signos tempranos de sepsis para sospechar una mediastinitis y realizar paraclínicos de extensión pertinentes y si se necesita el drenaje correspondiente antes de que avance a una sepsis severa.

Las indicaciones claras de cirugía son la perforación intraabdominal, los defectos de gran tamaño y la no mejoría clínica con el manejo médico. En el caso de nuestra paciente, los síntomas de sepsis se desarrollaron tardíamente y no se realizaron más estudios de imagen ante los pequeños cambios en la evolución (febrícula, hemocultivos positivos, taquicardia), en el momento en el que se determinó que tenía una sepsis severa, ya la condición clínica que presentaba no permitió un procedimiento más agresivo y lamentablemente se desencadenó en la muerte.

III.RESPUESTA A CUESTIONARIOS PARTE DEMANDANTE: 1. Determinar si hubo o no falla médica y se logre establecer las causas que originaron la muerte de la menor LIZETH TATIANA CASTILLO MARIN. RESPUESTA: En cuanto al procedimiento de dilatación esofágica y el posterior manejo en la unidad de cuidados intensivos, según las guías de manejo no hubo falla médica en la atención. El procedimiento invasivo se realizó con todas las medidas de precaución necesarias para el caso, además se informó de los riesgos inherentes que traía y se realizó una observación postoperatoria juiciosa que permitió identificar tempranamente la complicación. En cuanto a la atención médica en la hospitalización desde el inicio del cuadro se ofreció a la paciente la mejor terapia según los hallazgos clínicos.

Lo único que evidencio es la no realización de un estudio de imagen amplio que demostrara el aspecto del mediastino y del tórax para anticipar la aparición de la mediastinitis. Sin embargo hay que tener en cuenta que para la época que se desarrollaron los procedimientos no se contaba inmediatamente con estos estudios de imagen, además la paciente presentó una evolución muy larvada que no permitía anticipar el desenlace final.

Lamentablemente la evolución en las 24 horas finales antes de la muerte de la paciente fue muy acelerada, es decir que la paciente no desarrolló signos clínicos claros de sepsis hasta el día 25/12/2005 en la noche, razón por lo cual no se llevó a ningún procedimiento adicional tempranamente. Decir si con un procedimiento la vida de la paciente se hubiera salvado es especulativo.

Con base a la historia clínica y a las guías de manejo de la perforación esofágica el tratamiento recibido fue correcto. La causa de la muerte como queda explicito en el resumen de la historia clínica fue una mediastinitis secundaria a perforación esofágica con sepsis severa. 2. Además indicará si las entidades demandadas prestaron un buen servicio a la menor LIZETH TATIANA, y si el Hospital Pablo Tobón Uribe, en el procedimiento quirúrgico que le practicó a la menor, cometió errores médicos que llevaran al deceso de la menor.

RESPUESTA: En lo revisado en la historia clínica no se cometieron errores médicos en el procedimiento quirúrgico que se realizó al menor. Como ya se explicó la técnica y los insumos utilizados fueron los de más alta calidad y con las indicaciones precisas para el caso clínico. PARTE DEMANDADA: a) En qué consiste una estenosis total del esófago en un menor de dos años, y que significa que no pasen ni los líquidos de contraste.

RESPUESTA: La estenosis esofágica total se define como una estrechez en el esófago que no permite el paso de alimentos ni secreciones. Existen múltiples causas de estenosis en el lactante menor, entre ellas las más comunes son la enfermedad por reflujo gastroesofágico, las estenosis congénitas, las lesiones por cáusticos y las infecciosas.

Que no pasen los líquidos de contraste indica que la estenosis es muy severa y que posiblemente afecte no solo la alimentación, sino que también sea un factor de riesgo para enfermedades pulmonares por el riesgo aumentado de broncoaspiración. b) Cuáles son las consecuencias para el paciente si no se somete a un tratamiento para intentar la corrección de la estenosis total del esófago.

RESPUESTA: La principal consecuencia de no realizar ningún tratamiento para una estenosis severa de esófago es el riesgo de broncoaspiración que puede convertirse en neumonía y dar al traste con la vida del paciente. En circunstancias más crónicas la estenosis y el reflujo de alimentos y secreciones puede producir apnea del sueño, alteraciones otológicas y en las cuerdas vocales que dejan secuelas permanentes en los niños, e inclusive desnutrición. c) Dirá cuáles son las opciones de tratamiento para una estenosis total esofágica, dirá si entre ellas están la cirugía y el procedimiento de dilatación esofágica y si este último estaba indicado para el caso del menor.

RESPUESTA: El manejo de las estenosis esofágicas por reflujo gastroesofágico es inicialmente médico. Según la severidad de la estenosis el paso a seguir es la dilatación con bujías o balón. Se prefiere la dilatación con balón y bajo guía fluoroscopica porque el procedimiento se realiza con mayor seguridad. En el caso de la paciente que estamos analizando estaba completamente indicado el manejo de la estenosis esofágica por medio de dilataciones con balón. La cirugía está reservada para pacientes refractarios a la terapia con dilataciones o para aquellos que presentan complicaciones en el procedimiento. d) Dirá si la técnica utilizada por el Dr. Federico González estaba vigente para el año 2005 y si la utilización de fluoroscopio para ver el esófago mediante imágenes radiológicas permite afirmar que se utilizó la técnica más avanzada desde entonces.

RESPUESTA: La técnica utilizada para el manejo en el caso del paciente estuvo y continúa vigente hasta hoy como el tratamiento de primera opción para la estenosis esofágica. La utilización del fluoroscopio para el paso de la instrumentación para la dilatación esofágica adiciona seguridad al procedimiento, pues proporciona una imagen en tiempo real y evita complicaciones. e) Dirá si los riesgos que se informaron a la madre de la paciente, según la historia clínica del HPTU, eran los riesgos inherentes a la enfermedad y al procedimiento de dilatación que se recomendó. RESPUESTA: Sí, una vez revisado el consentimiento informado puedo concluir que a los acudientes del paciente se les explicó ampliamente el procedimiento y las posibles complicaciones derivadas de éste; entre ellas: perforación esofágica, mediastinitis, sangrado intestinal y peritonitis.

Estos riesgos relatados son los que se relacionan con el procedimiento según la severidad y complejidad de la enfermedad que presentaba la menor. Efectivamente en una estenosis total de esófago, la instrumentación es más riesgosa a diferencia del paciente que tiene una estenosis parcial. Además en la edad del paciente también existe un grado mayor de riesgo por la anatomía no propicia para los instrumentos que se tienen disponibles para el procedimiento. f) Dirá cuáles son las causas que explican la existencia del riesgo de perforación del esófago que debe enfrentar un paciente que se somete a una dilatación esofágica.

Dirá si la literatura médica lo tiene descrito como un verdadero "riesgo inherente" a este tipo de procedimiento. RESPUESTA: Es en efecto un riesgo INHERENTE al procedimiento de dilatación esofágica en este tipo de pacientes con estenosis total de esófago. El riesgo de perforación se debe a que para realizar la dilatación es necesario por medio de instrumentos especializados, sobrepasar el sitio de la estenosis, de manera que en los puntos de mayor estrechez inadvertidamente estos instrumentos pueden crear una falsa ruta y por lo tanto lesionar las paredes del esófago.

Depende de la causa de la estenosis, que se relaciona con la calidad de la pared del esófago y del grado de estenosis, mayor en las totales, el mayor riesgo de ruptura esofágica. En la mayoría de los pacientes este tipo de lesiones son microperforaciones, es decir de pequeño tamaño, y por esto es que inicialmente el manejo es médico pues el trauma es tan pequeño que el defecto cierra solo.

La mayoría de los procedimientos se hacen bajo guía fluoroscopica, pues ésta es una guía visual que permite avanzar los instrumentos para la dilatación por áreas anatómicamente seguras y evita en gran parte las lesiones iatrogénicas. g) Dirá si la infección del mediastino (mediastinitis) está descrita como un riesgo inherente que deben correr los pacientes que se someten a una dilatación esofágica.

RESPUESTA: También se considera un riesgo inherente al procedimiento puesto que una vez realizada la perforación existe el riesgo de desarrollar una mediastinitis. Es un riesgo que se corre en cualquier procedimiento que realice instrumentación en el esófago. h) Dirá si a la paciente se le brindó en el HPTU la atención especializada que se requiere en casos de mediastinitis y si recibió los antibióticos que requería para hacerle frente.

RESPUESTA: La paciente recibió desde el diagnóstico de la complicación el manejo acorde con las guías de perforación esofágica iatrogénica. Se inició manejo con la suspensión de la vía oral, el inicio de manejo antibiótico de amplio espectro que inclusive luego se dirigió según el antibiograma de los hemocultivos positivos que se obtuvieron en la hospitalización, y tuvo monitoreo especial en la unidad de cuidados intensivos.

Una vez identificada la mediastinitis, la paciente recibió reanimación agresiva, por su condición clínica no pudo ser llevada a drenaje quirúrgico, y lamentablemente después fallece por sepsis severa. i) Dirá por qué se considera que una mediastinitis es un evento catastrófico en estos pacientes y por qué existen tan pocas posibilidades de controlar la infección. RESPUESTA: En el caso clínico de la paciente lamentablemente, los signos clínicos de mediastinitis se presentaron tardíamente, razón por la cual no se pudo realizar un tratamiento agresivo temprano. Sin embargo es bien conocido que la mediatinitis es una infección con alta morbi mortalidad inclusive con el manejo quirúrgico agresivo.

Una vez instaurada la infección, la mayoría los pacientes responden al manejo antibiótico en conjunto con el drenaje ya sea percutáneo o quirúrgico. En ocasiones la instauración del cuadro séptico es un proceso larvado y lamentablemente cuando se diagnostica ya está enmarcado en un shock séptico que da al traste con la vida del paciente.

IV. CONCLUSIÓN PERICIAL Se trata de una paciente de sexo femenino y 19 meses de edad. Como consecuencia de una enfermedad de reflujo gastroesofágico severo desarrolla una estenosis esofágica severa. Se inicia manejo con dilataciones esofágicas, bajo las guías clínicas que en su momento y en la actualidad siguen vigentes. La complicación que se presenta es un riesgo inherente al procedimiento y se advierte de manera temprana en el post operatorio, por lo cual se inicia tempranamente el manejo médico adecuado.

Lamentablemente la paciente no desarrolla signos tempranos de sepsis y más bien la presentación clínica de su cuadro es larvado, por lo cual pasa inadvertida y los médicos tratantes no consideraron procedimientos quirúrgicos más complejos para la resolución de la complicación. Una vez instaurado el shock séptico secundario a la mediastinitis, la paciente presenta pésimas condiciones para ser llevada a cirugía y lamentablemente fallece.

(se resalta). En virtud de la solicitud elevada por el Hospital Pablo Tobón Uribe, la Universidad CES realizó la siguiente aclaración al dictamen (f. 327, c. 1): 1. La perito aclarará los siguientes puntos en relación con la evolución de la paciente desde el 24 al 26 de diciembre de 2005: 1.1. Dirá la perito si después de la nota del 25 de diciembre de 2006 que relata fiebre el día anterior (en la nota a las 8:58 a.m. del 25 de diciembre dice 'anoche pico febril que se asocia a taquicardia") aparecen otras notas que reporten fiebre que permitiera sospechar una agravación de la sepsis.

La perito tendrá en cuenta la nota del 25 de diciembre a las 23:33 ('afebril hoy"); la nota del 26 de diciembre a las 9:54 a.m. “afebril'; la nota del 26 de diciembre a las 17: 17 p.m. (“afebril”); y la del 26 de diciembre a las 23:47 p.m. (“afebril”). RESPUESTA: En la nota de ronda del día 26 de diciembre de 2006 se anota también que la paciente tuvo pico febril el día anterior (es decir el 25 de diciembre), pero durante las evaluaciones se anota que se encuentra paciente afebril.

Cuando se habla de pico febril quiere decir que en el monitoreo de las 24 horas, presenta solo una toma de temperatura anormal, pero no permanece permanentemente febril. 1.2. Dirá la perito si a partir del 24 do diciembre de 2005 y hasta el 26 de diciembre la paciente tuvo hipotensión. RESPUESTA: No, en las notas de evolución no se documenta hipotensión. 1.3.

Dirá si a partir del 24 de diciembre y hasta el 26 de diciembre de 2005 la paciente requirió soporte respiratorio e inotrópico, y ellos qué significa en relación con la oxigenación y con el estado del funcionamiento cardiaco. RESPUESTA: No, la paciente no requiere soporte ventilatorio o inotrópico. El soporte ventilatorio significa que el paciente requiere ayuda para la respiración. Puede ser o no invasivo.

En el soporte no invasivo se utilizan máscaras de ventilación externas especiales que ayudan a mejorar la ventilación. En el invasivo generalmente se requiere intubación orotraqueal y ventilación mecánica. El soporte inotrópico se refiere al uso de medicamentos que ayudan a mantener la presión arterial para que la perfusión orgánica sea normal.

Ninguno de estos fue aplicado en la paciente en las fechas interrogadas pues tenía ventilación espontanea sin dificultad y buena presión arterial. 1.4. Dirá la perito cuántas placas de rayos X se hicieron a la paciente y explicará que significa que las imágenes de los días 20, 21, 23 y 24 no mostraron ensanchamiento mediastinal, ni derrame pleural ni neumotórax, para que los médicos determinaran cómo era la evolución de la paciente frente al tratamiento instaurado.

RESPUESTA: En total se solicitaron 9 radiografías de tórax. El ensanchamiento mediastinal, el derrame pleural y el neumotórax son signos indirectos de mediastinitis que es una de las consecuencias de la perforación esofágica. Cuando ésta ocurre, el liquido y aire producido en el esófago puede drenarse al mediastino y/o a la pleura, formando una colección hidroaérea.

Ésta se manifiesta en la radiografía de tórax como aumento del tamaño del mediastino o cambios pleurales. Ante este hallazgo se deben realizar imágenes diagnosticas más precisas para confirmar el diagnóstico, por ejemplo una tomografía. Cuando no se encuentran estos signos posiblemente no se haya dado una mediastinits, aunque no excluye completamente el diagnóstico.

Debe correlacionarse siempre con la clínica del paciente. La toma seriada de imágenes del tórax permite hacer un seguimiento de la evolución de la perforación esofágica, con el fin de evidenciar alguno de estos signos para instaurar nuevo esquema diagnóstico y de tratamiento. 2. Se servirá explicar qué significa su afirmación según la cual “la paciente presentó una evolución muy larvada que no permitía anticipar el desenlace final” (respuesta a la pregunta 1 de la demandante).

REPUESTA: Este comentario se debe a que la paciente no tuvo en su evolución de manera temprana signos de sepsis instaurada que permitieran anticipar el resultado final en la muerte. Una vez diagnosticada la perforación esofágica se instauró el manejo adecuado y la paciente respondió aparentemente bien, solo tuvo deterioro severo hacia el final de la evolución. Los únicos signos importantes fueron los picos febriles aislados y la dificultad respiratoria inicial que mejora con el manejo médico, hasta el día de su muerte donde presenta un deterioro súbito y acelerado. 3.

Dirá la perito si lo larvado de la evolución puede significar que el deterioro presentado el 27 de diciembre correspondió a una agravación súbita o aguda. RESPUESTA: Según las notas clínicas evaluadas la paciente venía estable, con alto riesgo de deterioro hemodinámico y sepsis con aparente buena respuesta al manejo. El 27 de diciembre presenta descompensación súbita, inclusive anotan las 7:00 a.m., como la hora en que inició la dificultad respiratoria severa. 4.

Precisará la perito a partir de cuándo se inician las 24 horas finales antes de la muerte de la paciente a que se refiere el dictamen y precisará el día en que aparecieron los signos clínicos claros de la sepsis y cómo se manifestó. RESPUESTA: Según notas clínicas revisadas, el día 26 de diciembre en la noche, la paciente empieza con dificultad respiratoria y en la mañana del 27 de diciembre ya se observa con deterioro clínico claro.

No son exactamente 24 horas, pero si las horas finales. 5. En la respuesta a la pregunta del literal (i) del cuestionario de la parte demandada, la perito explicó que “… es bien conocido que la mediastinitis es una infección con alta morbi mortalidad inclusivo con el manejo quirúrgico agresivo”. Dirá la perito cuáles son los porcentajes de mortalidad que menciona la literatura médica en estos casos.

RESPUESTA: La tasa de mortalidad es del 9% al 28%, dependiendo del tiempo del diagnóstico, la causa de la perforación, el tipo de manejo, el sitio de la perforación y las comorbilidades asociadas. Tiene mayor pronóstico la perforación iatrogénica y con diagnóstico en las primeras 24 horas. (se resalta). 4. Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado Previo a resolver el problema jurídico planteado, es importante tener en cuenta que en la demanda se efectuaron dos imputaciones distintas.

La primera fue en contra del Hospital San Rafael, consistente en el diagnóstico equivocado y tardío de la paciente, en tanto que la segunda fue en contra del Hospital Pablo Tobón Uribe por la supuesta falta de pericia, cuidado y diligencia del personal médico en el procedimiento realizado a la paciente, que presentó complicaciones que llevaron a su fallecimiento.

El tribunal a quo no encontró probados los hechos que sirvieron de fundamento para la primera imputación y esto no fue materia de reproche en la apelación, por tanto, la Sala no efectuará consideración alguna al respecto. En relación con la segunda imputación, el tribunal de primera instancia consideró que dicha presunta falla no se encontró probada, pues se trató de un riesgo inherente al procedimiento y no observó ningún error por parte del prestador del servicio.

En efecto, en primera instancia se constató que la menor presentó una estenosis esofágica, por lo que se decidió efectuarle una dilatación esofágica por endoscopia, pues de lo contrario la niña no podría ingerir alimentos sólidos y la desnutrición sería inminente. No obstante, en la intervención se presentó una perforación del esófago, que provocó una infección y, finalmente, su muerte.

Se tuvo por probado que la perforación es una complicación inherente al procedimiento de dilatación del esófago y la infección es una consecuencia inherente a dicha complicación. Al no encontrar ninguna negligencia en la atención médica por parte del personal de salud que la atendió, el a quo concluyó que no hubo la alegada falla del servicio médico.

Como este punto tampoco fue objeto de apelación, la Sala tendrá por cierta la inexistencia de dicha falla. Ahora bien, pese a que el tribunal de primera instancia no encontró probada la falla alegada, condenó al Hospital Pablo Tobón Uribe, por cuanto, en su parecer, el consentimiento informado que firmó la madre de la menor para autorizar la intervención médica no es válido y, por tanto, lo tuvo como inexistente.

Por su parte, en los recursos de apelación se advirtió que la falta de dicho consentimiento no fue alegada en la demanda, sino que la imputación se centró en la perforación del esófago como supuesta falla del procedimiento de dilatación esofágica, por lo que consideraron que se violó el principio de congruencia de la sentencia. También se arguyó que hay suficiente material probatorio que da cuenta de que dicho consentimiento existió válidamente y que, en todo caso, no hay nexo de causalidad entre su supuesta inexistencia con la muerte de la menor.

El análisis de la Sala se circunscribe exclusivamente a este último punto. Una vez analizado el libelo introductorio, para la Sala es claro que no se hizo algún reproche o afirmación sobre la supuesta inexistencia o invalidez del consentimiento informado firmado por la madre de la menor. Tal y como lo afirman los apelantes, la demanda se centró en la presunta negligencia médica en la atención de la paciente en el Hospital Pablo Tobón Uribe, en el curso de la dilatación esofágica que tuvo complicaciones que la llevaron a su fallecimiento, específicamente al haberle perforado el esófago, discusión que ya quedó zanjada[3].

Por el contrario, se dijo expresamente que la señora Ceila Madilen Marín Gómez firmó dicho consentimiento el 19 de diciembre de 2005. No obstante lo anterior, en virtud del principio iura novit curia, el juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda. Como en este caso se demandó por la presunta responsabilidad de la entidad accionada en la muerte de la menor, cualquier falla que se encuentre relacionada con la atención médica brindada puede ser materia de pronunciamiento.

Pues bien, al proceso se allegó la copia del consentimiento informado firmado el 19 de diciembre de 2005 en el Hospital General de Medellín, en el cual se consignó que a la usuaria se le explicó “que existen riesgos de imposible previsión, incluyendo la muerte, los cuales, por tal razón, no pueden ser advertidos”. También se le dijo que la enfermedad de su hija “tiene riesgos y peligros si no se sigue el tratamiento indicado, pero también tienen riesgos y peligros relacionados con los procedimientos quirúrgicos, médicos y/o diagnósticos, los cuales pueden generar daños colaterales, e incluso pueden llegar a producir la muerte”.

Asimismo, se le advirtió específicamente, entre otros, los riesgos de “lesiones y rupturas de órganos, tejidos (…), y también infecciones”. Al firmar el consentimiento en esos términos, la señora Ceila Madilen Marín Gómez decidió someter a su hija a la intervención de dilatación esofágica por endoscopia asumiendo dichos riesgos. No obra en el encuadernamiento prueba alguna que dé cuenta de que dicho consentimiento se hubiera hecho bajo constreñimiento o algo similar o que no se le hubiera explicado de manera clara sobre los riesgos.

El fallecimiento de su hija se dio como consecuencia de la ruptura del esófago y una consecuente infección, ambos riesgos quedaron advertidos expresamente en el documento bajo examen. Además, en dicho consentimiento se consignó textualmente que la usuaria leyó o le fue leído el documento previo al procedimiento, que se le explicó los términos que estaban escritos y se le aclararon las dudas que al leerlo se le habrían creado, que le explicaron “perfectamente bien en qué consiste el procedimiento a realizar, además de sus complicaciones y de otras alternativas de tratamiento”, que no le quedaba ninguna duda acerca del procedimiento y que autorizó “al personal idóneo del hospital” para que lo practique.

Ahora bien, el tribunal de primera instancia consideró que dicho consentimiento no era válido, por cuanto no especificó las complicaciones -lo cual no es exacto, como se dejó explicado- y porque se firmó a instancias del Hospital General de Medellín (institución remisora de la paciente) y no del Hospital Pablo Tobón Uribe, en donde se practicó la intervención -mismas consideraciones esgrimidas por el Ministerio Público-.

No obstante lo anterior, pasó inadvertido que al proceso se aportaron dos consentimientos informados más y estos sí fueron expedidos a instancias del Hospital Pablo Tobón Uribe. Tal como se dejó visto en el análisis probatorio, se trata, de un lado, del consentimiento informado que firmó la madre de la menor para que se le practicara la dilatación esofágica, en el que se le advirtió, entre otros, los riesgos de “perforación de víscera hueca (…), mediastinitis (…), muerte” para ese procedimiento.

Del otro, el consentimiento informado respecto del procedimiento efectuado después de la primera complicación (perforación del esófago), esto es, la “intubación y ventilación asistida y transfusión de hemoderivados”, en vista de que la paciente presentó “infección grave en la sangre y alteración del pulmón y de la coagulación de la sangre, con dificultad para respirar”.

Para el efecto se le informó a la madre de la menor, entre otros, el riesgo de muerte y el pronóstico de “reservado por la gravedad de la infección”. Además, en el dictamen pericial practicado se advirtió que, previo a la intervención, hubo un “informe de riesgos y firma del consentimiento informado”, del cual se pudo concluir que a la madre se le “explicó ampliamente el procedimiento y las posibles complicaciones derivadas de este; entre ellas: perforación esofágica, mediastinitis, sangrado intestinal y peritonitis”.

De los testimonios rendidos en el proceso se resalta que el médico José Fernando Arango informó de los riesgos que tenía la anestesia general; el médico José Alberto Rivera aseguró que los protocolos sobre consentimiento informado del Hospital Pablo Tobón Uribe “son claros en mostrar las posibles complicaciones o riesgos a los que se somete el paciente al momento del procedimiento, incluyendo la muerte” y que este consta en el documento escrito, pero que al paciente o al responsable de este se le explica cualquier duda que tenga.

El médico Andrés Germán Goldstein dijo que en el consentimiento informado se le debía explicar al paciente que podía ocurrir una perforación e infección como la mediastinitis, lo cual ocurrió. Respecto de las declaraciones de los familiares de la señora Ceila Madilen Marín Gómez, se constata que ella en ningún momento les manifestó quejas sobre la supuesta falta de información sobre el procedimiento.

No hay duda que la señora Ceila Madilen Marín Gómez tuvo pleno conocimiento de los riesgos a los cuales estaba expuesta su hija al firmar el consentimiento, como consta en la información suministrada por el Hospital General de Medellín como por el Hospital Pablo Tobón Uribe; esto es, la madre conoció a plenitud sobre los riesgos exactos que tenía su hija al someterse al procedimiento médico y, por tanto, las demandadas no incurrieron en falla alguna, pues el consentimiento informado existió y de manera válida[4].

En consecuencia, al tribunal a quo no le asiste razón al considerar que no hubo consentimiento informado para el procedimiento médico realizado a la paciente y, por tanto, no se puede condenar al hospital accionado por una supuesta omisión que no existió. Ahora bien, de cara a la existencia de dicho consentimiento, pero a la condición particular de la intervención quirúrgica de la paciente, la Sala considera importante analizar si, en este caso, ese consentimiento exonera de responsabilidad a la entidad demandada en el fallecimiento de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido uniforme y pacífica en sostener que, cuando los procedimientos quirúrgicos o médicos se practican bajo una adecuada práctica profesional y no se demuestra ningún tipo de falla en la intervención, pero que, a pesar de ello, el paciente fallece o su cuadro clínico empeora, la entidad prestadora del servicio de salud quedará exonerada de responsabilidad extracontractual si al paciente o a su representante se le informó, de manera adecuada, sobre los riesgos que tenía la intervención y estos se materializaron.

Así por ejemplo, en sentencia del 23 de abril de 2008, se afirmó lo siguiente[5]: Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un resultado desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que el paciente hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los riesgos de la intervención, no habrá lugar a la reparación. Más adelante, en sentencia del 27 de marzo de 2014, se sostuvo[6]: Adicionalmente, uno es el caso cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento.

En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral.

En muchos casos, de tiempo atrás[7], en los cuales se ha comprobado que el proceder de los médicos ha sido el adecuado, se ha condenado a la indemnización de perjuicios, pero únicamente morales, debido a que la falla consistió en la falta de consentimiento informado. Esto es, no porque la salud del paciente empeoró, sino porque no fue informado del riesgo que tenía la intervención; por tanto la conclusión lógica es que en caso de haber existido dicho consentimiento, la materialización del riesgo no comprometía la responsabilidad de la entidad demandada.

En una sentencia más reciente, proferida el 27 de agosto de 2020[8], esta Sección dejó en evidencia, una vez más, que, en tanto no haya falla en la prestación del servicio médico y se haya cumplido con la obligación de informar al paciente de los riesgos de una intervención quirúrgica, no hay responsabilidad del prestador del servicio si dicho riesgo se materializa.

Y es que precisamente el consentimiento informado es una obligación legal para los médicos[9] porque, de un lado, busca proteger los derechos fundamentales a la dignidad, autonomía, integridad, al acceso a la información y a la libertad que tiene el paciente de disponer de su propio cuerpo[10]; pero del otro, libera de responsabilidad al profesional de la salud, mientras la intervención se haga de conformidad con la lex artis, comoquiera que los procedimientos médicos implican riesgos de complicaciones que en muchos casos son inevitables o imprevisibles, así los procedimientos se hagan con la diligencia debida.

Es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado. Así lo ha explicado[11]: En este punto de la providencia resulta oportuno señalar que la jurisprudencia ha sido reiterada en destacar que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, razón por la cual los galenos están en la obligación de realizar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, como es natural, implican riesgos de complicaciones, que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina, de conformidad con la lex artis, a agotar todos los medios que estén a su alcance para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente.

Ahora bien, no se puede desconocer que hay casos muy excepcionales en los cuales la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido la responsabilidad del prestador del servicio de salud sobre un daño generado por la materialización de un riesgo incluso con la existencia del consentimiento informado, dando lugar a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad.

Se trata de los daños generados por causa de la aplicación de vacunas o la aparición de bacterias nosocomiales. En estos casos, el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad; por tanto, la antijuridicidad del daño proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo.

Para el caso de daños derivados de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, el riesgo de contraerlas no está circunscrito a una intervención concreta, sino que se predica de la existencia y el funcionamiento de todo el sistema de salud, de modo que para eliminar el riesgo implicaría salir del sistema. Además, el riesgo nosocomial no se explica exclusivamente por la inferioridad biológica del sujeto -como ocurre con la menor, quien presentaba una estenosis esofágica severa-, sino que todos los usuarios del sistema son víctimas potenciales.

De este modo, es un riesgo que recae sobre la colectividad en general en relación con un procedimiento médico quirúrgico destinado a beneficiar a todos, pero unos pocos resultan afectados al materializarse dicho riesgo y, por ende, soportan una carga desequilibrada. Así se ha explicado en oportunidades anteriores[12]: La naturaleza nosocomial de la infección y, por ende, la imposibilidad de eliminar completamente la posibilidad de la su ocurrencia, hacen inevitable la conclusión de que esta constituye un riesgo inherente de la intervención quirúrgica por lo que, en principio, parecería que dado que en el caso sub lite el paciente sufrió una complicación propia de una intervención sobre la que fue informado y prestó adecuado consentimiento, debería primar la regla general según la cual, quien acepta el acto médico asume los riesgos que inhieren a su naturaleza y por lo tanto, está en la obligación de soportar su materialización. Empero, la Sala recuerda que en el caso de las llamadas infecciones intrahospitalarias razones de equidad y de justicia distributiva no permiten aceptar tal conclusión. Son varias las razones que justifican una relativización del principio de la asunción del riesgo en el caso de las enfermedades nosocomiales.

En primer lugar hay que tener en cuenta que el consentimiento, aún informado, que se presta frente al riesgo nosocomial no puede reputarse perfecto. En efecto, el riesgo de contraer este tipo de infecciones no está circunscrito a una intervención concreta sino que se predica de la existencia y el funcionamiento de todo el sistema de salud.

Quien quisiera eliminar por completo el riesgo de contraer este tipo de patologías debería necesariamente mantenerse al margen de todo el sistema de atención en salud, con sus componentes hospitalarios y con prácticas tales como el uso de antibióticos que, a la larga, fomentan la resistencia bacteriana (aunque es menester reconocer que este fenómeno también está vinculado a la automedicación).

Ahora bien, dado que dentro del contexto de la sociedad occidental moderna, aislarse del sistema de salud (con sus componentes hospitalarios y farmacológicos) supone renunciar de alguna manera a la posibilidad de proteger los bienes básicos de la vida y la salud, así como de paliar el sufrimiento, en aquellos casos en los que la cura no es posible, es lícito inferir que el consentimiento del paciente está, de alguna manera, movido por la necesidad absoluta de preservar esos bienes.

Y es que, cuando la disyuntiva consiste en aceptar el tratamiento, la muerte segura o la renuncia a la curación, la posibilidad de elegir, sin desaparecer, sí se ve significativamente reducida. En virtud de lo anterior, frente a las enfermedades nosocomiales, el principio de la asunción del riesgo por el consentimiento debe relativizarse, con la posibilidad de no llegarse a aplicar, si se dan otras circunstancias que, en conjunción con la antedicha imperfección, demuestren la desproporcionalidad de la carga nosocomial.

La segunda y más importante razón por la cual parece desproporcionado esperar la completa asunción de los daños causados por la infección nosocomial, radica en que, con excepción de las infecciones totalmente endógenas, el riesgo nosocomial no se explica exclusivamente por la inferioridad biológica del sujeto. Por una parte, aunque es cierto que existen individuos más vulnerables a esta clase de infecciones –pacientes inmunosuprimidos, niños, ancianos, personas con problemas de salud previos, etc.- no es cierto que únicamente estas personas sean susceptibles de padecer esta clase de enfermedades.

Por el contrario, aunque no todos tengan el mismo riesgo de contagio, todos los usuarios del sistema de salud, incluyendo a aquellos que en apariencia no presentan ningún factor de riesgo, son víctimas potenciales de las infecciones intrahospitalarias. En este sentido, se ha de entender que, si bien la medicina no se puede considerar una “actividad peligrosa”, sí conlleva un riesgo objetivo, como cualquier actividad humana.

Ahora bien, aun cuando está comprobado que el riesgo de infección nosocomial puede disminuir significativamente, hasta el punto de ser realmente bajo, lo cierto es que hasta el momento no se conoce ninguna medida preventiva que elimine por completo el riesgo. De este modo, el funcionamiento mismo del sistema de salud implica la aceptación de que eventualmente alguien resultará infectado.

Se trata de un riesgo que se cierne sobre la colectividad en general, pero del cual toda la comunidad se beneficia. Cabría suponer, en efecto, que una sociedad que prescindiera por completo del uso de antibióticos tendría menores índices de resistencia bacteriana, pero en ese mismo supuesto cabría esperar que las muertes por enfermedades curables se dispararan.

Igualmente, se podría suponer que una sociedad en la que no existen hospitales, ni salas de cuidados intensivos, ni operaciones consideradas riesgosas, no presentara enfermedades intrahospitalarias, pero en ese escenario, tampoco cabría esperar los beneficios que los adelantos de la ciencia médica ofrecen. La existencia del sistema de salud moderno, propio de la sociedad occidental industrializada, es inescindible de numerosos beneficios y unos cuantos riesgos a los cuales todos se encuentran expuestos, aunque no en la misma medida.

Se aclara, sin embargo, que lo anterior no hace de la medicina una “actividad naturalmente peligrosa” ya que no implica un riesgo desproporcionado. Dicho lo anterior, se debe resaltar que si una actividad que beneficia a toda la comunidad lleva implícito un riesgo social que sólo se ha de concretar en algunos casos, no es proporcionado, ni en consecuencia justo, suponer que solo aquellos que de hecho resultan infectados tienen la carga de soportar lo que en esencia es un riesgo social.

En este sentido, cabe aplicar los principios contenidos en la jurisprudencia reciente en materia de vacunación obligatoria, según los cuales, como ya se enunció, el hecho de que la acción causante del perjuicio responda a la necesidad de garantizar la salubridad pública, exime al damnificado de la asunción total del riesgo, aun cuando sea innegable que la acción también se proyectara en su beneficio propio.

Por último vale la pena resaltar que quienes están más expuestos a la concreción del riesgo público, son justamente quienes se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, siendo algunos de ellos sujetos de especial protección constitucional (cfr. niños, ancianos, pacientes crónicos). Así las cosas, la proposición de que el riesgo público debe ser asumido por aquellos que sufren su concreción, lleva implícita la aceptación de que, en términos generales, los sujetos más débiles y vulnerables de la sociedad han de asumir la mayor parte del costo social de un sistema que a todos beneficia. Esta premisa es, por definición incompatible, con el modelo de Estado Social de Derecho, consagrado por la Carta Política de 1991.

Ésta, fundada sobre el principio de solidaridad, dispone que la sociedad entera asuma las cargas excesivamente onerosas para sus miembros más débiles, exigencia del todo antitética con la premisa implícita de la justificación del sacrificio del derecho del más vulnerable en beneficio de la sociedad entera. Se aclara que el principio de solidaridad aquí enunciado opera de dos maneras en casos como en el sub lite.

En primer lugar, resulta determinante para la declaración de la desproporcionalidad de la regla de la asunción entera del riesgo por parte del paciente y, en segundo lugar, genera una auténtica exigencia de adopción de medidas sistemáticas y diseño de rutas institucionales que permitan hacer distribuir justa y eficazmente el riesgo social, según se verá más adelante.

En cuanto a los daños provenientes de la aplicación de vacunas, la desproporcionalidad de la carga ocurre de manera similar, puesto que, como dicho procedimiento obedece a la aplicación de políticas públicas orientadas a controlar el riesgo social de epidemias, el Estado asume en cada caso concreto la posición de garante y, en ese sentido, por razones de equidad y de justicia distributiva, la responsabilidad se analiza objetivamente.

En estos términos, el fundamento de la objetividad se deriva de la peligrosidad que es inherente al riesgo y de los efectos dañinos que de él se desprenden. Así se explicó recientemente[13]: Asimismo, el Consejo de Estado también ha considerado[14], a modo de excepción, que dentro del ejercicio de la actividad médica existen varios escenarios en los cuales resulta posible predicar la existencia de un régimen objetivo de responsabilidad.

En efecto, en relación con los eventos susceptibles de ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, se ha precisado que estos pueden presentarse en los siguientes casos: i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o de falla en el servicio[15]. ii) Cuando un medicamento, tratamiento o procedimiento que implique o conlleve un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considere novedoso, se desconozcan las consecuencias o secuelas del mismo a largo plazo[16]; iii) Cuando en el acto médico se empleen químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear)[17]; iv) En supuestos de vacunas, porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos, y[18]; v) Cuando el daño sea producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria[19].

Los eventos antes señalados han sido analizados por la Sección Tercera del Consejo de Estado por un régimen de responsabilidad objetivo y, en consecuencia, se ha precisado que no resulta relevante determinar si el comportamiento de la entidad fue diligente o cuidadoso, por cuanto es el riesgo asociado con el ejercicio de dichas actividades lo que produce en el plano fáctico o causal el daño antijurídico por el que se demanda.

Sobre el particular, en la sentencia de 19 de agosto de 2009, la Sección Tercera disertó de la siguiente forma: “Se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen lesiones antijurídicas que se analizan dentro de los actos médicos y/o paramédicos, y que, por consiguiente, se rigen por protocolos científicos y por la lex artis; en consecuencia, si bien gravitan de manera cercana a la obligación de seguridad hospitalaria, no pueden vincularse con la misma, motivo por el que en su producción no resulta apropiado hacer referencia técnicamente a la generación de un evento adverso.

Por el contrario, aquéllos constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados –y así ha sido aceptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia extranjeras– desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias”[20].

En casos similares al que ocupa la atención de la Sala en la presente oportunidad, esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que deben ser analizados bajo un régimen objetivo, dada la peligrosidad intrínseca que las vacunas implican. Así, por ejemplo, en sentencia del 28 de septiembre de 2012[21], la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, razonó de la siguiente forma: “Sabido es que la ejecución del programa de vacunación obligatoria contra la Poliomielitis, D.P.T. (Difteria, Tosferina, Tétanos), y contra la Hepatitis B, corresponde a una política pública, dirigido a la inmunización de la población, particularmente de la infantil que se ejecuta en todo el territorio nacional a cargo de las instituciones de salud de país, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que rigen a la seguridad social estatal, en tanto el Estado está obligado a la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida, el cual merece especial protección y garantía por parte de las autoridades prestadoras del servicio.[22] Ahora lo anterior, aunado a la labor social que cumplen las entidades hospitalarias, podría en principio sostenerse que el Estado en cuanto la vacunación obedece a una política pública, asume en cada caso concreto la posición de garante, fuente del deber ineludible de controlar el riesgo social, de no atender la inmunización general de la población de enfermedades que bien pueden generar epidemias sino se previene, mediante la vacunación. “La doctrina francesa, ha privilegiado la reparación, mejorando la situación de las víctimas, en casos de daños dentro del marco de la aplicación de políticas sanitarias, pues ello las dispensa de entrar en aspectos subjetivos, dada su condición de garante.

Conforme lo ha señalado el profesor Michel Paillet.[23] “Las vacunaciones obligatorias. “Se ha visto (supra n.° 216) como la jurisprudencia administrativa fue llevada inicialmente a resolver el problema de la reparación de los accidentes originados en las vacunaciones obligatorias refiriéndose al mecanismo de presunción de culpa. Pero el legislador vino desde 1964 a instituir reglas simplificadoras proponiendo con la ley del 1º de julio (hoy art. L. 10-I C. Salud Pública) que, sin perjuicio de las acciones que pudieren ejercerse de acuerdo al derecho común, la reparación de todo daño imputable a una vacunación obligatoria … (…) practicada en las condiciones previstas en el presente código es soportada por el Estado.

(…) “Como es evidente, la víctima o sus causahabientes tienen la obligación de establecer solo la existencia de un vínculo directo de causa a efecto entre la vacunación y el perjuicio. “(…) “La Sala no duda entonces de la responsabilidad del Estado como quiera que la menor LINA VANESSA RENDÓN GRISALES estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente ‘pertusis’ de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

En más reciente oportunidad, la misma Subsección B, en otro caso de daños producidos por la aplicación de vacunas, precisó lo siguiente: “Se ha aceptado que el mero fracaso e incluso el error en el procedimiento no tiene per se aptitud generadora de responsabilidad, sino que adicionalmente se requiere que la actuación médica sea de alguna manera defectuosa o deficiente.

“Adicionalmente, recientemente, se ha puesto de manifiesto la posibilidad de una segunda causa de imputación del daño a la vida o la salud, no derivado del defecto o la negligencia o la actuación médica. En efecto, la reciente jurisprudencia en materia de responsabilidad por infecciones nosocomiales y vacunación obligatoria pone de presente supuestos en los que el riesgo asumido por los pacientes deviene desproporcionado.

En estos casos, la antijuridicidad del daño deviene de su desproporcionalidad intrínseca, esto es, del desequilibrio de cargas que éste comporta. En estos casos, los principios de equidad y solidaridad, llevan a sostener que el damnificado no está obligado a soportar la carga que conlleva la realización del riesgo”[24]. De acuerdo con lo anterior, se advierte que, en casos de responsabilidad médica estatal susceptibles de ser analizados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, el fundamento de la objetividad se deriva de la peligrosidad que es inherente al riesgo y de los efectos dañinos que de él se desprenden.

Por tal razón, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por la aplicación de vacunas, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar el respectivo nexo de causalidad, esto es, demostrar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida por la aplicación de dicha vacuna, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente.

Esta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es, una fuerza mayor o por el hecho determinante y exclusivo de la víctima[25]. (resaltado original) En el caso sub judice se trata de un riesgo inherente al procedimiento y, por tanto, no se le puede aplicar la misma lógica.

En este asunto es relevante la situación concreta y particular del estado de la paciente, por lo que no es un riesgo generalizado para toda la comunidad. El riesgo era alto precisamente por las condiciones previas del estado de salud de la paciente, por lo que la naturaleza del riesgo es diferente. En efecto, de acuerdo con el dictamen pericial practicado en el proceso, el tratamiento adecuado para una estenosis esofágica, que fue el diagnóstico de la menor, es la dilatación esofágica.

En su caso particular, por tratarse de una estenosis severa se tenía que hacer por medio de fluoroscopia, de modo que la intervención realizada por el profesional fue la indicada. Así se explicó: En la situación de una estenosis esofágica, como es el caso de la paciente, el tratamiento de elección son las dilataciones esofágicas, ya sea con bujías o con balón, de manera que se permita el paso distal de las secreciones sin necesidad de cirugía. La mayoría de las veces el paciente requiere más de una sesión de dilataciones para obtener un resultado óptimo, y éstas deben estar siempre acompañadas de un adecuado manejo médico.

Dentro de la técnica de las dilataciones esofágicas éstas se dirigen por medio de endoscopia y fluoroscopia para hacer más seguro el procedimiento. La dilatación con balón se prefiere en los casos complicados, como es el caso de nuestra paciente en la cual el equipo endoscópico no podía pasar, pues la fuerza se distribuye de manera radial y controlada por manómetro, a diferencia de la bujía en donde la fuerza no se distribuye igual y no puede ser controlada Io que la hace más insegura.

El uso de la fluoroscopia permite la visualización en tiempo real de los instrumentos utilizados para la dilatación, por esta razón en casos de estenosis severa como la de nuestra paciente siempre se debe utilizar, como correctamente se hizo. Reconoció un “manejo médico adecuado”, frente al cual la paciente “presentó una leve mejoría, sin embargo posteriormente desarrolló una mediastinitis con una sepsis severa que la llevó rápidamente a la muerte”.

Explicó que “los síntomas de sepsis se desarrollaron tardíamente” en la niña, situación que “no permitió un procedimiento más agresivo y lamentablemente se desencadenó en la muerte”. Se dijo que “[e]l procedimiento invasivo se realizó con todas las medidas de precaución necesarias para el caso, además se informó de los riesgos inherentes que traía y se realizó una observación postoperatoria juiciosa que permitió identificar tempranamente la complicación”.

Insistió sobre el hecho de que “la paciente presentó una evolución muy larvada que no permitía anticipar el desenlace final”. Frente a esta última afirmación, el perito explicó, en la aclaración al dictamen, lo siguiente: Este comentario se debe a que la paciente no tuvo en su evolución de manera temprana signos de sepsis instaurada que permitieran anticipar el resultado final en la muerte.

Una vez diagnosticada la perforación esofágica se instauró el manejo adecuado y la paciente respondió aparentemente bien, solo tuvo deterioro severo hacia el final de la evolución. Los únicos signos importantes fueron los picos febriles aislados y la dificultad respiratoria inicial que mejora con el manejo médico, hasta el día de su muerte donde presenta un deterioro súbito y acelerado. 3.

Dirá la perito si lo larvado de la evolución puede significar que el deterioro presentado el 27 de diciembre correspondió a una agravación súbita o aguda. RESPUESTA: Según las notas clínicas evaluadas la paciente venía estable, con alto riesgo de deterioro hemodinámico y sepsis con aparente buena respuesta al manejo. El 27 de diciembre presenta descompensación súbita, inclusive anotan las 7:00 a.m., como la hora en que inició la dificultad respiratoria severa.

En todo caso, el perito manifestó que “[d]l decir si con un procedimiento la vida de la paciente se hubiera salvado es especulativo”, pero que “[c]on base a la historia clínica y a las guías de manejo de la perforación esofágica, el tratamiento recibido fue correcto”. Las conclusiones a las que llegó el perito se hicieron en los siguientes términos: Efectivamente en una estenosis total de esófago, la instrumentación es más riesgosa a diferencia del paciente que tiene una estenosis parcial.

Además en la edad del paciente también existe un grado mayor de riesgo por la anatomía no propicia para los instrumentos que se tienen disponibles para el procedimiento. (…) Es en efecto un riesgo INHERENTE al procedimiento de dilatación esofágica en este tipo de pacientes con estenosis total de esófago. El riesgo de perforación se debe a que para realizar la dilatación es necesario por medio de instrumentos especializados, sobrepasar el sitio de la estenosis, de manera que en los puntos de mayor estrechez inadvertidamente estos instrumentos pueden crear una falsa ruta y por lo tanto lesionar las paredes del esófago.

Depende de la causa de la estenosis, que se relaciona con la calidad de la pared del esófago y del grado de estenosis, mayor en las totales, el mayor riesgo de ruptura esofágica. En la mayoría de los pacientes este tipo de lesiones son microperforaciones, es decir de pequeño tamaño, y por esto es que inicialmente el manejo es médico pues el trauma es tan pequeño que el defecto cierra solo.

La mayoría de los procedimientos se hacen bajo guía fluoroscopica, pues ésta es una guía visual que permite avanzar los instrumentos para la dilatación por áreas anatómicamente seguras y evita en gran parte las lesiones iatrogénicas. (…) En el caso clínico de la paciente lamentablemente, los signos clínicos de mediastinitis se presentaron tardíamente, razón por la cual no se pudo realizar un tratamiento agresivo temprano. Sin embargo es bien conocido que la mediatinitis es una infección con alta morbi mortalidad inclusive con el manejo quirúrgico agresivo.

Una vez instaurada la infección, la mayoría los pacientes responden al manejo antibiótico en conjunto con el drenaje ya sea percutáneo o quirúrgico. En ocasiones la instauración del cuadro séptico es un proceso larvado y lamentablemente cuando se diagnostica ya está enmarcado en un shock séptico que da al traste con la vida del paciente.

(…) IV. CONCLUSIÓN PERICIAL   Se trata de una paciente de sexo femenino y 19 meses de edad. Como consecuencia de una enfermedad de reflujo gastroesofágico severo desarrolla una estenosis esofágica severa. Se inicia manejo con dilataciones esofágicas, bajo las guías clínicas que en su momento y en la actualidad siguen vigentes. La complicación que se presenta es un riesgo inherente al procedimiento y se advierte de manera temprana en el post operatorio, por lo cual se inicia tempranamente el manejo médico adecuado.

Lamentablemente la paciente no desarrolla signos tempranos de sepsis y más bien la presentación clínica de su cuadro es larvado, por lo cual pasa inadvertida y los médicos tratantes no consideraron procedimientos quirúrgicos más complejos para la resolución de la complicación. Una vez instaurado el shock séptico secundario a la mediastinitis, la paciente presenta pésimas condiciones para ser llevada a cirugía y lamentablemente fallece.

Del juicioso análisis profesional que efectuó el perito en este caso, se puede afirmar que el fallecimiento de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín fue un desenlace desafortunado de la condición de salud tan complicada que presentó y que, a pesar del esfuerzo médico y el adecuado manejo por parte de los profesionales que la atendieron, no lo pudieron evitar.

En este caso, la sepsia que presentó después de la intervención y que fue lo que conllevó a su muerte, era imprevisible, pues a pesar de que se advirtió de manera temprana la perforación del esófago y se inició tempranamente el manejo médico adecuado, ante lo cual presentó leve mejoría, la complicación no mostró síntomas rápidos que permitiera a los médicos reaccionar con una intervención más severa.

Además, no se puede desconocer el altísimo grado de dificultad de la dilatación esofágica en el caso de la paciente, pues presentaba una estrechez total, tenía apenas 19 meses de edad por lo que el tamaño del órgano era muy pequeño y además la estenosis se presentó por un “reflujo gastroesofágico severo” lo que seguramente afectó el tejido.

Por tanto, el riesgo de perforación era muy alto y la madre de la menor fue claramente advertida sobre este. Ello quiere decir que el riesgo fue asumido por la madre en el propio beneficio de la salud de su hija, por lo que no puede ser asumido por la entidad prestadora del servicio médico si no comete ninguna falla en el procedimiento. De este modo, ante la ausencia de falla en la prestación del servicio médico, la existencia del consentimiento informado sobre el riesgo de la intervención, libera de responsabilidad a la entidad accionada.

Solamente en los casos de infecciones nosocomiales, de vacunas o de cualquier otro en donde se compruebe la realización de un riesgo inherente desproporcionado, se aplicará un régimen objetivo de responsabilidad. En consecuencia, se revocará el fallo apelado para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 5. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclara voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado Salva voto ACLARACIÓN DE VOTO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - La Sala no debía pronunciarse sobre el análisis de la responsabilidad medica en el marco de los regímenes objetivos La Sala no debía pronunciarse sobre el análisis de la responsabilidad medica en el marco de los regímenes objetivos, toda vez que, el caso bajo estudio no estaba inmerso en ninguno de los supuestos jurisprudenciales en los que se ha utilizado ese criterio de decisión. Las referencias relacionadas con el uso de vacunas y la aparición de bacterias nosocomiales no tenían ninguna conexión con los hechos materiales del caso y tampoco contribuyeron de forma determinante en adopción de la decisión, pues el objeto del debate en segunda instancia se circunscribía a la falta de consentimiento informado.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Alcance en relación con la configuración de responsabilidad patrimonial del Estado Respecto del alcance del consentimiento informado, es necesario precisar que, en este caso estaba probado ampliamente que la madre de la menor autorizó el desarrollo del procedimiento médico y conocía sus implicaciones.

El resultado de la ejecución del procedimiento no fue extraño a los riesgos conocidos, ni tampoco se derivó de una mala práctica médica, en cambio, se probó que se cumplieron todos los estándares médicos vigentes para la época en que fue desarrollado y conforme con las condiciones particulares de la paciente. No obstante, debe aclararse que, no es cierto que en todos los casos en que exista un consentimiento informado hay una liberación o exoneración de responsabilidad, toda vez que, el análisis debe hacerse de manera concreta y no abstracta, conforme con las condiciones del paciente, el procedimiento utilizado, el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso del tratamiento médico, entre otros factores que inciden de manera directa en la prestación de los servicios de salud.

En ese sentido, la exigibilidad del consentimiento informado se aprecia en grados distintos y debe estudiarse en cada caso concreto, porque a mayor grado de complejidad más información será exigible y el análisis de responsabilidad será más riguroso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03296-01(51012)S) Actor: CEILA MADILEN MARÍN GÓMEZ Y OTROS Demandados: HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO MONTAÑA PLATA Comparto la decisión adoptada en la Sala[26].

No obstante, aclaro mi voto sobre la aplicación del régimen objetivo en materia médica y el alcance del consentimiento informado. La Sala no debía pronunciarse sobre el análisis de la responsabilidad medica en el marco de los regímenes objetivos, toda vez que, el caso bajo estudio no estaba inmerso en ninguno de los supuestos jurisprudenciales en los que se ha utilizado ese criterio de decisión. Las referencias relacionadas con el uso de vacunas y la aparición de bacterias nosocomiales no tenían ninguna conexión con los hechos materiales del caso y tampoco contribuyeron de forma determinante en adopción de la decisión, pues el objeto del debate en segunda instancia se circunscribía a la falta de consentimiento informado.

Respecto del alcance del consentimiento informado, es necesario precisar que, en este caso estaba probado ampliamente que la madre de la menor autorizó el desarrollo del procedimiento médico y conocía sus implicaciones. El resultado de la ejecución del procedimiento no fue extraño a los riesgos conocidos, ni tampoco se derivó de una mala práctica médica, en cambio, se probó que se cumplieron todos los estándares médicos vigentes para la época en que fue desarrollado y conforme con las condiciones particulares de la paciente.

No obstante, debe aclararse que, no es cierto que en todos los casos en que exista un consentimiento informado hay una liberación o exoneración de responsabilidad, toda vez que, el análisis debe hacerse de manera concreta y no abstracta, conforme con las condiciones del paciente, el procedimiento utilizado, el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso del tratamiento médico, entre otros factores que inciden de manera directa en la prestación de los servicios de salud.

En ese sentido, la exigibilidad del consentimiento informado se aprecia en grados distintos y debe estudiarse en cada caso concreto, porque a mayor grado de complejidad más información será exigible y el análisis de responsabilidad será más riguroso. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - La entidad demandada debió ser condenada porque el daño fue consecuencia de una acción y una omisión de sus agentes y porque debió aplicarse la jurisprudencia relativa a las infecciones nosocomiales / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - El consentimiento informado debe estudiarse desde la antijuridicidad del daño y no exonera a la entidad de responder por los riesgos que son de su resorte / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – No debe abordarse desde la perspectiva de la falla del servicio No comparto la decisión que revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Considero que la equivocada tendencia de la jurisprudencia de abordar la responsabilidad del Estado desde la perspectiva de la falla del servicio genera que en eventos como este no se reparen daños causados por la entidad prestadora del servicio, desconociendo lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. En el caso de la responsabilidad médica, la <<falla del servicio>> también se concibe como un <<filtro>> de la responsabilidad y se estima indispensable para limitarla, lo que conduce a introducir discriminaciones arbitrarias.

Si se trata de una infección nosocomial, primero se estudia la falla del servicio y si no se encuentra acreditada, el daño debe ser reparado conforme con la línea jurisprudencial vigente porque en este caso sí se estudian los demás <<títulos de imputación>> y, particularmente, el daño especial. Si el daño lo causa un accidente quirúrgico, tampoco hay falla en el servicio, pero –sin justificación alguna– no se estudia si procede la reparación por tratarse de un <<daño especial>> (sin existencia de falla o daño antijurídico).

En la decisión de estudiar el caso a la luz del siguiente <<título de imputación>> y determinar si se condena por la simple causación de un daño antijurídico o no hacerlo y absolver al Estado porque, no obstante haber causado el daño no se demostró la falla del servicio, es donde se evidencia la desigualdad o la arbitrariedad en la determinación de la existencia de la responsabilidad del Estado que, conforme con el artículo 90, debería declararse cada vez que se encuentre que causó un daño y que el mismo debe considerarse antijurídico porque es especial, anormal y porque no hay ninguna razón que justifique que la víctima deba soportarlo.

La limitación de la responsabilidad del Estado a la luz del artículo 90 de la C.P. debe hacerse determinando adecuadamente la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño. Estos son los elementos que deben ser analizados con cuidado y sobre los cuales la jurisprudencia no ha avanzado por seguir juzgándola desde la <<falla en el servicio>> Estudiar primero la falla del servicio para determinar si el Estado es condenado es un procedimiento equivocado porque esa no es la condición prevista en la Constitución para establecer su responsabilidad.

Al Juez no le corresponde fijar <<estándares de servicio>> o hacer exhortos, que como los formulados al legislador para que regule las infecciones nosocomiales no pasan de ser <<discursos>> que nadie escucha o atiende, que no corresponden a la competencia del Juez y que, por el contrario, distorsionan el sistema de responsabilidad del Estado.

Determinar la responsabilidad a partir del descubrimiento de una falla del servicio como primer presupuesto a estudiar, conduce a que el Estado sea condenado a reparar daños que no han sido causados por la acción o la omisión de sus agentes, y a absolverlo cuando está acreditado que causó el daño porque no se demuestra una falla del servicio, desconociendo el artículo 90 de la C.P. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03296-01(51012)S) Actor: CEILA MADILEN MARÍN GÓMEZ Y OTROS Demandados: HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ No comparto la decisión que revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Considero que la equivocada tendencia de la jurisprudencia de abordar la responsabilidad del Estado desde la perspectiva de la falla del servicio genera que en eventos como este no se reparen daños causados por la entidad prestadora del servicio, desconociendo lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. En el caso de la responsabilidad médica, la <<falla del servicio>> también se concibe como un <<filtro>> de la responsabilidad y se estima indispensable para limitarla, lo que conduce a introducir discriminaciones arbitrarias.

Si se trata de una infección nosocomial, primero se estudia la falla del servicio y si no se encuentra acreditada, el daño debe ser reparado conforme con la línea jurisprudencial vigente porque en este caso sí se estudian los demás <<títulos de imputación>> y, particularmente, el daño especial. Si el daño lo causa un accidente quirúrgico, tampoco hay falla en el servicio, pero –sin justificación alguna– no se estudia si procede la reparación por tratarse de un <<daño especial>> (sin existencia de falla o daño antijurídico).

En la decisión de estudiar el caso a la luz del siguiente <<título de imputación>> y determinar si se condena por la simple causación de un daño antijurídico o no hacerlo y absolver al Estado porque, no obstante haber causado el daño no se demostró la falla del servicio, es donde se evidencia la desigualdad o la arbitrariedad en la determinación de la existencia de la responsabilidad del Estado que, conforme con el artículo 90, debería declararse cada vez que se encuentre que causó un daño y que el mismo debe considerarse antijurídico porque es especial, anormal y porque no hay ninguna razón que justifique que la víctima deba soportarlo.

La limitación de la responsabilidad del Estado a la luz del artículo 90 de la C.P. debe hacerse determinando adecuadamente la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño. Estos son los elementos que deben ser analizados con cuidado y sobre los cuales la jurisprudencia no ha avanzado por seguir juzgándola desde la <<falla en el servicio>> Estudiar primero la falla del servicio para determinar si el Estado es condenado es un procedimiento equivocado porque esa no es la condición prevista en la Constitución para establecer su responsabilidad.

Al Juez no le corresponde fijar <<estándares de servicio>> o hacer exhortos, que como los formulados al legislador para que regule las infecciones nosocomiales no pasan de ser <<discursos>> que nadie escucha o atiende, que no corresponden a la competencia del Juez y que, por el contrario, distorsionan el sistema de responsabilidad del Estado[27].

Determinar la responsabilidad a partir del descubrimiento de una falla del servicio como primer presupuesto a estudiar, conduce a que el Estado sea condenado a reparar daños que no han sido causados por la acción o la omisión de sus agentes, y a absolverlo cuando está acreditado que causó el daño porque no se demuestra una falla del servicio, desconociendo el artículo 90 de la C.P. En este caso considero que debió declararse responsable a la entidad demandada por las razones que expongo a continuación: 1.

La responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 no exige como presupuesto la falla del servicio. 1.1.- El artículo 90 de la Constitución Política que regula la responsabilidad del Estado y sus agentes, dispone textualmente: <<El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. <<En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.>> Cuando se trata de determinar la responsabilidad del Estado como consecuencia de una intervención médica, el Juez debe aplicar la primera parte de la norma, en la cual obligación de reparar se fundamenta en la antijuridicidad del daño y no en la antijuridicidad de la conducta.

Con base en esta disposición constitucional, el Juez no debe preguntarse <<cómo obraron los agentes estatales>>, por cuya conducta debe responder el Estado; no puede exonerarlo si establece que, aunque estos causaron el daño, no está demostrado que obraron con culpa, o incluso si está probado que obraron diligentemente. Al Juez le basta establecer que los agentes estatales por cuya conducta debe responder el Estado (los médicos que practicaron la intervención y atendieron al paciente) causaron el daño, y evidenciar que dicho daño tiene la condición de antijurídico, verificando que no haya ninguna razón que justifique que el paciente deba soportarlo. 1.2.- Cuando la disposición normativa aplicable por el Juez determina que el fundamento de la responsabilidad, o la razón por la cual el Estado debe reparar es la culpa del agente o la falla del servicio, el problema se resuelve de manera distinta.

En tal caso, que no corresponde al tenor literal del artículo 90 de la C.P., el Juez se pregunta si el daño causado al paciente fue producto de una negligencia o impericia del médico, o de una falla del servicio; y si encuentra que los demandantes no acreditaron ese presupuesto, debe concluir que: <<El Estado no tiene la obligación de reparar porque, aunque esté probado que un agente estatal (el médico) lo causó, o que fue consecuencia de la prestación del servicio, la parte demandante no acreditó que dicho agente hubiese obrado con negligencia o impericia, o no demostró la ocurrencia de una falla en el servicio.>> En tal régimen acreditar falla en el servicio no solo supone demostrar que el servicio funcionó mal, tardíamente, o no funcionó: supone demostrar que, teniendo en cuenta las condiciones concretas de la entidad (el nivel del hospital), a esta no le era exigible contar con equipos o recursos que le permitieran prestarlo de un modo diferente[28]. 2.

La prueba de la relación de causalidad. 2.1.- El primer requisito que es la relación de causalidad, aunque es un presupuesto que implica una valoración judicial, es de naturaleza descriptiva: implica determinar si agente estatal causó el daño, sin analizar su conducta para determinar si obró diligente o negligentemente; la culpa del artículo 2341 del Código Civil[29], que es necesaria para atribuir la obligación de reparar al causante del daño en los casos regidos por dicho código, sí implica una calificación objetiva de esa conducta para determinar si el causante del daño obró como debería haber obrado una persona diligente, teniendo en cuenta las mismas circunstancias externas en las que se encontraba; y la culpabilidad, que requiere el juzgamiento de la conducta del agente estatal en concreto, para determinar si tenía la intención de causar el daño o si obró con una negligencia tal que permita deducir tal intención, es el requisito necesario para que el Estado deba repetir en su contra. 2.2.- En este caso está acreditado que la menor falleció como consecuencia de la perforación de su esófago durante la intervención y de una infección posterior que no se detectó oportunamente; y está demostrado que no se le practicó una tomografía mediante la cual la infección habría podido ser advertida con anticipación. Está probado entonces que el daño lo causó la intervención quirúrgica y la atención posterior brindada a la paciente.

Así esté descartada la negligencia del médico, y así no se haya acreditado la <<falla en el servicio>>, al no establecerse si el hospital en ese momento estaba en condiciones de realizar el examen, la determinación de que el daño fue causado por la intervención médica y la prestación del servicio eran suficientes para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada.

El <<consentimiento informado>> otorgado por la madre de la menor no permitía, en este caso, considerar que la materialización de un riesgo advertido como la perforación del esófago en la intervención y la infección posterior fuera un daño que la paciente debía soportar y, por ende, no pudiera considerarse antijurídico. 2.3- Lo que la Sala debió preguntarse para determinar si debía condenarse al hospital a reparar era (i) si el daño fue causado por los médicos (agentes estatales) que atendieron a la paciente, como se afirmó en la demanda; o, por el contrario, (ii) el daño fue causado por una circunstancia que dependía de la propia paciente, que es lo que ocurre cuando una persona fallece como consecuencia del curso normal de la enfermedad, de las condiciones en que se encuentra, o por una reacción de su cuerpo no controlable por quien realiza el procedimiento o la intervención. Esta fue la posición del hospital demandado que afirmó que el riesgo de la perforación del esófago era inherente al procedimiento y se derivaba de <<las condiciones anormales de los tejidos del esófago de los pacientes que tienen esta enfermedad.>> 2.4.- Con base en lo señalado en el dictamen pericial, que fue rendido con fundamento en la historia clínica, se demostró que la paciente era una niña de 19 meses que ingresó al hospital con <<reflujo gastroesofágico y estenosis (estrechamiento) esofágica secundaria>>; que se le practicó una endoscopia digestiva y dilatación esofágica con balón neumático, en desarrollo de la cual se le perforó el esófago; que posteriormente tuvo una infección sin una sintomatología que permitiera detectarla tempranamente, y que falleció como consecuencia de ella.

La interpretación de lo dicho en la pericia no permite inferir que su fallecimiento se produjo por las condiciones especiales en las que se encontraba la niña o <<las condiciones anormales de los tejidos de su esófago>>. Lo que se infiere es que se trataba de un procedimiento de bajo riesgo en el cual, inclusive si se presentaba una perforación, esta podía superarse simplemente suspendiendo la alimentación por vía oral; que el procedimiento no transcurrió normalmente; que la perforación pudo producirse por una desviación del curso normal de los instrumentos utilizados; que hizo falta la práctica de una tomografía que habría permitido detectar más tempranamente la infección; y que si ella se hubiese advertido con mayor anticipación, la niña habría podido ser sometida a una cirugía. Se lee en el dictamen: <<( )Durante el procedimiento (realizado el 20/12/2005) el médico tratante advierte la presencia de cuerpo extraño y estrechez severa del esófago distal, por lo cual suspende la endoscopia y realiza paso de guía por medio de fluoroscopia, por alto riesgo de perforación por la gravedad de la estenosis prefiere la dilatación con balón neumático más que con bujías.

El paciente termina el procedimiento en buenas condiciones y es trasladado a la sala de recuperación. A las 2 horas del procedimiento el paciente es evaluado por presentar pico febril de 39.20. Es evaluado por gastroenterología que lo encuentra en regulares condiciones, con dificultad respiratoria moderada y quejido, sin otros signos de enfermedad.

Decide realizar rayos X de tórax que muestran signos de neumomediastino y aire disecando tejido de hipofaringe, con enfisema subcutáneo izquierdo. Se recomienda por radiología descartar perforación esofágica. Es evaluado nuevamente por gastroenterología que decide hospitalizar, iniciar manejo con antibióticos de amplio espectro y solicita evaluación por cirugía infantil.

Se hospitaliza en el servicio de UCI por alto riesgo de mediastinitis y es evaluada por cirugía pediátrica. Encuentran paciente en condición estable, sin signos de dificultad respiratoria, afebril, sin hallazgos anormales al examen físico. Se solicita rayos X de tórax control que no demuestran hallazgos patológicos nuevos y se observa neumomediastino estable.

Por la estabilidad clínica y radiológica se sospecha más una microperforación de esófago distal y se da manejo médico que se modificaría según evolución clínica de la paciente. La paciente permanece estable por 24 horas luego de las cuales presenta polipnea, taquicardia, fiebre y elevación del ácido láctico. Con la sospecha de sepsis de origen en mediastino se realizan hemocultivos, los cuales reportan bacilos gram negativos.

Con este resultado se evalúa nuevamente por cirugía pediátrica y se solicita esofagograma. Se realiza esofagograma con bario el día 23/12/2005 que demuestra irregularidad del tercio medio y distal del esófago con salida del medio de contraste al mediastino, con adecuado vaciamiento esofágico. Con hallazgos del esofagograma y en vista de que la condición clínica de la paciente continúa estable, se decide continuar manejo médico y se inicia nutrición parenteral total para manejo nutricional sin vía oral.

El día 24/12/2005 llega resultado definitivo de hemocultivos por Io cual se escalona tratamiento antibiótico. Por lo demás paciente estable clínicamente, solo presenta picos febriles aislados los días 25 y 26/12/2005. El día 27/12/2005 se encuentra paciente con gran deterioro clínico, irritable, con dificultad respiratoria, con sangrado por orificios naturales y aspecto tóxico.

Requiere ventilación mecánica y politransfusiones. Se realizan cultivos de secreciones y sangre y se evalúa por cirugía pediátrica. Por pésimas condiciones y mal pronóstico se continúa manejo en UCI de shock séptico, sin embargo no responde al tratamiento y finalmente fallece. (…) <<Dentro de la técnica de las dilataciones esofágicas éstas se dirigen por medio de endoscopia y fluoroscopia para hacer más seguro el procedimiento.

La dilatación con balón se prefiere en los casos complicados, como es el caso de nuestra paciente en la cual el equipo endoscópico no podía pasar, pues la fuerza se distribuye de manera radial y controlada por manómetro, a diferencia de la bujía en donde la fuerza no se distribuye igual y no puede ser controlada Io que la hace más insegura.

El uso de la fluoroscopia permite la visualización en tiempo real de los instrumentos utilizados para la dilatación, por esta razón en casos de estenosis severa como la de nuestra paciente siempre se debe utilizar, como correctamente se hizo. Los principales riesgos de esta intervención son la perforación esofágica y el sangrado gastro intestinal.

En niños el porcentaje de perforación esofágica es muy bajo, 8% con bujías y 2% con balón. Entre los factores de riesgo que favorecen la perforación está el grado de estenosis, número de estenosis, presencia de seudodivertículos, elementos utilizados para la dilatación. El gran riesgo de perforación, como ya lo habíamos anotado, es la aparición de mediastinitis que puede convertirse en una sepsis y dar al traste con la vida del paciente.

El manejo de las perforaciones esofágicas iatrogénicas en los niños es inicialmente médico, hasta el 80% de las perforaciones esofágica se resuelven con la suspensión de la vía oral, la reanimación con líquidos venosos, el uso de antibióticos de amplio espectro y la nutrición parenteral total. El éxito de la recuperación depende de la magnitud de la lesión y de la enfermedad de base del paciente.

En nuestra paciente inicialmente se realizó el manejo médico adecuado y ante el cual se presentó una leve mejoría, sin embargo posteriormente desarrolló una mediastinitis con una sepsis severa que la llevó rápidamente a la muerte. En el transcurso de la evolución posiblemente hizo falta un estudio de imagen más amplio (como una Tomografía de tórax), que demostrara el compromiso del mediastino y apoyara la conducta del manejo médico o revelara la necesidad de un tratamiento más agresivo, ésta es la conducta actual.

La realización o no de un procedimiento quirúrgico más agresivo se define por los síntomas del paciente en conjunto con los hallazgos de imagen como una tomografía, se debe estar atento a los signos tempranos de sepsis para sospechar una mediastinitis y realizar paraclínicos de extensión pertinentes y si se necesita el drenaje correspondiente antes de que avance a una sepsis severa.

Las indicaciones claras de cirugía son la perforación intraabdominal, los defectos de gran tamaño y la no mejoría clínica con el manejo médico. En el caso de nuestra paciente, los síntomas de sepsis se desarrollaron tardíamente y no se realizaron más estudios de imagen ante los pequeños cambios en la evolución (febrícula, hemocultivos positivos, taquicardia), en el momento en el que se determinó que tenía una sepsis severa, ya la condición clínica que presentaba no permitió un procedimiento más agresivo y lamentablemente se desencadenó en la muerte.

(…) (…) RESPUESTA: En cuanto al procedimiento de dilatación esofágica y el posterior manejo en la unidad de cuidados intensivos, según las guías de manejo no hubo falla médica en la atención. El procedimiento invasivo se realizó con todas las medidas de precaución necesarias para el caso, además se informó de los riesgos inherentes que traía y se realizó una observación postoperatoria juiciosa que permitió identificar tempranamente la complicación. En cuanto a la atención médica en la hospitalización desde el inicio del cuadro se ofreció a la paciente la mejor terapia según los hallazgos clínicos.

Lo único que evidencio es la no realización de un estudio de imagen amplio que demostrara el aspecto del mediastino y del tórax para anticipar la aparición de la mediastinitis. Sin embargo, hay que tener en cuenta que para la época que se desarrollaron los procedimientos no se contaba inmediatamente con estos estudios de imagen, además la paciente presentó una evolución muy larvada que no permitía anticipar el desenlace final.

Lamentablemente la evolución en las 24 horas finales antes de la muerte de la paciente fue muy acelerada, es decir que la paciente no desarrolló signos clínicos claros de sepsis hasta el día 25/12/2005 en la noche, razón por lo cual no se llevó a ningún procedimiento adicional tempranamente. Decir si con un procedimiento la vida de la paciente se hubiera salvado es especulativo.

Con base a la historia clínica y a las guías de manejo de la perforación esofágica el tratamiento recibido fue correcto. La causa de la muerte como queda explicito en el resumen de la historia clínica fue una mediastinitis secundaria a perforación esofágica con sepsis severa (…) <<RESPUESTA: Es en efecto un riesgo INHERENTE al procedimiento de dilatación esofágica en este tipo de pacientes con estenosis total de esófago.

El riesgo de perforación se debe a que para realizar la dilatación es necesario por medio de instrumentos especializados, sobrepasar el sitio de la estenosis, de manera que en los puntos de mayor estrechez inadvertidamente estos instrumentos pueden crear una falsa ruta y por lo tanto lesionar las paredes del esófago. Depende de la causa de la estenosis, que se relaciona con la calidad de la pared del esófago y del grado de estenosis, mayor en las totales, el mayor riesgo de ruptura esofágica.

En la mayoría de los pacientes este tipo de lesiones son microperforaciones, es decir de pequeño tamaño, y por esto es que inicialmente el manejo es médico pues el trauma es tan pequeño que el defecto cierra solo. La mayoría de los procedimientos se hacen bajo guía fluoroscópica, pues ésta es una guía visual que permite avanzar los instrumentos para la dilatación por áreas anatómicamente seguras y evita en gran parte las lesiones iatrogénicas.>> 2.5.- Lo que la Sala debía concluir de lo dicho por la perita es que el procedimiento lo realiza un médico con una guía visual que le permite <<avanzar para la dilatación>>; y que es cuando ese avance se hace por la ruta equivocada que se produce la perforación. El riesgo que se materializa y que produce el daño no está relacionado la condición física del paciente ni con <<las condiciones anormales de los tejidos de su esófago >> como se afirmó en la contestación de la demanda ni corresponde a su reacción inesperada o imprevisible a un tratamiento, a un procedimiento o a un medicamento; el riesgo que se materializa tiene que ver con la ejecución del procedimiento a cargo del médico que maneja los instrumentos que se utilizan y con el tratamiento posterior de la infección. De la lectura del dictamen pericial también se infiere que a la niña no se le realizó una tomografía que habría contribuido a detectar y tratar de manera más temprana la infección que finalmente le causó la muerte.

Tampoco se le imputa al hospital una <<falla en el servicio>> en el sentido de considerar que, teniendo en cuenta la forma como se procedía en el momento en que ocurrieron los hechos, o los elementos con los que debía contar la entidad en ese momento, o los síntomas que presentaba la paciente, le era exigible practicar tal examen en este caso.

Pero no hay duda de que esta circunstancia fue claramente advertida por la perita; el hospital no la compartió, pidió precisarla cuando solicitó la aclaración del dictamen pericial, y fue reiterada por ella al responder la aclaración. La solicitud de aclaración de este punto hecha por el hospital y la respuesta de la perita son las siguientes: << 1.4.

Dirá la perita cuántas placas de rayos X se hicieron a la paciente y explicará qué significa que las imágenes de los días 20, 21, 23 y 24 no mostraron ensanchamiento mediastinal, ni derrame pleural ni neumotórax, para que los médicos determinaran cómo era la evolución de la paciente frente al tratamiento instaurado. RESPUESTA: En total se solicitaron 9 radiografías de tórax.

El ensanchamiento mediastinal, el derrame pleural y el neumotórax son signos indirectos de mediastinitis que es una de las consecuencias de la perforación esofágica. Cuando ésta ocurre, el líquido y aire producido en el esófago puede drenarse al mediastino y/o a la pleura, formando una colección hidroaérea. Ésta se manifiesta en la radiografía de tórax como aumento del tamaño del mediastino o cambios pleurales.

Ante este hallazgo se deben realizar imágenes diagnósticas más precisas para confirmar el diagnóstico, por ejemplo, una tomografía. Cuando no se encuentran estos signos posiblemente no se haya dado una mediastinits, aunque no excluye completamente el diagnóstico. Debe correlacionarse siempre con [historia] la clínica del paciente. La toma seriada de imágenes del tórax permite hacer un seguimiento de la evolución de la perforación esofágica, con el fin de evidenciar alguno de estos signos para instaurar nuevo esquema diagnóstico y de tratamiento.>> 2.6.- Lo dicho por la perita, a mi juicio, evidencia con toda claridad que faltaron exámenes y que los practicados hacían necesario <<instaurar un nuevo esquema de diagnóstico y de tratamiento>>.

Esa es la interpretación que el juzgador debe darle al resultado de esta prueba. Reitero que no se hizo una profundización de la razón por la cual no se practicó el examen que se echa de menos para determinar la existencia de una falla del servicio: pero es claro que esta omisión en el examen también debe tenerse como una causa del daño. 2.7.- Los errores que se evidencian al momento de dictar sentencia, así no sean producto de la negligencia o de una falla en el servicio deducida del examen de las circunstancias en las que se desarrolló el procedimiento, permiten establecer la relación de causalidad.

Con el dictamen está demostrado que lo que causó el daño fue la intervención en desarrollo de la cual se le perforó el esófago a la niña: fue el acto médico el que materialmente generó el daño y la falta de una intervención oportuna frente a la infección posterior. La constatación de lo anterior, o la evidencia simplemente de que <<las cosas salieron mal>> a la luz del artículo 90 de la C.P. era suficiente para condenar al Estado, porque está demostrado que el daño fue causado por las acciones y omisiones de sus agentes.

En la pericia no se señala, como lo afirmó el Hospital, que la muerte de la menor hubiese sido la consecuencia de sus condiciones particulares o del curso normal de su enfermedad. Examinada la actuación médica desde su resultado objetivo, porque aquí no estamos examinando cómo obraron los médicos y cómo debieron obrar teniendo en cuenta las circunstancias en las que se encontraban, sino cuál fue la causa del daño, se itera que la relación de causalidad entre el acto médico y el daño puede establecerse al constatar la existencia de un error que generó el daño porque aquí estamos simplemente describiendo la causa de un daño y no estamos pronunciándonos sobre la diligencia o negligencia de los responsables.

No hay duda de que los médicos no obraron con culpabilidad, porque no tenían ni la intención de causar daño, ni conscientemente incurrieron en ninguna negligencia que evidenciara que <<no les importaba causarlo>>; y, por lo menos en la intervención tampoco hay duda de que no obraron imprudentemente para siquiera afirmar que obraron con la culpa a la que se refiere el artículo 2341 del Código Civil.

Pero con base el dictamen pericial sí puede establecerse que el daño fue generado por un error en la intervención y una omisión en la atención posterior a la niña. Cualquier persona puede incurrir en un error cuando adopta una decisión o realiza una actividad y causar un daño, así obre con la mayor atención, el mayor celo, la mayor diligencia y el mayor cuidado que le sea posible.

Ese <<error>> que no puede calificarse como un defecto de conducta para configurar la culpa, es suficiente para concluir que causó el daño y por ende la entidad debe repararlo; es suficiente para concluir que el daño no fue causado por el paciente, que no fue producto de la evolución de la enfermedad, por una condición física del paciente, o por una reacción suya a un medicamento o un procedimiento que no era controlable por el médico: <<Para aclarar esta cuestión tenemos un terreno firme con la reciente aportación de un destacado especialista —como es Leguina—, a partir de la cual podemos decir que el carácter objetivo de la responsabilidad no depende de que el funcionamiento haya sido normal o anormal, sino de la «objetivación» (precisamente) o innecesaridad de detectar culpa, negligencia o dolo algunos; y, por lo tanto, aunque tratemos de un supuesto de funcionamiento anormal, el sistema no pierde por ello el carácter de objetivo.

Desde otra perspectiva, siempre que se aprecie un funcionamiento anormal (aunque no haya culpa de nadie, se insiste), en el sentido de ilegal o incorrecto, el daño será antijurídico, ya que el perjudicado no tiene el deber de soportarlo>>[30]. 3. La responsabilidad médica a la luz del artículo 90 de la C.P. no debe fundarse en la existencia de una falla en el servicio ni en la creación de un riesgo en provecho del responsable.

Debe establecerse a partir de la existencia de la relación de causalidad entre la intervención médica y el daño. 3.1.- Continuar fundando la responsabilidad del Estado en la falla del servicio conduce a que el Juez determine primero si dicho presupuesto (que no lo exige el artículo 90 de la C.P.) está demostrado y a partir de esa constatación termina, unas veces condenándolo por daños que no ha causado y otras veces absolviéndolo por daños que sí causó como ocurre en este caso.

Lo que el Juez debe indagar es si está demostrado que el daño fue causado por el agente o por la prestación del servicio, porque esa constatación es suficiente para atribuirle al Estado la obligación de reparar. El estudio de este elemento no debe incluir elementos valorativos: <<no se realizan calificaciones sobre los hechos o conductas, sino que se determina, de forma descriptiva, el origen o causa de un resultado (daño)>>[31]. 3.2.- Si el régimen de la responsabilidad del Estado es objetivo en la medida en que, para atribuirle a la entidad la obligación de reparar el daño causado por el agente el artículo 90 no exige constatar una culpa o negligencia del agente o una falla en la prestación del servicio, la constatación de la relación causal entre el acto del agente y el daño es suficiente. <<En este terreno forzoso es tornar a la distinción nítida al extremo entre culpa y relación de causalidad.

El daño lo causó o no lo causó el demandado, es el interrogante aquí formulado. Si se le sindica además de haber sido malicioso, imprudente, negligente o falto de pericia, es cosa diferente que a este propósito nada importa. Para saber si un individuo produjo un daño nada tiene que ver su preparación, cuidado o mala fe, pues lo único que se examina es su participación física en los hechos>>[32].

El artículo 90 de la C.P., que no exige acreditar la existencia de una falla en el servicio para imputarle responsabilidad al Estado ni establece que éste pueda exonerarse acreditando su ausencia; tampoco fundamenta esta obligación en la creación de un riesgo en provecho del responsable, como lo hizo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al desarrollar la responsabilidad causada por cosas o actividades peligrosas con fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, caso en el cual, es la asunción del riesgo en tales circunstancias la que genera la obligación de indemnizar, sin que el demandado tampoco pueda exonerarse acreditando la ausencia de culpa.

En el caso de la responsabilidad objetiva que por mandato del artículo 90 de la C.P. aplica al Estado, lo que es relevante para determinar su obligación de reparar es haber causado el daño. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a la responsabilidad objetiva y distinguiéndola de la responsabilidad fundada en el riesgo ha señalado: <<La menos exigente de todas es la responsabilidad objetiva, en la que sólo se atiende al hecho de haber causado un daño a un bien jurídico ajeno que el ordenamiento civil considera merecedor de indemnización. En esta especie de responsabilidad no es necesario probar que el demandado tenía un deber abstracto de evitar producir riesgos, o un deber concreto de actuar con prudencia en una situación específica; ni es posible eximirse de responsabilidad desvirtuando tales situaciones.

El deber que se asigna en este tipo de responsabilidad es un deber absoluto de simple acto: no causar daños con relevancia jurídica. Es decir que el que causa un daño lo paga, sin más consideraciones o miramientos. Por supuesto que el demandado podrá eximirse de responsabilidad si prueba que no fue él quien ocasionó el daño que pretende atribuírsele sino una tercera persona, la víctima o un hecho de la naturaleza cuyas consecuencias no tenía el deber jurídico de evitar, es decir, que estaban más allá de su esfera de control o decisión (fuerza mayor).

Lo anterior conduce a una conclusión evidente: la responsabilidad objetiva, en la que sólo se atiende a la realización de los daños y no a la creación de riesgos, no es ni puede ser una responsabilidad por riesgos; simplemente es una responsabilidad por haber causado un daño, sea la conducta que lo generó riesgosa o no (…) iii) El nivel de imputación que sigue en orden de exigencia de requisitos estructurales es el de la responsabilidad por culpabilidad, que además de la realización del daño, reclama que el agente haya tenido la posibilidad de crear el riesgo que lo produjo mediante la inobservancia del deber de su evitación (imputatio facti) más la posibilidad de adecuar su conducta a los deberes objetivos de prudencia (imputatio iuris).

En tal caso, el artículo 2341 del Código Civil permite exonerarse de responsabilidad con la prueba de una fuerza mayor, un caso fortuito, la autoría o participación de la víctima en la creación del riesgo, o la debida diligencia y cuidado del demandado.>> [33] 3.3.- La doctrina española, que ha formulado críticas a un sistema de responsabilidad objetivo de la Administración, ha precisado ellas están dirigidas a la regulación normativa y no a la interpretación judicial de la fórmula constitucional que la consagra.

Como lo advierte dicha doctrina, una cosa es la crítica que propugna por cambios legislativos o constitucionales (que ni en España ni en Colombia se han producido) y otra cosa son las críticas fundadas en la aplicación equivocada de una disposición legal, punto en el cual el tenor literal del artículo 90 no permite deducir que el Estado pueda exonerarse de su obligación de reparar demostrando <<ausencia de falla en el servicio>> cuando esté acreditado que causó un daño antijurídico. << (…) si la responsabilidad es objetiva será indiferente que la intervención se haya ajustado a la lex artis y la Administración deberá indemnizar a la víctima o sus familiares.

Por eso, coincido con PANTALEÓN en que la célebre –y polémica– STS (Sala 3ª) de 14-6-199121, que condenó al INSALUD a indemnizar a una paciente por las graves e infrecuentes secuelas derivadas de una operación de reducción de aneurismas gigantes practicada de acuerdo con la lex artis, aplicó correctamente la responsabilidad objetiva de la Administración sanitaria en el caso concreto.

Lo mismo puede decirse de la STS (Sala 3ª) de 28-6-199922, que declaró el derecho de una paciente a ser indemnizada por la pérdida total de movilidad en un brazo producida como consecuencia de una operación de extirpación de un quiste sebáceo en dicho brazo que se ejecutó de forma ajustada a la lex artis>>[34] 4. La determinación de la causalidad en la responsabilidad médica del Estado puede hacerse usando los criterios de la imputación objetiva y deducirse de la constatación ex post de un error, sin que sea necesario acreditar la negligencia cuando se causó el daño. En donde debe primero concentrarse la atención del juzgador de la responsabilidad del Estado, luego de que constatar la existencia del daño, es en determinar cuál fue su causa, sin juzgar la conducta del responsable: le basta entonces examinar el curso de los acontecimientos y del resultado.

Ese examen ex post de la conducta no está dirigido a hacerle un reproche ni a comparar su conducta con la de un médico en las mismas circunstancias para establecer si fue diligente o negligente; está dirigido a determinar simplemente si su intervención causó el daño. 4.1.- Los criterios de la imputación objetiva desarrollados particularmente en el derecho penal son un instrumento útil para determinar la relación de causalidad en la responsabilidad médica.

Esta noción sirve primero para precisar que la relación de causalidad corresponde a un juicio o a una valoración que permite establecer –a la luz del derecho– cuáles son los antecedentes del daño que deben considerarse como causas de este, distinguiendo la causa material o causa última de la causa jurídica. Y permite descartar los resultados que genera también aplicar como criterio la equivalencia de condiciones para concluir que debe tenerse como causa todo antecedente que al suprimirse mentalmente genera también la supresión del daño. La aplicación de estos criterios no permite considerar que: (i) puesto que lo que originó la necesidad de la intervención fue la enfermedad que padecía la víctima es ella la que debe considerarse la causante del daño; o que (ii) puesto que el daño se generó como consecuencia de una intervención es esa intervención la que debe considerarse como la causa. <<La teoría de la imputación objetiva, surgida en Derecho Civil alemán y recogida y desarrollada, sobre todo, por la dogmática penal, propugna por la cuestión de cuándo un daño (en general, un determinado resultado) debe ser atribuido a una conducta determinada posee una naturaleza esencialmente normativa, valorativa; la constatación de la existencia de relación de causalidad entre la conducta y el daño no es suficiente para atribuir éste a aquella porque la causalidad –contra lo que se ha pretendido con frecuencia– tiene una naturaleza fáctica, naturalística, no normativa, y no resulta por ello apta para analizar la valoración jurídica requerida para llevar a cabo dicha atribución, no resulta apta para decidir cuándo determinado resultado es – jurídicamente – obra de una conducta determinada.

La causalidad, que en tanto noción naturalística, viene perfectamente explicada por la teoría de la equivalencia de las condiciones: la madre del asesino es causa del asesinato cometido por éste, no siendo suficiente, debe ser complementada con una segunda fase de análisis que valore la relación existente entre la conducta y el daño – el resultado – desde una perspectiva no ya fáctica, sino normativa, axiológica.

La teoría de la imputación objetiva suministra también los concretos títulos de imputación que componen esta segunda fase de análisis (…)>>[35] De acuerdo con dichos criterios, << (…) para que pueda imputarse un resultado a una conducta que lo ha causado, es preciso que dicha conducta haya creado un riesgo jurídicamente relevante que a su vez se haya realizado en el resultado (…)>>[36] << ¿Bajo qué presupuestos la conducta de los terceros puede influir en la configuración del cuidado propio? La respuesta se obtiene acudiendo a un principio rector en materia de imputación: por regla general se responde únicamente por las conductas que se encuentran dentro del propio ámbito de competencia, porque no forma parte del rol de un ciudadano controlar todos los posibles peligros que se puedan originar en la conducta de terceros.

(…) cuando el riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la persona que ha originado el peligro se ha trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno (…) En el momento en que el riesgo se realiza, éste era administrado por otro, había entrado en su ámbito de responsabilidad ( ) [37] <<La posibilidad de imputación termina cuando el sujeto pierde el dominio sobre el suceso; cuando ya no cuenta con la oportunidad de intervenir en la dirección del acontecimiento.[38]>> Y en el campo de la responsabilidad médica, la relación de causalidad puede determinarse evidenciando que el daño fue causado por un error, el cual puede ser determinado en el proceso en donde se hace un examen ex post de lo ocurrido; ese examen es suficiente porque, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado – lo que debe examinar el juez es la causalidad y no la culpa. <<En el caso de la Administración pública (y sanitaria), por tanto, sólo cuando el funcionamiento del servicio público haya sido fallido podrá existir responsabilidad patrimonial.

Se trata, naturalmente, de un error tanto imprudente como no imprudente. En efecto, cuando la responsabilidad es objetiva, no puede hacerse depender su nacimiento de la concurrencia de imprudencia, como ya se ha visto. Debe admitirse, entonces, la responsabilidad sin culpa. La pregunta que surge inmediatamente es la de si puede existir la categoría del error no imprudente (¿no es todo error, en realidad –por definición–, imprudente?). y la respuesta a mi juicio, es que sí: existe la categoría del error no imprudente (de modo que no todo error es imprudente) (…) Es lo que ocurre, p. ej., en el supuesto de hecho de la conocida STS (Sala 3. a) de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115).

Según se desprende de la misma, una paciente ingresó en un hospital público presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. Ante la imposibilidad de reducir simultáneamente ambos aneurismas, el cirujano optó por reducir primero el del lado derecho. Según la lex artis, era indiferente reducir primero un aneurisma que el otro. Pero complicaciones posteriores causaron graves daños a la paciente, daños que no se hubieran producido si el cirujano hubiera reducido primero el aneurisma del lado izquierdo en lugar del del derecho.

Pues bien, en mi opinión aquí nos encontramos ante un paradigma de error no imprudente producido en la fase de ejecución de la actividad médico- quirúrgica. Y, como la responsabilidad de la Administración sanitaria es objetiva, y parecen concurrir los restantes requisitos aun no examinados necesarios para que se produzca la imputación objetiva del resultado, coincido con el TS y entiendo que en este caso debe nacer la responsabilidad administrativa.[39] Esta es, a mi modo de ver, la única solución correcta de lege lata; cuestión totalmente distinta es que también lo sea de lege ferenda: sentencias como esta, que llevan a sus lógicas consecuencias el amplísimo régimen de responsabilidad administrativa previsto por la normatividad española vigente, ponen de relieve el verdadero alcance de dicho régimen, un alcance probablemente desmesurado>>.[40] Refiriéndose a la responsabilidad penal Santiago Mir Puig, señala: <<A causa a B una fuerte impresión al comunicarle la muerte de su hijo, noticia que, habida cuenta del delicado estado del corazón de B, le produce la muerte.

Una vez comprobados los extremos del hecho producido, no cabe duda de que A aparece como causante de la muerte de B; en cambio, ex ante, en el momento de darse la noticia la conducta de A no se presentaba como peligrosa para la vida de B. ¿Ha infringido A la prohibición de matar? Si se adopta la perspectiva ex post, habrá que decir que sí, pero si la prohibición se refiere al momento de la acción (ex ante), y se pregunta si en aquel instante el Derecho prohibía a A comunicarle a B la muerte de su hijo, la respuesta deberá ser negativa (…) <<Si lo que fundamenta la conminación penal en un Estado social y democrático de Derecho es la necesidad de prevenir delitos, esto solo se puede intentar por parte de una norma penal tratando de motivar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de delito.

Ello supone que la evitación de resultados lesivos para la sociedad solo puede ser intentada por las normas penales motivando a la evitación de conductas que puedan producir aquellos resultados. El Derecho no puede prohibir que se produzcan resultados dañosos –¡no puede prohibir que los hombres mueran o enfermen!–, sino solo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente comportamientos capaces de ocasionar dichos resultados.

Un resultado, en sí mismo, no puede infringir las normas jurídicas ni ser, por tanto, contrario a Derecho –por mucho que pueda suponer la lesión de un bien protegido jurídicamente (…) El momento de incidencia de la prohibición penal habrá de ser, pues, aquel en que el sujeto se pone a realizar la conducta que el Derecho desea evitar y prevenir.

Para decidir si un determinado comportamiento se halla o no prohibido por la ley penal, habrá que contemplar las características que manifiesta ex ante, cuando aun puede ser evitado. No cabe esperar a comprobar si, una vez realizado, el hecho resulta ser realmente como parecía, porque en un Derecho preventivo la decisión de prohibir o no prohibir el hecho debe adoptarse definitivamente antes de que el mismo se haya producido.

Tiene razón, pues, la teoría de la imputación objetiva cuando exige, para el tipo de injusto de los delitos de lesión, que ex ante fuera previsible que la acción causaría el resultado. Pero esta exigencia, hoy generalmente reconocida, no encuentra un fundamento adecuado en el planteamiento causalista que contemple el hecho ex post: si una vez producido el resultado se comprueba que ha sido causado por la acción, ¿cómo negar que se haya realizado el tipo que consiste en la producción del resultado?>>[41]. 4.2.- La responsabilidad del Estado no tiene como propósito dirigir un reproche al causante del daño, porque no se fundamenta en la conducta del responsable sino en el tipo de daño recibido por la víctima y en el hecho de que éste no debe soportar el daño que otro le ha causado[42].

Por eso es suficiente acreditar que el daño fue causado por la acción o la omisión del agente. 4.3.- Si la culpa es un reproche jurídico de la previsibilidad con la que actuó una persona, es decir, un juicio comparativo en el que se indaga si un hombre medio hubiera actuado de la misma manera puesto en las mismas circunstancias, es necesariamente un juicio ex ante de conducta.

La culpa no revisa los resultados de la acción negligente pues esto es un problema de causalidad. La culpa indaga la conducta objetivamente y evalúa -en abstracto- si un hombre con una previsibilidad diligente, puesto en las mismas circunstancias, hubiera actuado de la misma manera. La culpa, entonces, es un juicio que se hace al momento de cometer o realizar la conducta, mientras que la causalidad es un simple juicio sobre los resultados de dicha conducta.

Es por esto por lo que es tan importante distinguir correctamente entre causalidad y culpa. 4.4.- El error hace referencia a un juicio descriptivo de causalidad. Es, en esencia, un planteamiento causalista que contempla el hecho ex post —<<salió mal>> y generó el daño que se atribuye a una conducta que se describe como <<errónea>>, sin importar realmente el motivo de la equivocación. En este sentido, cuando se habla de error, por lo menos desde una perspectiva de causalidad, el juicio se hace ex post del resultado dañoso, que se atribuye a una conducta que lo cometió. 4.5.- La doctrina se ha referido a la regla de la res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas) para deducir la existencia de negligencia de la simple evidencia del daño, cuando en realidad lo que permite deducir el resultado anormal de un procedimiento es la existencia de un error sin necesidad de calificar la conducta del responsable: determinar que el procedimiento salió mal no quiere decir que el médico no obró como debería haber obrado un médico en las mismas circunstancias.

Permite deducir que el daño no fue causado por una <<conducta acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.>> [43] 4.6.- Mir Puigpelat ha ilustrado cómo este entendimiento del error como juicio descriptivo de causalidad opera en una responsabilidad médica de tipo objetivo –que, se itera, es la que establece el artículo 90 de la C.P. colombiana–: <<(…) bajo un estándar de responsabilidad objetiva, sólo quedarían sin indemnización, prácticamente, los daños derivados de enfermedades y afecciones incurables o de secuelas inevitables según el actual estadio científico tecnológico: cánceres terminales, infartos muy graves, traumatismos derivados de accidentes muy graves, heridas letales de armas, enfermedades desconocidas, etcétera.

Daños de este tipo, que acontecen diariamente, casi nunca llegan a los tribunales, porque las víctimas o sus familiares no suelen reclamar indemnización alguna en caso de que se produzcan, al resultar evidente que nada podría haber hecho la Administración sanitaria para evitarlos. En cambio, sí suele reclamarse indemnización, y sí merecen ser indemnizados, bajo una responsabilidad sanitaria de tipo objetivo como la descrita: – Prácticamente todos los daños derivados de errores de diagnóstico, puesto que, en el actual estadio científico-tecnológico, con tiempo y recursos ilimitados se puede diagnosticar casi todo, y la mayor parte de las enfermedades y afecciones que se diagnostican correctamente y a tiempo se pueden curar. – Todos los daños derivados de tratamientos aplicados a enfermedades o afecciones curables (salvo las consecuencias consustanciales inherentes de forma inevitable a dicho tratamiento), de modo que se pueda afirmar que el tratamiento «ha salido mal» y no ha tenido el resultado habitual y que legítimamente cabía esperar (pudiéndose manejar en estos casos un concepto de tratamiento defectuoso análogo al de producto defectuoso empleado por el art. 137 TRLGDCU).

Se estará en presencia de un tratamiento defectuoso, p. ej., siempre que “salga mal” una intervención quirúrgica que, normalmente, sale bien y produce el resultado de curación esperado. En los casos, bastante frecuentes en términos absolutos (aunque raros en proporción a las muchas intervenciones practicadas diariamente que logran el resultado esperado), en que ello sucede, si la responsabilidad es objetiva será indiferente que la intervención se haya ajustado a la lex artis y la Administración deberá indemnizar a la víctima o sus familiares.

Por eso, coincido con Pantaleón en que la célebre –y polémica– STS (Sala 3ª) de 14-6-1991, que declaró el derecho de una paciente a ser indemnizada por la pérdida total de movilidad en un brazo producida como consecuencia de una operación de extirpación de un quiste sebáceo en dicho brazo que se ejecutó de forma ajustada a la lex artis, aplicó correctamente la responsabilidad objetiva de la Administración sanitaria en el caso concreto>>[44]. 4.7.- La consideración relativa a que la obligación médica es una obligación de medios y no de resultado a partir de la cual se estima necesario acreditar no solo el <<resultado dañoso>> sino la negligencia, parte de considerar que el cumplimiento de tal obligación (i) dependa de un <<álea>> no imputable al médico o (ii) depende del propio acreedor de la misma, que es el paciente.

Cuando se demuestra que la causa del daño fue la intervención médica se están descartando esas dos circunstancias. 5. La <<diferencia>> establecida en relación con el régimen de responsabilidad de las infecciones nosocomiales. En el fallo se indica que en los daños médicos generados por infecciones nosocomiales de manera excepcional se concluye que la responsabilidad del Estado es objetiva y se hace un desarrollo argumentativo para explicar la distinción y sobre este punto son dos de mis inconformidades con el fallo. 5.1.- De una parte, estimo que en este caso está plenamente probado que la muerte de la niña se produjo por una infección nosocomial posterior a una intervención, razón por la cual ha debido condenarse a la entidad dando aplicación a la línea jurisprudencial que, de acuerdo con lo indicado en el fallo del que me aparto, le da un tratamiento de responsabilidad objetiva. 5.2.- De otra parte, considero que la diferencia que se establece entre un caso en el cual el daño se produce como consecuencia de acciones u omisiones de los agentes de la entidad demandada y el caso de la infección nosocomial no hay una distinción relevante.

En los dos casos se estima que el Estado debe responder porque el daño no ha sido causado por la víctima, sino que se estima causado por la entidad prestadora del servicio o por sus agentes porque es un riesgo de la entidad el que se materializa y no un riesgo que proviene del paciente. Esta circunstancia es la que, en los dos casos, justifica atribuirle al Estado la responsabilidad de reparar. 5.3.- El desarrollo de la responsabilidad del Estado por infecciones nosocomiales guarda similitud con el de la responsabilidad por muerte o lesiones de los reclusos: el preso o el paciente, están por cuenta de la entidad estatal lo que implica que los daños que reciban y que no provengan de su propia culpa deben ser indemnizados por el Estado. 5.4.- En la sentencia del 10 de septiembre de 2014 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado[45] se hace un recuento de la <<línea jurisprudencial>> en esta materia para señalar que a ella se le ha aplicado un régimen de <<falla presunta>> o de responsabilidad objetiva, desde un fallo de 6 de noviembre de 1997.

En la sentencia del 27 de junio de 2012[46], se precisa cuándo resulta aplicable este régimen: <<… para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. >> Se cita el pronunciamiento del 29 de mayo de 2013[47], en el que se lee: “De todo lo anterior, la Sala considera que aparece demostrado que la infección presentada por el señor CESAR AUGUSTO OSPINA LEON, fue adquirida en la Clínica San Pedro Claver, por cuanto la historia clínica es contundente en señalar que desde la entrada al centro hospitalario, 4 de abril de 1998, y hasta antes del primer postoperatorio, 28 de abril de esa anualidad, el paciente no presentó ningún síntoma o señal de infección, al punto que el cultivo practicado dio resultado negativo.

Ahora bien, es claro que fue a partir de la cirugía que apareció el proceso infeccioso el cual se hizo persistente a punto que ni siquiera con la amputación de la extremidad se logró restablecer la salud del paciente. (…), situación fáctica que se ajusta a lo que la jurisprudencia de esta Sub Sección sostiene acerca de la responsabilidad de índole objetiva para eventos de infecciones intrahospitalarias.

Ese mismo marco conceptual impone entender que si bien está acreditada la diligencia y cuidado con las que actuó la entidad demandada en la atención prestada al señor Ospina con ocasión de su fractura, lo cierto es que, en estos eventos de infecciones intrahospitalarias, la responsabilidad del ente hospitalario se fundamenta en el hecho de que, a pesar de la gravedad de la fractura, lo cierto es que el lesionado ingresó libre de infección, y que los microorganismos que la provocaron, fueron adquiridos por el paciente en las instalaciones de la demandada”.

Y, por último, se cita la sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 29 de agosto de 2013[48] en la que se lee: “De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta Corporación (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-álea) la Sala considera que ésta última es la más apropiada para imputar jurídicamente responsabilidad a la Administración por los daños derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa”.

Hasta el momento, la aplicación de la categoría de riesgo-álea, que encuentra su origen en la jurisprudencia francesa, se ha reservado en nuestro medio a aquellos supuestos en los que el daño se produce por la utilización de un aparato o instrumento empleado por la ciencia médica para el diagnóstico o tratamiento de ciertas enfermedades o patologías o por la ejecución de ciertos procedimientos para el mismo fin.

No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva la categoría de riesgo-álea a los casos en los cuales el daño es consecuencia de una infección contraída en un centro asistencial, comoquiera que en todas estas situaciones el daño surge por la concreción de un riesgo que es conocido por la ciencia médica, pero que se torna irresistible en tanto su concreción depende, muchas veces, de la ineludible mediación del azar‟.

“(…). En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados como consecuencia de una infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio” (Se ha resaltado).

De acuerdo con la anterior línea jurisprudencial cuando un daño se produce por una infección nosocomial, donde vale la pena anotar que también se constata que algo salió mal o que no debió salir como se esperaba, el Estado debe responder porque el riesgo que se materializó no es del paciente sino de la entidad. Y eso es exactamente lo que ocurre en este caso en el que dos riesgos (que no correspondían a la paciente) se materializaron.

Nótese que en la jurisprudencia <<francesa>> citada se hace claramente esta asimilación. Y en el caso de la doctrina argentina, citada en la misma sentencia anterior, se señala: <<En Argentina, al lado de quienes consideran que las infecciones intrahospitalarias comportan la concreción de un riesgo propio de la actividad asistencial, existe un sector de la doctrina y de la jurisprudencia que afirma que “junto al deber principal de prestar asistencia médica, el establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es objetivo” y que puede estar referido a una obligación de medios –caso de los actos puros de profesión de los facultativos–, pero también de resultados, como lo es la que consiste en garantizar la inocuidad de “las cosas utilizadas, ámbitos físicos, instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos, etcétera, que pueden resultar riesgosos o viciosos (…)”. 6.

La prueba del consentimiento informado. El cumplimiento del requisito legal de obtener el consentimiento informado no debe deducirse de medios de prueba distintos a la historia clínica como los testimonios de los médicos o del paciente. Lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto 3380 de 1981 -hoy artículo 2.7.2.2.1.1.12. del Decreto 780 de 2016- dispone que <<El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla>>.

Este requisito legal debe cumplirse y documentarse antes de realizar la intervención y los silencios de esta son <<silencios elocuentes >>. No consignar lo que debía hacerse legalmente, es indicativo de que no se hizo. En la sentencia del 6 de julio de 2020, se señala sobre este punto: <<22.- La historia clínica constituye un documento de vital importancia cuando se trata de determinar la responsabilidad de la entidad demandada por la atención o el servicio prestado a un paciente.

Se trata de un documento elaborado unilateralmente por la demandada razón por la cual, así pueda considerarse como una información suministrada por una parte interesada, y pueda estimarse como un documento en el que ella tiene la oportunidad de dar su explicación de lo ocurrido, se tiene como un recuento fidedigno de las circunstancias en las que se prestó la atención médica, mientras sus aseveraciones no sean contradichas, con su análisis detallado o con otros medios de prueba. 23.- El hecho de que la entidad demandada haya elaborado la historia clínica también obra en su contra cuando en ella se plasmen anotaciones de las cuales se deduzca que la atención médica fue inadecuada, punto en el cual la doctrina la ha calificado de <<confesión anticipada>> y ha advertido la impertinencia de admitir otro tipo de medios probatorios (particularmente testimonios) dirigidos a contradecir lo que allí se ha plasmado: “Las omisiones y desprolijidades en la confección de la historia clínica son un elemento de convicción fundamental en la dilucidación de la responsabilidad del centro asistencial, cuyas carencias no pueden ser salvadas por declaraciones testimoniales tardías provenientes de dependientes de la demandada (…) Se sostiene que resulta evidente que la omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico o a la institución, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del demandado para facilitar la prueba, por lo que la ausencia u omisiones de la historia clínica no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica (….)>>”[49][50] 7.

El estudio de la incidencia del <<consentimiento informado>> sin considerar adecuadamente las pruebas documentales obrantes en el expediente. La conclusión del examen del <<consentimiento informado>> que se adopta en el fallo del cual me aparto, es la siguiente: <<Del juicioso análisis profesional que efectuó el perito en este caso, se puede afirmar que el fallecimiento de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín fue un desenlace desafortunado de la condición de salud tan complicada que presentó y que, a pesar del esfuerzo médico y el adecuado manejo por parte de los profesionales que la atendieron, no lo pudieron evitar.

En este caso, la sepsia que presentó después de la intervención y que fue lo que conllevó a su muerte, era imprevisible, pues a pesar de que se advirtió de manera temprana la perforación del esófago y se inició tempranamente el manejo médico adecuado, ante lo cual presentó leve mejoría, la complicación no mostró síntomas rápidos que permitiera a los médicos reaccionar con una intervención más severa.

Además, no se puede desconocer el altísimo grado de dificultad de la dilatación esofágica en el caso de la paciente, pues presentaba una estrechez total, tenía apenas 19 meses de edad por lo que el tamaño del órgano era muy pequeño y además la estenosis se presentó por un “reflujo gastroesofágico severo” lo que seguramente afectó el tejido.

Por tanto, el riesgo de perforación era muy alto y la madre de la menor fue claramente advertida sobre este. Ello quiere decir que el riesgo fue asumido por la madre en el propio beneficio de la salud de su hija, por lo que no puede ser asumido por la entidad prestadora del servicio médico si no comete ninguna falla en el procedimiento.

De este modo, ante la ausencia de falla en la prestación del servicio médico, la existencia del consentimiento informado sobre el riesgo de la intervención, libera de responsabilidad a la entidad accionada. Solamente en los casos de infecciones nosocomiales, de vacunas o de cualquier otro en donde se compruebe la realización de un riesgo inherente desproporcionado, se aplicará un régimen objetivo de responsabilidad.>> 7.1.- Focalizar la atención de la decisión en la existencia de <<fallas del servicio>> no permite dirigirla hacia donde debe dirigirse conforme con el artículo 90 que es la determinación de la <<relación de causalidad>>.

La conclusión de acuerdo con la cual <<la estenosis se presentó por un “reflujo gastroesofágico severo lo que seguramente afectó el tejido, por tanto, el riesgo de perforación era muy alto>> y la relativa a que <<la madre de la menor fue claramente advertida sobre este>> no corresponden a lo señalado en el dictamen pericial que es la prueba a la que debe atenerse el Juez, ni a lo indicado en el texto del consentimiento informado.

En el dictamen no se señala que la perforación y la infección hubiesen sido causados por las condiciones del <<tejido>> del esófago de la paciente y en el consentimiento informado la advertencia no fue hecha en los términos antes indicados. 7.2.- Me parece importante resaltar el contenido del <<consentimiento informado>>, para mostrar algunos aspectos que no fueron considerados en la decisión de la que me aparto: - Para el cuadro que presentaba la paciente <<estenosis esofágica>> se plantean dos alternativas de tratamiento (dilatación esofágica, o cirugía), se recomienda el primero y se señala que los riesgos de ese procedimiento son <<bajos>>. - No se advierte ningún <<riesgo propio del paciente>> y los dos riesgos advertidos como <<del procedimiento>> – perforación de la víscera, mediastinitis y muerte – fueron los que se materializaron. 8.

El estudio del consentimiento informado desde la perspectiva de la <<falla en el servicio>> como criterio de imputación de la responsabilidad. En el estudio de este requisito la sentencia vuelve a centrar su decisión en la ausencia de prueba de la <<falla en el servicio>> que es un requisito no previsto en nuestra C.P. como presupuesto de la responsabilidad del Estado. 8.1.- En materia del consentimiento informado, el Consejo de Estado, en eventos en los cuales se ha constatado que el daño no es atribuible a la entidad, ha condenado al Estado a pagar perjuicios morales o a pagar la integralidad de la reparación del daño y creo que en los dos casos la condena es improcedente porque el Estado no debe ser condenado a reparar daños que no son causados por la acción o la omisión de los agentes estatales, sino que son atribuibles a las condiciones de la propia víctima.

En otros términos, el Estado ha sido condenado porque incurrió en una falla del servicio y no porque causó un daño. En sentencia del 22 de agosto de 2012, el Consejo de Estado dijo: <<Con base en el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala considera que la pérdida de la extremidad fue ocasionada por la evolución de la enfermedad que aquejaba al actor, y no por las intervenciones quirúrgicas realizadas por el I.S.S., para mejorar la salud del paciente. <<17.8.

Con las pruebas arrimadas al proceso, especialmente la historia clínica del paciente no pudo demostrarse que la pérdida de la extremidad inferior padecida por el señor Raúl Camargo Avendaño hubiese sido consecuencia de una posible falla médica. <<17.9. La Sala encuentra acreditado que el personal médico y paramédico del ISS actuó con la diligencia requerida para la atención en debida forma de la enfermedad padecida por el señor Raúl Camargo Avendaño. En efecto, en la historia clínica quedaron consignados la atención y los procedimientos realizados al paciente, así como la administración <de los medicamentos para tratar de detener su dolencia. Frente a lo anterior, la parte demandante no logró demostrar que el tratamiento dispensado hubiera sido inadecuado. <17.10.

Por otra parte, la Sala no encuentra probado que el paciente haya autorizado la cirugía de amputación de su miembro inferior izquierdo a la altura de supracondíleo y, tampoco que el paciente haya sido informado claramente acerca de dicha intervención, sino que había entendido que la amputación se realizaría al nivel del antepie, por lo que se evidencia un daño imputable al servicio médico del I.S.S.> [51] 8.2.- No obtener el consentimiento previo del paciente es una irregularidad que constituye una <<falla del servicio>>; sin embargo, si en este caso fallado en agosto de 2012 estaba probado que el <<daño>> fue determinado por la propia evolución del paciente, la constatación de la falla del servicio (falta del consentimiento) no permitía concluir que el daño era imputable al ISS.

Condenar al Estado a reparar daños simplemente porque incurrió en una falla del servicio desconoce el artículo 90 de la C.P., porque a la luz de esta norma el Estado debe reparar los daños que le sean imputables porque sus agentes los causaron. Los que se espantan cuando, con fundamento en la norma constitucional se afirma que el Estado debe responder por los daños que causa <<sin falla en el servicio>>, tendrían mayores razones para hacerlo si verifican que seguir considerando la falla del servicio como la fuente general de responsabilidad y vincularla directamente con el daño, genera este tipo de decisiones. 8.3.- La relación de causalidad no debe establecerse entre la falla y el daño; la relación de causalidad, que debe determinarse primero, es entre la actuación del agente o la prestación del servicio y el daño: ese estudio es suficiente para determinar si existe la obligación de reparar si la disposición aplicable no exige la culpa del agente o la falla del servicio como presupuesto para atribuirle responsabilidad al demandado.

Lo inadecuado es constatar la falla del servicio y a partir de ella condenar al Estado, incluso cuando se concluye que el daño fue causado <<por la evolución de la enfermedad que aquejaba al actor, y no por las intervenciones quirúrgicas realizadas por el I.S.S., enfermedad que tenía el paciente>>. Si se compara el caso fallado en la sentencia del 22 de agosto de 2012 que acaba de citarse con el resuelto en la sentencia objeto de este salvamento habría que concluir que en el primero condenamos al Estado a reparar un daño que no causó porque cometió una falla en el servicio; y ahora estamos absolviéndolo en un caso en el que causó el daño, porque al hacerlo no se demostró la culpa de los médicos ni la falla en el servicio. 9.

El estudio del consentimiento informado a partir de la <<antijuridicidad del daño>>. 9.1.- Creo que el análisis del consentimiento informado debe hacerse para determinar si el daño cuya indemnización se reclama es antijurídico. A partir de los antecedentes de la C.P. se tiene claro que un daño es antijurídico cuando se demuestra que la víctima no tenía la obligación de soportarlo.

Y se considera que es jurídico, o que tiene la obligación de soportarlo, cuando es general y no es grave (que es lo que ocurre con las molestias que todos debemos tolerar sin indemnización por formar parte del Estado) y cuando existe un título jurídico que justifica imponérselo. 9.2.- Quien es condenado por un delito no puede reclamar el daño que le produce la privación de su libertad porque ese daño está justificado; tampoco puede reclamarse el detrimento patrimonial causado por pagar una multa; y menos por pagar un impuesto.

En estos casos, cuando hay un título que justifica el daño, la exoneración del Estado puede considerarse que guarda similitud a la culpa exclusiva de la víctima: se trata de una <<razón>> para que la víctima soporte el daño. Pero en realidad esa <<razón>> no proviene de una <<culpa suya>> sino de una circunstancia que implica concluir que el daño no debe ser soportado por el Estado sino por ella. 9.3.- En este punto debe considerarse que los riesgos que se corren cuando se realiza una intervención médica no se corren ni en provecho de la comunidad, ni en provecho de la entidad que presta el servicio.

La responsabilidad por riesgo, que es la que surge en la utilización de cosas peligrosas, se justifica en que la utilización de las mismas (vehículos o armas) se hace en provecho del responsable; y la responsabilidad por daño especial se fundamenta en que la actividad estatal que se cumple persigue el provecho de toda la comunidad (que es lo que ocurre en la detención preventiva).

Es claro que el riesgo que se asume al realizar la intervención se asume a favor de la propia víctima. La jurisprudencia ha señalado que el hecho de que la víctima conozca el riesgo y otorgue su consentimiento no determina que la entidad sea exonerada de reparar los daños que cause por un daño en que se haya causado incurriendo en negligencia o falla en el servicio.

En un régimen de responsabilidad objetiva lo que debe indicarse es que el consentimiento informado no permite – por regla general – considerar que la entidad estatal no deba reparar un daño que no es causado por la víctima sino por ella o por sus agentes, en los términos antes explicados. No es coherente afirmar, como se hace en este caso, que si no hay falla en el servicio porque se cumplió con el consentimiento informado, el Estado no debe reparar: no se puede afirmar que una infección nosocomial genera responsabilidad objetiva y al mismo tiempo decir que, si el riesgo se advirtió y por ende no existió <<falla en el servicio>> la entidad no responde. 9.4.- A partir de lo anterior, considero que la pregunta que hay que formular para establecer la responsabilidad el patrimonial del Estado cuando se estima en relación con la incidencia del consentimiento informado es: ¿el paciente debe soportar el daño porque este se produjo como consecuencia de un riesgo previsible que le fue advertido antes de la intervención? Considero entonces que es necesario precisar la perspectiva con la que la jurisprudencia analiza el consentimiento informado, para señalar que el cumplimiento de esta formalidad tiene que ver más con la obligación de soportar un daño (que determina su antijuridicidad) que con la imputación del daño (o con la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño).

Así las cosas, no resulta adecuado considerar que, cuando se omite cumplir la obligación de obtener el <<consentimiento informado>>, como tal omisión evidencia la existencia de una <<falla del servicio>> nazca para el Estado la obligación de reparar. Creo que el consentimiento informado se relaciona más con la <<asunción de un riesgo>>. Puede considerarse, en determinados casos, que cuando el paciente expresa su consentimiento o su asentimiento significa que aceptó asumir, sin reclamar indemnización, los daños que pueda sufrir si ese riesgo que comporta el tratamiento o la intervención se materializa; que, si otorgó su consentimiento, aceptó que se le realizara la intervención o tratamiento a sabiendas de los perjuicios que podría sufrir como consecuencia de este, razón por la cual debe soportarlos, no se encuentra ante un daño antijurídico por el cual pueda reclamar reparación de la entidad estatal prestadora del servicio. 9.5.- Es razonable que la advertencia de un riesgo que dependa del paciente y que pueda generar el daño exonere a la entidad: el paciente se somete a la intervención a sabiendas de que por circunstancias personales suyas vinculadas con la reacción que pueda presentar ante un medicamento, un procedimiento o una intervención, ocurra el daño. Lo que no parece razonable es que, sin ninguna otra consideración, se le imponga la asunción de riesgos que no correspondan a la esfera de su control de su conducta o de sus condiciones, al haberse cumplido este requisito, pues estaríamos entendiendo que basta con cumplir esta formalidad para tener inmunidad por los daños que puedan causarse.

El consentimiento informado funciona como un <<mecanismo de distribución de riesgos>> entre la entidad que presta en servicio y el paciente, el cual se regula en el <<acuerdo de voluntades>> que las dos partes celebran con anterioridad a la intervención. El riesgo es una circunstancia previsible que puede ocurrir durante la ejecución de cualquier contrato y los perjuicios que el mismo cause si se materializan deben ser asumidos por la persona a la cual se le asignaron en el contrato.

Y tal asignación se hace teniendo en cuenta la naturaleza del riesgo, la probabilidad de que ocurra y la determinación de cuál es la parte que se encuentra en condiciones de preverlo o controlarlo. 9.6.- En materia médica, los objetivos y las consecuencias del consentimiento informado están vinculados a los elementos que el mismo comprende y que están dados por <<la naturaleza y el objetivo del tratamiento propuesto, sus riesgos y beneficios y las alternativas posibles>>.

Al respecto, la doctrina indica lo siguiente: <<Para comenzar se debe explicar si el procedimiento es diagnóstico o terapéutico pues los enfermos tienen la tendencia a creer que lo que se les va a hacer es para curarlos y para aliviar su sufrimiento. También se debe aclarar si la práctica es invasiva esto es si conlleva entrar físicamente a su cuerpo el lugar en que se llevará a cabo, sí requerirá anestesia, la clase de instrumental que se utilizará, las partes del cuerpo que afecta el procedimiento, la comparación o cuantificación del procedimiento a realizar con otras prácticas más comunes y conocidas. <<Parecería que el profesional debe tener en cuenta 4 aspectos del riesgo: La naturaleza del riesgo por ejemplo si un procedimiento puede dar lugar a la sección de algún nervio que controla el movimiento de un miembro (…) La magnitud o seriedad del riesgo estrechamente relacionado con el factor naturaleza (…) La probabilidad de que el riesgo se materialice.

(…) Los beneficios aunque a veces se enumera por separado (aunque) casi siempre estos son evidentes y coinciden con los objetivos del tratamiento aliviar o hacer desaparecer el problema que ha hecho que el paciente busque tratarse (…) No se espera que el paciente meramente rechace o acepte la terapéutica considerada médicamente preferible, sino que lo haga evaluando los riesgos y beneficios comparativos, según su propia apreciación personal hay procedimientos médicos para los que no existen alternativas razonables pero la mayoría de las veces hay opciones>> [52] 9.7.- En este caso, creo que la decisión acerca del cumplimiento de la obligación de obtener el <<consentimiento informado>> y la decisión acerca de si el daño debía soportase por la víctima debía considerar: (i) En primer lugar la naturaleza del riesgo: una cosa es advertir que la aplicación de determinado medicamento o la realización de determinada intervención puede provocar una reacción en el paciente que depende de sus condiciones físicas y otra es considerar que el riesgo es que <<inadvertidamente>> el instrumento con el que se le hace la intervención muestre una ruta distinta y se produzca la perforación del esófago.

En el primer caso lo que ocurre es que el paciente está siendo advertido que sus condiciones físicas particulares pueden generar una consecuencia adversa; en el segundo caso lo que se le está diciendo es que en estas intervenciones hay un riesgo de error en su práctica. (ii) En segundo lugar que, en relación con el riesgo del procedimiento, no es suficiente advertir la gravedad incluyendo la muerte como posible consecuencia, sino que resulta determinante la probabilidad que se expresa en términos porcentuales: una cosa es señalar que en estas intervenciones el riesgo de que produzca un error son altas e irresistibles a advertir simplemente que son bajas.

De allí también depende la necesidad de explicar detalladamente los riesgos y beneficios de la otra alternativa. 10.- Creo entonces que el simple hecho de plasmar en el consentimiento informado que podía perforarse el esófago, que eso podía generar una infección y conducir incluso a la muerte de la paciente, estando probado con el dictamen pericial que el riesgo de perforación era bajo (2% de los casos en niños) y que las consecuencias podían superarse simplemente suspendiendo la alimentación por vía oral, no exonera a la entidad demandada que debe responder –en los términos del artículo 90 de la C.P.- por los daños que cause como consecuencia de las acciones u omisiones de sus agentes.

La perforación del esófago ocurrida por un error en el que puede incurrir cualquier médico en las mismas circunstancias y la no detección a tiempo de la infección eran suficientes para condenar a la entidad a reparar los perjuicios reclamados en la demanda. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Principio según el cual, “[l]a demanda formulada en forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y contra un sujeto cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, debe adelantarse en un proceso surtido ante la primera, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de las demandadas”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia dictada el 29 de octubre de 2012, proceso No. 15001-23-31-000-1994-04165-01 (20964), M. P. Danilo Rojas Betancourth (E). La misma providencia aclara que la competencia para estos casos no está condicionada a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en contra de la entidad pública demandada. [2] Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.

Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues, aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [3] También se efectuó imputación al Hospital San Rafael por el supuesto diagnóstico equivocado y tardío, pero tampoco es materia de debate ahora. [4] Sobre el daño antijurídico causado por falta de consentimiento informado ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia proferida el 26 de octubre de 2018, proceso No. 25000-23-26- 000-2006-01724-01(41144), M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15737, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 27 de marzo de 2014, proceso No. 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660), M.P. Danilo Rojas Betancourth. [7] Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de noviembre de 1995exp. 10.301, M.P. Daniel Suárez Hernández;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, rad. 11169, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, proceso No. 17001-23-31-000-2010-00108-01(57027), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [9] La Ley 23 de 1981, por la cual se dictan normas en materia de ética médica, dispuso: Artículo 15.

El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

Artículo 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares y allegados. Adicionalmente, el Decreto No. 3380 de 1981, por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981, estableció: Artículo 10.

El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

(…) Artículo 13. Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico. [10] En sentencia T-059 de 2018, la Corte Constitucional lo explicó así: “El consentimiento informado es el resultado lógico del ejercicio de los derechos constitucionales a recibir información y a la autonomía (arts. 16 y 20 C.P.).

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, que además ha concluido que este derecho adquiere un carácter de principio autónomo y que permite la materialización de otros principios constitucionales tales como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo; así mismo, es un elemento indispensable para la protección de los derechos a la salud y a la integridad de las personas.

En la misma vía, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce el consentimiento informado como parte del derecho de acceso a la información. Así quedó establecido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siendo del caso destacar los elementos de aceptabilidad y accesibilidad del derecho a la salud, reconocidos en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o ‘Protocolo de San Salvador” y en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (PIDESC)’”. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de diciembre de 2017, exp 43847.

Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020, proceso No. 17001- 23-31-000-2010-00108-01(57027), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de noviembre de 2017, proceso No. 08001-23-31-000-2002-00070-01(39612), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 13 de agosto de 2020, proceso No. 66001-23-31-000-2011-00052- 01 (47772)B, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2012, expo. 21.661, M.P. Enrique Gil Botero. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, es. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, es. 36.816.

M.P. Hernán Andrade Rincón. En aquella oportunidad se declaró la responsabilidad de una institución hospitalaria por la quemadura a un paciente con un bisturí eléctrico. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2014, expo. 29.566, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, posición reiterada por la Subsección A en sentencia del 26 de abril de 2018, exp. 41.390, M.P. María Adriana Marín. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018, exp. 41.390, M.P. María Adriana Marín y sentencias proferidas el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424 y el 30 de abril de 2014, exp. 29.566, ambas con ponencia de la Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias proferidas el 25 de junio de 2014, exp. 30.583 y el 11 de junio de esa misma anualidad, exp. 27.089, ambas con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, exp. 17.733, M.P. Enrique Gil Botero. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferidas el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [22] Texto original de la cita “Corte Constitucional T. 499/92.

SU 039/98, SU 562/99, T 457/01”. [23] Texto original de la cita: “La responsabilidad administrativa. Traducción y estudio introductorio. Jesús María Carrillo Ballesteros. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Abril de 2001. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 29.566, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, posición reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 26 de abril de 2018, exp. 47.772, M.P. María Adriana Marín. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018, exp. 47.772, Subsección B, sentencias proferidas el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424 y el 30 de abril de 2014, exp. 29.566. d[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, Radicado 51012. [27] En dos sentencias, una de 2014 y otra de 2015, la Sección del Tercera del Consejo de Estado ha <<resuelto>>: <<CUARTO: Exhórtese al Ministerio de Salud y la Protección Social para que presente al Congreso de la República un proyecto de ley estableciendo un sistema de asunción solidaria del riesgo por infecciones nosocomiales u otro tipo de padecimientos iatrogénicos sobre los que se pueda predicar la responsabilidad sin mediación de culpa, para lo cual debe estudiarse la posibilidad de creación de un fondo estatal especial o seguro contra esta clase de riesgo.

QUINTO: Exhórtese a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que en desarrollo de lo normado en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo haga uso de la figura de la iniciativa legislativa contemplada en el art. 112 de la ley con el fin de que se regule la materia o acompañe al Ministerio de Salud en el respectivo proyecto.>> (30 de abril de 2014, Exp. 28214.) Y en el mismo sentido la sentencia del 29 de septiembre de 2015 (Exp. 21774). [28] Al respecto, en sentencia del 3 de octubre de 2016 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, exp. 40057.

C.P. Ramiro Pazos Guerrero, se indicó que “para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.

Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance (…)” [29]

ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. [30] Edorta Cobreros Mendazona. “Funcionamiento anormal de la administración de justicia e indemnización”.

Revista de Administración Pública 177. Madrid: 2008, 38-40. [31] Jorge Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 4ª ed., Buenos Aires, Editorial Abeledo- Perrot, 1983, pág. 217), citado por María Carolina Corcione Morales, “El nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad civil extracontractual” en Derecho de las Obligaciones, 2ª ed., Bogotá, Temis-Universidad de los Andes, 2018, p. 178. [32] Hinestrosa, Curso de Obligaciones [conferencias], p. 359. citado en Corcione, Op. Cit, p. 180 [33] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 12 de enero de 2018. M.P. Ariel Salazar. Rad. No. 11001-31-03-027-2010-00578-01 [34] Mir Puigpelat, Oriol, Responsabilidad objetiva vs. funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. RDA08$A185 26-11-08 07:51:10P. 638 [35] Oriol Mir, La responsabilidad patrimonial de la administración, Editorial Cívitas 2002, pág. 283. [36] Oriol Mir, La responsabilidad sanitaria de la administración, pág. 223. [37] Claudia López Diaz, Introducción a la Responsabilidad Objetiva, Universidad Externado de Colombia, página 84. [38] Claudia López Diaz, Introducción a la Responsabilidad Objetiva, Universidad Externado de Colombia, páginas 84, 120, 133. [39] El Tribunal Constitucional Español dijo en este fallo <<Lo único relevante para la Sala ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social del día 17 de septiembre de 1980, no siendo posible, tampoco efectuar un juicio crítico de la lex artis del profesional, extremo que por otra parte ha quedado resuelto —por cierto, con toda clase de pronunciamientos favorables al cirujano— por dictámenes (…)>> [40] Cfr. Mir, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Editorial Arial, Madrid, 2000 (262 a 272). [41] Santiago Mir Puig.

“La perspectiva ex ante en el derecho penal”. Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 36. [42] En la segunda parte nos referimos al requisito de la antijuridicidad del daño. [43] Santiago Mir Puig. “La perspectiva ex ante en el derecho penal”. Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 36. [44] Oriol Mir Puigpelat.

“Responsabilidad objetiva vs. funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria), en $&cwŸ¢La responsabilidad extracontractual del Estado: ¿qué? ¿por qué? ¿hasta dónde?. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, 492-493. [45] Expediente 27771, ponente Dr. Hernán Andrade. [46] Expediente 21661, ponente Dr. Mauricio Fajardo G. [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2013, Exp. 28.483. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp. 30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt. [49] Herrera Ramírez, Fernando Javier, Manual de responsabilidad médica.

Leyer, Bogotá 2008, p. 112. [50] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia de 6 de julio de 2020. Exp. 44215, con ponencia de este mismo despacho. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, 22 de agosto de 2012, 26025, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [52] Hignton, Elena, Wierzba, Sandra. La relación médico-paciente.

El consentimiento informado. Ad-hoc, Buenos Aires, 2003.