ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRELACIÓN DE FALLO / ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCEDIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTICIPADA / REQUISITOS DE LA SENTENCIA ANTICIPADA / SENTENCIA ANTICIPADA / SOLICITUD DE SENTENCIA ANTICIPADA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor (…), tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONDUCTA PUNIBLE / PECULADO POR APROPIACIÓN / TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES / FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES / PORTE DE ESTUPEFACIENTES / INVESTIGACIÓN PENAL / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE SEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO JUDICIAL El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor (…) fue vinculado a un proceso penal como presunto coautor o partícipe de los delitos de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, siendo privado de su libertad desde el día en que se efectuó su captura, (…) hasta (…) cuando constituyó caución y suscribió un acta de compromiso, para acceder al beneficio de libertad provisional por vencimiento de términos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño antijurídico ver sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / JUEZ DE DAÑOS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló (…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación, en concordancia con la sentencia SU-072 de 2018, ha sostenido que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y en consecuencia, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con absolución, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL /SINDICADO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Soportado en las anteriores premisas, la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - artículo 12 - y Convención Americana de Derechos Humanos - artículo 22 -), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 22 DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CAPTURA / CAPTURA EN FLAGRANCIA / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO [S]i se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la limitación legítima del derecho a la libertad, ver sentencia del 24 de mayo de 2017, Exp. 41533, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDIMIENTO PENAL / DEBER DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL [E]l análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se despliega a partir de la revisión de las atribuciones constitucionales y legales que tiene en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, código oponible a los hechos de la presente acción, frente a la captura e imposición de la medida de aseguramiento del señor (…), así como, respecto a la prolongación de la detención preventiva (…).

Así las cosas, como punto de partida, se precisa que la Fiscalía General de la Nación, “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (…)” (Artículo 250, de la Constitución). Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la resolución de la situación jurídica del indagado mediante la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva; y la potestad para calificar el mérito del sumario, mediante resolución de acusación, entre otras.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / FLAGRANCIA / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / EJECUCIÓN DE LA PENA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / EVIDENCIA PROBATORIA En este orden, de acuerdo con el artículo 333 de la Ley 600 de 2000, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal.

Así pues, en cumplimiento del deber constitucional de la Fiscalía General de la Nación de lograr la comparecencia de los presuntos responsables de los hechos punibles (artículo 250, núm.1 de la Constitución), el Legislador en el inciso segundo del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal previó que en la citación a indagatoria se pudiera ordenar la conducción o captura del imputado, según la entidad del delito investigado, para oírlo y vincularlo así al proceso penal que se sigue en su contra.

En estos términos, el inciso segundo del artículo 336 de la referida normativa, establecía: “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 333 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 336 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / INDICIO GRAVE EN CONTRA / PRUEBA INDICIARIA / PENA DE PRISIÓN / DOSIFICACIÓN DE LA PENA / CONDUCTA PUNIBLE / NORMAS EN MATERIA PENAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [E]l artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse la situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, siendo estos, los siguientes: i) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; ii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral segundo del artículo 357 del C.C.P.; o iii) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que la conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 354 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 357 INEXISTENCIA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO GRAVE EN CONTRA / INDICIO GRAVE / INFERENCIA LÓGICA / MEDIOS DE PRUEBA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CONDUCTA PUNIBLE / PECULADO POR APROPIACIÓN / TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES / FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES / PORTE DE ESTUPEFACIENTES / PENA DE PRISIÓN / DOSIFICACIÓN PUNITIVA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA [S]e encuentra probado que la orden de captura del señor (…) se realizó en estricto apego a las disposiciones de los artículos 336 y 357 del C.P.P., en tanto, fue ordenada por autoridad competente y frente a los punibles de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, resulta obligatorio resolver la situación jurídica del indagado por tratarse de delitos en los que es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, por las razones que se pasan a señalar.

Destaca la Sala que los tipos penales de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y peculado por apropiación previstos en los artículos 376 y 397 de la Ley 599 de 2000, para la época de los hechos, contemplaban penas mínimas de prisión superiores a cuatro (4) años, siendo delitos frente a los cuales procedía la detención preventiva en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P., y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía podía prescindir de la citación personal y librar orden de captura en contra del sindicado, como en efecto lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 336 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 467 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 376 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 397 PROCESO PENAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / ORDEN DE CAPTURA PARA INDAGATORIA / ANÁLISIS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / OBLIGATORIEDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DETERMINANTE DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD [E]l artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado [hubiera] sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”, término que se duplicaría si se hubiere capturado a más de dos (2) personas en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha.

Asimismo, el artículo 341 de la precitada ley, permitía restringir la libertad del escuchado en indagatoria mientras se resolvía su situación jurídica, mediante el libramiento de la correspondiente boleta de encarcelación, siempre que subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento. (…) [L]a Sala encuentra probado que el término para recibir indagatoria y las formalidades para restringir la libertad del indagado con posterioridad a la misma, se ajustaron a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 340 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 341 PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / ORDEN DE CAPTURA PARA INDAGATORIA / ETAPAS DEL PROCESO PENAL / DURACIÓN DEL PROCESO / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / OBLIGATORIEDAD DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DETERMINANTE DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NORMAS EN MATERIA PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA En cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de la libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, o dentro de los diez (10) días siguientes si fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 354 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prolongación de la detención con fines de indagatoria, ver auto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, del 21 de octubre de 2009, Exp. 32892, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / INDICIO GRAVE EN CONTRA / PRUEBA INDICIARIA / PENA DE PRISIÓN / DOSIFICACIÓN DE LA PENA / CONDUCTA PUNIBLE / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NORMAS EN MATERIA PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / EVIDENCIA PROBATORIA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO [E]l Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad en su contra, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad - artículo 32 del Código Penal -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al que anteriormente se hizo alusión, y que en el presente asunto corresponde al señalado en el numeral primero, por cuanto los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y peculado por apropiación tienen prevista una pena de prisión cuyo mínimo excede de cuatro (4) años.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 356 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 32 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INFERENCIA LÓGICA / MEDIOS DE PRUEBA / INDICIO GRAVE EN CONTRA / PRUEBA INDICIARIA - Indicio de presencia, capacidad, móvil y mala justificación / ABUSO DE AUTORIDAD / ABUSO DE AUTORIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / PROCEDIMIENTO POLICIVO / OPERATIVO IRREGULAR POLICIAL / IRREGULARIDAD EN LA CAPTURA / RIÑA CALLEJERA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Inobservancia Las inferencias realizadas por la Fiscalía (…), permitieron constituir indicios graves de responsabilidad en contra del procesado, entre estos, i) el indicio de presencia en el lugar de los hechos, (…); ii) el indicio de oportunidad o capacidad del sindicado, al haber actuado investido de autoridad dando captura a los civiles y dirigir el operativo, (…) iii) el indicio de móvil para delinquir, derivado de la ganancia ilícita que representaba para los sindicados abstraerse de la legalidad y apoderarse de los bienes retenidos; y, iv) el indicio de mala justificación, por cuanto la detención de los civiles por una supuesta riña sin lesiones personales resultaba desproporcionada y los mecanismos empleados para su traslado al CAI Paraguay, se oponía a los procedimientos policiales que exigen el reporte a la central para realizar un traslado dentro de una jurisdicción diferente.

Así las cosas, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente su posible autoría en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal y, por tanto, la privación de la libertad a la que fue sometido resultaba procedente.

INEXISTENCIA DE PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ETAPAS DEL PROCESO PENAL / DURACIÓN DEL PROCESO / CAUCIÓN PRENDARIA / LIBERTAD PROVISIONAL / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NORMAS EN MATERIA PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]n el ordinal 4º del artículo 365 del estatuto procesal penal, se establece que el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria, entre otros, cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción, o de ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente detención preventiva, a menos que el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 365 ORDINAL 4 DERECHO A SER JUZGADO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE / PLAZO RAZONABLE / VALORACIÓN DEL PLAZO RAZONABLE / GARANTÍAS DEL PROCESADO / LIBERTAD DEL PROCESADO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEBIDO PROCESO PÚBLICO SIN DILACIONES INJUSTIFICADAS / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DERECHO INTERNACIONAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA [S]e advierte que entre las garantías del detenido está la de ser puesto en libertad si no es investigado y juzgado dentro de un plazo razonable, siendo una prerrogativa que se encuentra dentro del ámbito de protección del debido proceso, especialmente, en el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas (artículo 29, inc 4), así como, en el derecho humano a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, (Convención Americana de Derechos Humanos - artículos 7-5 y 8-1 - y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - artículo 14-3, lit c -) incorporado en la legislación nacional mediante el bloque de constitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 7 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 8 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho al debido proceso ver sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 19 de abril de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. LIBERTAD PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / SOLICITUD DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO JUDICIAL / DERECHOS DEL PROCESADO / CONGESTIÓN DE DESPACHOS JUDICIALES / FUNCIONAMIENTO DE LA RAMA JUDICIAL / DURACIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Lícita / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Bajo esa óptica, se advierte que en la Ley 600 de 2000 existía un vacío normativo respecto del límite de la vigencia temporal de la detención preventiva, sin embargo, se contemplaban causales de libertad provisional por vencimiento de términos que brindaban protección al procesado, pues otorgaban un cálculo del tiempo prudencial en que podía estar detenido durante el transcurso de las etapas de investigación y juzgamiento.

(…) [S]i bien con el proveído que concedió la libertad provisional al actor se evidencia que se excedió el término legal fijado en la precitada norma para calificar el mérito de la instrucción, lo cierto es que la Sala encuentra que dicha circunstancia no obedeció a actuaciones negligentes por parte de la Fiscalía, sino al curso normal del proceso, toda vez que la instrucción se adelantó frente a más de doce sindicados, cuyos apoderados presentaron múltiples solicitudes, entre esas, revocatorias de la medida de aseguramiento, las cuales fueron negadas, además de recusaciones, conflictos de competencia y peticiones probatorias, que debieron ser practicadas en su totalidad para el esclarecimiento de los hechos y la calificación del mérito del sumario.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Lícita / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]s evidente que la Fiscalía en lugar de incurrir en una falla en el servicio, actuó de conformidad con el ordenamiento penal vigente para la época de los hechos y, en virtud de éste, concedió el beneficio de libertad provisional al señor (…), en los términos establecidos en el artículo 365 de la ley 600 de 2000.

En consecuencia, la Sala encuentra probado que, desde el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la imposición de la medida de aseguramiento, así como su prolongación durante la investigación se ajustó a los criterios formales y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 365 PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / [E]n aplicación del principio iura novit curia, se destaca que el presente asunto imponía definir la responsabilidad de la demandada, bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de la falla del servicio probada, pues, se hacía necesario examinar las actuaciones u omisiones que dieron lugar a la restricción de la libertad del demandante, con el fin de determinar si la providencia que ordenó su privación de la libertad o su prolongación durante el proceso penal fue contraria o violatoria de los procedimientos legales, lo cual, constituye una labor de diagnóstico por parte del juez de las falencias en las que incurrió la administración e implica un consecuente juicio de reproche.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00172-02(60709) Actor: AYZAR ELÍAS AGUIRRE ATENCIO Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO - No se configuró - imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio fue vinculado a una investigación penal por los delitos de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; posteriormente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena lo absolvió de los cargos.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 14 de julio de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar dispuso, lo siguiente (transcripción literal): “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad que hizo padecer al señor AYZAR ELÍAS AGUIRRE ATENCIO.

“TERCERO. Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes cantidades de dinero: ❖ Por concepto de perjuicio moral, reconózcase las siguientes sumas: |NOMBRE |PARENTESCO |VALOR EN MONEDA | | | |CORRIENTE | |AYZAR ELÍAS AGUIRRE ATENCIO |Víctima directa|$36.885.850 | |GEORGINA PÉREZ CHICO |Esposa |$36.885.850 | |DIVANYS AGUIRRE PÉREZ |Hijo menor |$36.885.850 | |DANNYFER AGUIRRE PÉREZ |Hijo menor |$36.885.850 | |DAVIANIS AGUIRRE ANAYA |Hijo menor |$36.885.850 | |AYZAR ELIAS AGUIRRE CABEZA |Hijo menor |$36.885.850 | |JENNIFER AGUIRRE MUGNO |Hijo menor |$36.885.850 | |RAFAEL AGUIRRE CASTILLA |Padre |$36.885.850 | |ALINA ATENCIO CABEZA |Madre |$36.885.850 | |ALCIRA CABEZA SÁNCHEZ |Abuela |$18.442.925 | |YESID DE JESÚS BARRIOS ATENCIO |Hermana |$18.442.925 | |SIRLY MARGARITA AGUIRRE MEZA |Hermana |$18.442.925 | |JULI PAOLA JULIAO ATENCIO |Hermana |$18.442.925 | |TOTAL……….

CUATROCIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO| |MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS MCT. ($405.744.350) | “CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. “QUINTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“SEXTO. Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe. “SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente”[1]. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 14 de marzo de 2012[2], reformada el 8 de agosto siguiente[3], por los señores Ayzar Elías Aguirre Atencio (afectado directo), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Ayzar Elias Aguirre Cabeza, Dannyfer y Divanys Nicolle Aguirre Pérez, Jennifer Aguirre Mugno y Davianis Aguirre Anaya, y los señores Juli Paola Juliao Atencio, Yesid de Jesús Barrios Atencio, y Rafael Eduardo, Sirly Margarita y Yobany Aguirre Meza (hermanos), Rafael Aguirre Castilla (padre), Alina Atencio Cabeza (madre), Georgina Pérez Chico (esposa), Alcira Cabeza Sánchez (abuela) y Sugey Cabeza Cabeza en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1.2.1.

La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio. Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria en: i) el valor que resulte probado por concepto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante causados a partir del 7 de mayo de 2007, para el afectado directo; ii) ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los actores; y, iii) ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño a la vida de relación, para cada uno de los actores[4].

Hechos 1.2.2. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, fue vinculado a un proceso penal y privado de la libertad. 1.2.3. En el transcurso de las diligencias, el 23 de agosto de 2006, la Fiscalía 17 Seccional resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento, y el 19 de enero de 2009, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra.

Finalmente, el 2 de febrero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena lo absolvió de los cargos, decisión que cobró ejecutoria el 3 de marzo siguiente. 1.2.4. Concluyeron que la privación de la libertad del mencionado señor les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de la demandada.

La defensa 1.3. La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, en tanto consideró que no incurrió en falla del servicio, toda vez que, actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales de asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal y calificar las investigaciones realizadas.

Propuso como excepciones: i) “ausencia de responsabilidad”, debido a que la medida de aseguramiento se soportó en los indicios graves de responsabilidad que existían en contra del sindicado, de ahí que, el daño no fuera antijurídico; y, ii) “la genérica”[5]. Alegatos 1.4. Al alegar de conclusión, la parte actora consideró que la privación de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio fue injustificada, pues, en su criterio, no existían pruebas o indicios graves de responsabilidad que sustentaran la medida de aseguramiento, ni que condujeran a la certeza sobre su responsabilidad penal.

Sobre esta base, manifestó que tenían ánimo de aceptar el acuerdo conciliatorio que fuera propuesto por la Fiscalía, y que, en su defecto, procedería la condena en costas de la contraparte en un 15% del valor que sea reconocido como indemnización[6]. 1.5 En esta oportunidad procesal, la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

La decisión 1.6. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[7]. Manifestó el a quo que se estructuró uno de los presupuestos que compromete la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia en eventos de privación de la libertad bajo el régimen de responsabilidad objetivo, por daño especial, dado que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena absolvió al demandante en aplicación del principio de in dubio pro reo.

En consecuencia, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales deprecados en la demanda, con excepción de aquellos solicitados a favor de los señores Sugey Cabeza Cabeza, Yobany y Rafael Eduardo Aguirre Meza, debido a que no otorgaron poder para instaurar la acción; y, a su vez, negó los perjuicios materiales y el daño a la vida de relación solicitados en favor del afectado directo, por ausencia de prueba sobre su acreditación. II.

LOS RECURSOS INTERPUESTOS 2.1. Sustentación de los recursos de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación con el propósito de que se condene en costas a la demandada, por considerar que la oposición a la demanda fue temeraria[8]. 2.1.2. Por su parte, la Nación - Fiscalía General de la Nación solicitó revocar la sentencia, por considerar que actuó de conformidad con su deber legal de adelantar el ejercicio de la acción penal, realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delito y acusar a los presuntos infractores, en los términos establecidos en el artículo 250 de la Constitución Política.

En esa misma dirección, adujo que la privación de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio no fue injusta, puesto que, estuvo fundada en las pruebas legalmente aportadas al proceso, a partir de las cuales se podían inferir por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en su contra, razón por la que estaba en el deber jurídico de soportar el daño. Asimismo, aseveró que la responsabilidad estatal no es automática en los procesos penales que concluyen con sentencia absolutoria o preclusión, por lo que, en cada caso, le corresponde a la parte actora demostrar que la privación de su libertad fue injusta, así como, los perjuicios derivados de aquella, lo cual no fue acreditado en el presente asunto[9]. 2.2.

En proveído del 9 de octubre de 2019[10], esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto y, el 27 de noviembre siguiente, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[11]. 2.2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y se opuso a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad en el presente asunto, por considerar que la parte actora debe demostrar una actuación abiertamente arbitraria o desproporcionada que le sea imputable, para que sea procedente una decisión condenatoria[12]. 2.2.2.

En esta oportunidad procesal, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se proceden a resolver los recursos de apelación ya indicados. 3.1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[13], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1. Bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, como lo adujo la parte demandante y el a quo, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado, y de serlo, si hay lugar a confirmar la condena reconocida por el a quo y a condenar en costas a la parte vencida. Se advierte que no se efectuará pronunciamiento alguno respecto de los perjuicios morales solicitados en favor de los señores Sugey Cabeza Cabeza, Yobany y Rafael Eduardo Aguirre Meza y los perjuicios materiales y de daño a relación solicitados en favor del afectado directo, en consideración a que no fueron objeto de cuestionamiento en los recursos de apelación que se analizan. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. En el presente asunto está acreditado que el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio fue vinculado a un proceso penal por los delitos de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: - Mediante informe de 3 de agosto de 2006, el Jefe Seccional de Policía Judicial - SIJIN dejó a disposición de la Fiscalía U.R.I. de turno la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) y un vehículo marca Chevrolet Corsa blanco, modelo 2005, ubicados en el CAI Paraguay de Cartagena.

Según dicho informe, mediante llamada anónima realizada ese día a las 13:45 horas, el capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía recibió información relativa a que varios policías se encontraban en la mencionada Estación de Policía repartiéndose una alta suma de dinero producto, al parecer, de tráfico de estupefacientes. Se indicó que, una vez el capitán se trasladó al sitio, encontró a diferentes policías fuera de su lugar de trabajo, entre ellos, al subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien estaba adscrito al CAI El Bosque y sus funciones eran las de patrullar dicho sector; el mencionado oficial le comunicó al Coronel Fajardo y a la policía antinarcóticos la situación, quienes se trasladaron al lugar de los hechos, a las 15:00 horas, luego de revisar el vehículo Chevrolet Corsa blanco en el que se transportaba el agente Figueroa, los agentes de antinarcóticos encontraron 5 fajos de billetes de cincuenta mil pesos ($50.000), cada uno de 100 billetes, debajo del tapete del conductor; y, posteriormente, en el CAI Paraguay el patrullero Benavides Turizo le comentó al Coronel Fajardo que “en ese lugar se había adelantado un procedimiento de policía y que estaba sucediendo algo muy extraño”[14]. - Ese mismo día, en la entrevista realizada por los funcionarios de policía judicial, el patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo declaró que el día anterior le solicitaron trasladarse al CAI Paraguay para atender un asunto y que, al llegar al lugar, encontró varias patrullas, entre ellas, la conformada por el subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quienes les informaron que estaban esperando una información para llevar a cabo un procedimiento policial que se iba a realizar al día siguiente en horas de la mañana, consistente en la entrega de cocaína y la recepción de dinero en el barrio El Bosque por el sector de La Báscula.

Señaló que a las 13:20 horas del 3 de agosto de 2006, su compañero de patrulla llamó por celular al subintendente Aguirre, quien le confirmó que debían dirigirse al sector de La Báscula, donde ya habían capturado a tres personas por portar cocaína. Luego, se dirigieron con las patrullas al CAI Paraguay, donde descargaron la sustancia estupefaciente y encerraron a los detenidos en el calabozo; no obstante, cuando estaban en la estación de policía, el subintendente Aguirre llamó al intendente Jiménez para preguntarle si podía soltar a los civiles, con el fin de evitar sospechas si llegaba algún teniente o capitán. Indicó que cuando llegó el capitán Arbeláez, el subintendente Lomona le dijo que estaban recogiendo los revólveres y que los civiles estaban detenidos por una pelea.

Posteriormente, los subintendentes Aguirre y Lomona, les dijeron a los demás policías que debían ponerse de acuerdo con la versión y que dijeran que la patrulla conformada por el agente Aguirre había atendido un caso de riña y conducido a los detenidos al CAI Paraguay porque el CAI El Bosque no tenía sala de reflexión. Por último, aclaró que inicialmente pensó que el procedimiento era legal, pero, al percatarse que sus compañeros no informaron a la central y, en cambio, se llevaron el dinero y la droga en la patrulla e iban a dejar libres a los civiles para no dejar evidencia, decidió informar al Coronel Fajardo sobre la situación[15]. - El 4 de agosto de 2006, la Fiscalía 7 Seccional de Cartagena abrió investigación penal en contra del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio y otras once personas más, por el delito de peculado por apropiación y dispuso su vinculación mediante indagatoria[16], emitiendo orden de captura en su contra[17]. - Mediante oficio No. 1228/ GRUVI - SIJIN DEBOL del 4 de agosto de 2006, el Departamento de Policía de Bolívar dejó a disposición de la Fiscalía 17 Seccional al señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien fue capturado ese mismo día a las 5:00 horas, junto con los otros once sindicados, en las instalaciones del comando de Policía de Bolívar[18]. - Obra en el expediente el acta de derechos del capturado suscrita por el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio[19]. - El 9 de agosto de 2006, la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena recepcionó los testimonios del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía y el Patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo.

A su turno, el capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía reafirmó lo relatado en el informe de 3 de agosto de 2006 y precisó que al llegar al CAI Paraguay se encontraban nueve policías uniformados y que uno de ellos, el agente Figueroa, no estaba de turno y se identificó con un nombre diferente. Así mismo, sostuvo que los policías estaban nerviosos, algunos de ellos indicaron que se encontraban en el CAI entregando armamento, a pesar de conocer que aquella labor se realiza en una estación distinta; y cuando fue hallado el dinero, el agente Figueroa dijo que se lo había encontrado.

Puntualizó que la policía antinarcóticos inspeccionó la Estación de policía, el vehículo blanco conducido por el agente Figueroa; y, posteriormente la patrulla móvil del CAI que se encontraba en la Estación de Chambacú. Destacó que, al efectuarse un procedimiento por fuera de la jurisdicción, como el efectuado por el subintendente Aguirre, debía informarse a la central, y que los casos que requerían captura para judicialización se trasladaban a la sala de reflexión de la estación de policía histórica, del Caribe Norte o Chambacú[20].

Por su parte, el Patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo, reiteró lo expuesto en su declaración anterior y precisó que i) escuchó que el dinero era aproximadamente doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000) y que al ver los sacos que contenían la droga, por su tamaño, calculaba que eran 50 kilos; ii) supo que en los sacos se transportaba cocaína porque ese era el objeto del operativo y su forma era de paquetes cuadrados; iii) quien estaba al frente de la operación y les informó sobre el procedimiento fue el subintendente Aguirre; iii) el dinero fue transportado en el carro blanco hallado en el CAI Paraguay; iv) ingresaron el dinero y la sustancia estupefaciente al CAI Paraguay, pero el agente Suárez se mostraba desesperado, y decidió sacarlo, subirlo a la patrulla y llevárselo junto con el Paisa (el informante de la operación) y los agentes Quintana y Jiménez; v) ningún agente levantó actas o documento alguno sobre el operativo e iban a hacer una anotación de los tres capturados diciendo que era una riña; vi) supo que el procedimiento era irregular cuando los agentes se llevaron el dinero y la sustancia alucinógena sin dar aviso a la central sobre el operativo; y, vii) la policía antinarcóticos no encontró evidencia, debido a que cuando llegaron, ya se habían llevado la droga y el dinero[21]. - En la versión de indagatoria rendida el 10 de agosto de 2006 ante la Fiscalía 17 Delegada ante los jueces penales, el subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio se declaró inocente de los delitos de peculado por apropiación y cohecho propio -imputación provisional-.

Manifestó que desconocía que se fuera a realizar operativo alguno relacionado con la entrega de dinero y drogas, y que los agentes de antinarcóticos registraron el CAI Paraguay sin encontrar evidencia. Sostuvo que el día de los hechos se encontraba en el CAI Paraguay dejando a tres personas que había retenido por encontrarse en una riña en el sector de La Báscula del barrio El Bosque, debido a que el CAI El Bosque donde trabaja, no tenía calabozo, y señaló que los transportó en el carro blanco de un agente que le prestó colaboración, toda vez que, sus labores de vigilancia las realiza en motocicleta.

Finalmente, indicó que desconocía si los detenidos se encontraban heridos, que no solicitó colaboración por radio para efectuar su traslado al calabozo y que no realizó el acta de captura, ni pidió los antecedentes, pues asumió que lo haría el comandante de guardia[22]. - El 18 de agosto de 2006, la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior de Cartagena dirimió el conflicto de competencia presentado entre la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena y su homóloga, la Fiscalía 5 Especializada, asignando el conocimiento de la investigación a la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, por cuanto las conductas que se podían endilgar a los encartados eran de su competencia[23]. - Mediante Resolución de 23 de agosto de 2006, la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena resolvió la situación jurídica del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio y otros once procesados vinculados a la investigación por la probable conducta punible de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y otros tres sindicados únicamente por este último, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Como fundamento de la decisión señaló que se estaba ante la presencia de las conductas endilgadas, por haber transportado la sustancia estupefaciente fuera de las instalaciones del CAI - donde debió legalizarse el procedimiento - y llevarla a rumbo desconocido; y que los indicios graves de responsabilidad en contra de los sindicados se desprendían de las siguientes piezas procesales: i) el informe y posterior declaración del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía, quien recibió una llamada sobre la irregular situación que se estaba presentando en el CAI Paraguay, donde verificó que se encontraba un grueso número de policías que se habían evadido de su jurisdicción sin comunicarlo a su superior; ii) la versión de los sindicados sobre su presencia en el CAI Paraguay, coincidió con lo señalado por el patrullero Víctor Benavides Turizo, y sus explicaciones no fueron claras ni coherentes, particularmente en el caso del subintendente Aguirre, pues es desproporcionado que una simple riña amerite el traslado al CAI y que no se solicite apoyo u otro vehículo para evitar transportarlos juntos, sobre todo si supuestamente se estaban enfrentando entre ellos; iii) la declaración del patrullero Víctor Benavides Turizo, testigo presencial de los hechos, quien señaló que la entrega de la sustancia estupefaciente contenida en sacos que podrían pesar 50 kilos, y de la suma de dinero de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), se produjo; iv) la incautación de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) que se encontraron en el vehículo donde, según el testigo Benavides Turizo, se transportaba el dinero involucrado en la operación; v) el análisis químico realizado a las muestras extraídas de la patrulla que arrojaron positivo para cocaína y heroína; y, vi) la declaración de Jhon Alexander Acevedo Arias, miembro de la policía antinarcóticos, quien manifestó que, al revisar el vehículo Chevrolet corsa blanco en donde se transportaba en agente Figueroa Yanes, éste le dijo en forma discreta que “cogieran el dinero y lo dejaran sano que él también tenía hijos”.

Frente a las finalidades de la medida de aseguramiento, la Fiscalía consideró que la condición de agentes de Policía Nacional obligaba a los sindicados a actuar de forma más transparente y pulcra, por lo que representaban un peligro para la sociedad, puesto que era inadmisible que se valieran de su posición para cometer delitos, a la vez que, el tráfico de estupefacientes implica en sí mismo un daño para la sociedad, de ahí que estuviera justificada la medida[24]. - Mediante informe No. 2994 JEFAT CODIN DEBOL de 30 de agosto de 2006, la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional remitió a la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, la prueba trasladada consistente en el dictamen pericial del 18 de agosto anterior realizado por el ingeniero químico Alejandro Reyes Cárdenas, en el que, concluyó que diez de las doce muestras extraídas de la patrulla y allegadas para análisis contenían trazas de cocaína[25]. - El 12 de septiembre de 2006, la defensa interpuso recurso de apelación en contra de la resolución que resolvió la situación jurídica de los procesados con imposición de medida de aseguramiento y recusó a la Fiscalía ad quem delegada ante el Tribunal, por cuanto, consideró que carecía de competencia para conocer la impugnación por haber resuelto con anterioridad el conflicto de competencia suscitado entre el Fiscal 17 Seccional y su homólogo Quinto Especializado[26]. - Tras la resolución de las recusaciones y los conflictos de competencia planteados por la defensa, el 2 de noviembre de 2006, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, al resolver el recurso de apelación, confirmó la medida de aseguramiento impuesta en la resolución de 23 de agosto anterior.

La Fiscalía ad quem consideró que frente a la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes existe libertad de medios probatorios, por lo que, su demostración procede incluso sin la existencia del objeto material y, por tanto, a partir de estimativos realizados por testigos se puede inferir la cantidad de droga con la cual están involucrados los procesados; así mismo, indicó que, en el asunto bajo estudio, el delito de peculado por apropiación se configuraba cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones incautaba dinero y otros bienes semejantes, sin ponerlos a disposición de la autoridad competente.

Manifestó que la declaración rendida por la señora Mayra Guerra, no podía valorarse, dado que no obraba en el expediente penal; y, sostuvo que la versión de los hechos proporcionada por el patrullero Benavides Turizo fue ratificada en la declaración rendida en el proceso disciplinario por el señor Ronald Romero Cortina - policía sindicado -, quien manifestó que el subintendente Aguirre le informó sobre “la realización de un procedimiento relacionado con la entrega o venta de una coca”, así como, la declaración del agente Luis Fernando Lombona - policía sindicado -, quien también señaló que Aguirre les comentó que al día siguiente se iba a dar captura a unos delincuentes y, por tanto, solicitaría apoyo, a pesar de que, durante las indagatorias rendidas ante la Fiscalía negaron ese hecho.

Sobre esta base, la Fiscalía ad quem infirió que: i) era verdad que los policías se disponían a adelantar un operativo con el propósito de capturar a unas personas que iban a realizar la compraventa de una gran cantidad de estupefacientes, según la información obtenida por el subintendente Aguirre; ii) considerando que la finalidad del operativo era incautar la cocaína y el dinero objeto de la transacción, era posible inferir que los paquetes cuadrados almacenados en los sacos contenían la sustancia estupefaciente, pues, por reglas de la experiencia esa es una de las maneras en que se empaca el alcaloide; iii) el operativo tenía una finalidad ilícita, debido a que no se comunicó a través de los canales oficiales, ni se levantaron actas y tanto el dinero como la sustancia estupefaciente incautada fueron extraídos del CAI; y, iv) existía un acuerdo para reportar que la detención de los civiles se produjo con ocasión de una riña, justificación de la que se podía advertir su falsedad, pues no resultaba procedente la detención de los civiles, dada la ausencia de lesiones, ni era lógica la detención del supuesto mediador de la riña, a la vez que, la presencia del agente Figueroa en el lugar era sospechosa, debido a que estaba de franquicia, conducía un vehículo que no era de su propiedad, pues supuestamente le estaba haciendo una prueba de manejo para comprarlo y, posteriormente, se identificó con un nombre diferente ante el capitán Arbeláez y le propuso al policía de antinarcóticos que tomara el dinero encontrado en el vehículo y omitiera acusarlo.

A partir de lo anterior, concluyó que no solo se contaba con el señalamiento del testigo principal, sino que militaban indicios graves en contra de los sindicados, como: i) el indicio de presencia en el lugar de los hechos, ii) el indicio de falsa coartada o de mentira, y iii) el indicio de oportunidad y de móvil para delinquir, derivado de la ganancia ilícita, los cuales permitían confirmar el juicio de probable responsabilidad en su contra[27]. - El 29 de enero de 2007, el capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía, a solicitud de la defensa, amplió su declaración ante el Fiscal 3 Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado, oportunidad en la que agregó que: i) el día de los hechos revisó la minuta de guardia y población del CAI Paraguay y no existía anotación alguna sobre los civiles detenidos; ii) no requisó a los policías que se encontraban en el CAI; iii) no encontró dinero en las instalaciones del CAI; iv) la policía antinarcóticos no detectó estupefacientes al interior del CAI ni en el vehículo blanco; v) realizó la cadena de custodia del dinero y el vehículo fue dejado en los patios donde debía realizarse dicho procedimiento; y, vi) la patrulla móvil asignada a la estación de policía, con anterioridad fue empleada en los juegos centroamericanos con sede en Cartagena, y no recuerda si el día de los hechos fue sometida al rastreo de perros antinarcóticos[28]. - Así mismo, el Patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo amplió su declaración el 26 de febrero de 2007, ante la Fiscalía 5 Especializada de Cartagena.

Al responder el interrogatorio de la defensa, precisó que durante el operativo no vio el dinero ni la sustancia estupefaciente, sino una caja y tres sacos que supuestamente los contenían, de acuerdo con lo que comentaron sus compañeros durante el operativo; y que inicialmente no informó lo sucedido, porque sus compañeros de mayor rango le dijeron que guardara silencio[29]. - El 6 de marzo de 2007, la defensa del señor Aguirre Atencio y otros solicitó a la Fiscalía 48 Seccional de Cartagena, la libertad provisional de sus representados en el proceso con radicado 201699, por el vencimiento del término previsto para calificar la instrucción de conformidad con la causal 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, por considerar que procedía analizar el caso bajo dicha disposición en aplicación del principio de favorabilidad[30]. - En providencia del 8 de marzo de 2007, la Fiscalía 48 Seccional de Cartagena, resolvió cinco solicitudes de libertad provisional formuladas por la defensa de los sindicados, entre ellas, la formulada por la defensa del señor Aguirre Atencio, concediéndola, previa caución, por encontrar acreditado el vencimiento de términos previsto en la causal 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

Como fundamento de su decisión, consideró que la privación efectiva de la libertad de los procesados se produjo el 23 de agosto de 2006, cuando se les impuso medida de aseguramiento, y que desde esa fecha habían transcurrido más de 180 días calendario sin que se hubiera calificado el mérito del sumario[31]. - El 12 de marzo de 2007, el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio suscribió el acta de compromiso, previa constitución de la caución[32]. - El 28 de mayo de 2008, la Fiscalía 16 Seccional de Cartagena recibió la declaración de la señora María Montes Bossio, testigo de descargo y vecina del CAI Paraguay, quien manifestó que el día de los hechos, acudió al CAI a la 1:00 de la tarde a preguntar por los agentes Aguirre y Castillo, a quienes les vendía almuerzos, estuvo en el lugar por el transcurso de 10 minutos, y vio a un agente en un carro blanco diciendo “esa plata es mía” y luego una patrulla dijo “capitán, dijeron que habían sacado una bolsa, unas tulas”, pero no vio ningún saco[33]. - En la declaración rendida el 29 de mayo de 2008 por la señora Cruz María Cañate Vargas, también testigo de descargo y vecina del CAI Paraguay, ante la Fiscalía 16 Seccional de Cartagena, señaló que el 3 de agosto de 2006 acudió al mencionado CAI, aproximadamente a la 1:15 de la tarde, para cobrarle a los agentes Aguirre y Castillo los desayunos que les había vendido.

Manifestó que, en ese momento, vio llegar a un carro de servicio particular blanco conducido por un policía y a otras dos patrullas en motocicletas; y que, del carro blanco se bajaron tres personas detenidas que fueron conducidas al calabozo. Afirmó que a los 15 o 20 minutos llegó un capitán que estaba buscando unos sacos y luego caninos antinarcóticos buscaron drogas, pero no encontraron sustancia alguna.

Finalmente, señaló que en el carro de servicio particular encontraron una caja pequeña, y el dueño del carro decía que ese dinero era de él, y que no vio bajar ni subir costales[34]. - Tras la definición del conflicto de competencias planteado entre la Fiscalía 5 Especializada y la Fiscalía 16 Seccional de Cartagena, el 29 de mayo de 2008, la defensa del señor Aguirre Atencio y otros, en memorial dirigido a ésta última, a quien le fue asignada la competencia, reiteró la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento[35] de sus prohijados, - quienes gozaban de libertad provisional desde el 12 de marzo de 2007-, formulada anteriormente a la Fiscalía 5 Especializada[36] y a la Fiscalía 48 Seccional de Cartagena[37], por considerar que la ampliación de la declaración rendida por el Patrullero Víctor Alfonso Benavides Turizo, modificaba la realidad probatoria que soportó la medida cautelar. - En ampliación de la versión de indagatoria rendida el 25 de junio de 2008 por el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, ante la Fiscalía 16 Seccional de Cartagena, manifestó que normalmente los detenidos son transportados en la patrulla, pero cuando estaba ocupada, debía buscar los medios para trasladar a las personas, y ese día el agente Figueroa se detuvo en la vía y lo ayudó. También, agregó que cuando llegó con los detenidos al CAI Paraguay, las señoras María Montes y Cruz María Cañate estaban esperándolo para cobrarle los desayunos y almuerzos que le habían vendido[38]. - En resolución de 12 de agosto de 2008, la Fiscalía 16 Seccional de Cartagena negó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al señor Aguirre Atencio, - quien se encontraba en libertad provisional desde el 12 de marzo de 2007 por vencimiento de términos -, por considerar que no habían desaparecido los indicios de responsabilidad en los que se soportó la medida, toda vez que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “la retractación, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones”[39]. - Inconforme con la anterior decisión, el 20 de agosto de 2008, la defensa del señor Aguirre Atencio y otros, presentó recurso de apelación, aduciendo que, durante la instrucción se recabaron otras pruebas, entre ellas, las declaraciones de las señoras María Montes y Cruz María Cañate, testigos oculares de lo acontecido en el CAI El Paraguay, quienes no vieron bajar o subir sacos o costales de ningún vehículo, solo una caja con dinero de un carro blanco; y que la declaración del patrullero Benavides Turizo había sufrido mutaciones importantes que advertían su desconocimiento frente a la existencia de acuerdo alguno entre los policías y los civiles relativo a la negociación de estupefacientes, lo que desvirtuaban los indicios de responsabilidad en contra de los sindicados[40]. - El 19 de enero de 2009, el Fiscal 16 Seccional de Cartagena profirió resolución de acusación en contra de los procesados por los delitos de peculado por apropiación y porte de estupefacientes - proveído que no obra en el expediente -[41]. - La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 13 de agosto de 2009, con el decreto de las pruebas solicitadas por la defensa, al final de la cual se fijó fecha y hora para la audiencia pública[42]. - La audiencia pública se celebró el 27 de agosto[43], 7[44] y 17 de septiembre[45], 4[46] y 15 de octubre[47], 3[48], 19[49] y 26 de noviembre[50], y el 7[51] y 10 de diciembre de 2009[52].

En la mencionada audiencia se surtió: i) el interrogatorio de algunos procesados; ii) la práctica de las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria, oportunidad en la que se allegó el libro de minuta de guardia y población del CAI Paraguay, donde se observa una anotación de 3 de agosto de 2006 realizada a las 13:35 horas sobre la detención de los tres civiles sindicados en el proceso por una riña desarrollada en el sector de La Báscula en el barrio El Bosque[53]; iii) la intervención del Fiscal 14 Seccional de Cartagena, quien solicitó la absolución de los acusados, por considerar que no existía prueba científica sobre la existencia de los estupefacientes, se encontraba demostrado que el dinero incautado era producto de un préstamo y las nuevas pruebas practicadas en el proceso, en especial, la ampliación de la declaración del señor Benavides Turizo y las declaraciones de las señoras María Montes y Cruz María Cañate, revelaban, por un lado, que el señor Benavides Turizo no podía asegurar que existiera una negociación de estupefacientes entre los civiles detenidos y los policiales, y por otro, las mencionadas señoras, como testigos presenciales de los hechos, no observaron que se hubiere encontrado sustancia psicoactiva alguna en las instalaciones del CAI.; iv) la intervención del agente del Ministerio Público, quien, solicitó la absolución de los procesados en aplicación del principio de in dubio pro reo, por considerar que, si bien durante la etapa de instrucción estuvieron dados los elementos para la imposición de la medida de aseguramiento y la acusación de los procesados, las declaraciones practicadas ulteriormente, permitían considerar que el agente Figueroa, además de ser policía se dedicaba a prestar dinero y, en ejercicio de esta última actividad, transportara el dinero que le fue incautado y que decidió colaborar en el traslado de los tres detenidos; y, v) la intervención del defensor, quien, igualmente solicitó la absolución de los procesados. - En sentencia de 2 de febrero de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena absolvió al señor Ayzar Elías Aguirre Atencio y a los otros acusados de los cargos de peculado por apropiación y porte de estupefacientes.

Como fundamento de su decisión, señaló que el testimonio del agente Benavides Turizo no era suficiente para garantizar con grado de probabilidad la presencia de estupefacientes con 50 kilos, ni la presencia de dinero -elementos necesarios para la configuración de los delitos-; y que las otras pruebas practicadas en el proceso reforzaban el principio de presunción de inocencia de los procesados[54]. - La sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 3 de marzo de 2010[55]. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[56]. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio fue vinculado a un proceso penal como presunto coautor o partícipe de los delitos de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, siendo privado de su libertad desde el día en que se efectuó su captura, esto es, el 4 de agosto de 2006 hasta el 12 de marzo de 2007, cuando constituyó caución y suscribió un acta de compromiso, para acceder al beneficio de libertad provisional por vencimiento de términos[57].

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del demandante durante 7 meses y 8 días. 3.3.3. Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[58], al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(subrayas fuera de texto). De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación, en concordancia con la sentencia SU-072 de 2018[59], ha sostenido que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y en consecuencia, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible -en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas fuera de texto) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con absolución, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado, lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia -aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados” (se resalta).

Soportado en las anteriores premisas, la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - artículo 12 - y Convención Americana de Derechos Humanos - artículo 22 -), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo[60]. En este orden de ideas, el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se despliega a partir de la revisión de las atribuciones constitucionales y legales que tiene en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, código oponible a los hechos de la presente acción, frente a la captura e imposición de la medida de aseguramiento del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, así como, respecto a la prolongación de la detención preventiva, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de reproche o afectación ilegítima del derecho constitucional fundamental a la libertad, con la virtualidad de causar perjuicios.

Así las cosas, como punto de partida, se precisa que la Fiscalía General de la Nación, “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (Artículo 250, de la Constitución).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la resolución de la situación jurídica del indagado mediante la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva; y la potestad para calificar el mérito del sumario, mediante resolución de acusación, entre otras.

En este orden, de acuerdo con el artículo 333 de la Ley 600 de 2000, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal.

Así pues, en cumplimiento del deber constitucional de la Fiscalía General de la Nación de lograr la comparecencia de los presuntos responsables de los hechos punibles (artículo 250, núm.1 de la Constitución), el Legislador en el inciso segundo del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal previó que en la citación a indagatoria se pudiera ordenar la conducción o captura del imputado, según la entidad del delito investigado, para oírlo y vincularlo así al proceso penal que se sigue en su contra.

En estos términos, el inciso segundo del artículo 336 de la referida normativa, establecía: “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. (subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse la situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, siendo estos, los siguientes: i) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; ii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral segundo del artículo 357 del C.C.P[61].; o iii) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que la conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad.

Así las cosas, se encuentra probado que la orden de captura del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio se realizó en estricto apego a las disposiciones de los artículos 336 y 357 del C.P.P., en tanto, fue ordenada por autoridad competente y frente a los punibles de peculado por apropiación y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, resulta obligatorio resolver la situación jurídica del indagado por tratarse de delitos en los que es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, por las razones que se pasan a señalar.

Destaca la Sala que los tipos penales de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y peculado por apropiación previstos en los artículos 376[62] y 397[63] de la Ley 599 de 2000, para la época de los hechos, contemplaban penas mínimas de prisión superiores a cuatro (4) años, siendo delitos frente a los cuales procedía la detención preventiva en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P., y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía podía prescindir de la citación personal y librar orden de captura en contra del sindicado, como en efecto lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria.

A la par de lo anterior, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado [hubiera] sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”, término que se duplicaría si se hubiere capturado a más de dos (2) personas en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha.

Asimismo, el artículo 341 de la precitada ley, permitía restringir la libertad del escuchado en indagatoria mientras se resolvía su situación jurídica, mediante el libramiento de la correspondiente boleta de encarcelación, siempre que subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento. Como quedó acreditado en el sub lite, el 4 de agosto de 2006 se produjo la captura del señor Aguirre Atencio y de otros once (11) sindicados, en las instalaciones del comando de Policía de Bolívar, por lo que, de acuerdo con el artículo 340 ibídem, el término máximo para celebrar la diligencia de indagatoria era de seis (6) días.

Así pues, considerando que la versión de indagatoria del sindicado se recibió el 10 de agosto de 2006, esto es, seis (6) días después de su captura, y con posterioridad a su recepción el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio permaneció recluido, por cuanto, en esa oportunidad procesal el Fiscal 17 Seccional de Cartagena consideró que atendiendo a la entidad de los delitos investigados debía determinarse la imposición de la medida de aseguramiento al momento de resolver la situación jurídica del procesado; la Sala encuentra probado que el término para recibir indagatoria y las formalidades para restringir la libertad del indagado con posterioridad a la misma, se ajustaron a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos.

En cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de la libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, o dentro de los diez (10) días siguientes si fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

Las pruebas que obran en el expediente acreditan el cumplimiento de la precitada normativa, por cuanto, la definición de la situación jurídica del indiciado se produjo el 23 de agosto de 2006, esto es, ocho (8) días hábiles[64] después de la celebración de la diligencia de indagatoria por parte de la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, en tanto los días 12, 13, 19, 20 y 21 de ese mes fueron inhábiles, razón por la cual la captura con fines de indagatoria y su prolongación hasta la definición de la situación jurídica del señor Aguirre Atencio no merece reproche alguno. Por su parte, en relación con la procedencia de la medida cautelar, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad en su contra, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad - artículo 32 del Código Penal[65] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al que anteriormente se hizo alusión, y que en el presente asunto corresponde al señalado en el numeral primero, por cuanto los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y peculado por apropiación tienen prevista una pena de prisión cuyo mínimo excede de cuatro (4) años.

Como se observó en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable fue verificada durante la diligencia de indagatoria realizada el 10 de agosto de 2006, y no obran en el expediente materiales probatorios que hubieren advertido una eventual condición de inimputabilidad del sindicado.

Asimismo, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales que fueron valoradas como indicios graves de la responsabilidad del sindicado, estas fueron: i) El informe y posterior declaración del capitán Jorge Iván Arbeláez Mejía, quien indicó que recibió una llamada anónima en la que le advirtieron que en el CAI Paraguay se encontraban varios policías repartiéndose una alta suma de dinero producto del negocio de tráfico de estupefacientes, y que al llegar al lugar, verificó que había un número significativo de policías que se habían evadido de su jurisdicción sin comunicarlo a su superior, entre ellos, al subintendente Ayzar Elías Aguirre Atencio, quien estaba adscrito al CAI El Bosque y sus funciones eran las de patrullar dicho sector; a la vez que, destacó que el agente Figueroa, portaba el uniforme, no estaba de servicio e intentó ocultar su identidad. ii) La declaración del patrullero Víctor Benavides Turizo, testigo presencial de los hechos, quien señaló que se produjo un operativo irregular en el que se capturaron a tres civiles que se disponían a realizar la entrega de estupefacientes contenidos en unos sacos que podrían pesar 50 kilos, y de la suma de dinero de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), los cuales, fueron incautados por las autoridades en el sector de La Báscula en el barrio El Bosque, trasladados al CAI Paraguay y, posteriormente, extraídos por algunos agentes, sin dar aviso a la central sobre el operativo. iii) Las versiones de los sindicados sobre su presencia en el CAI Paraguay, las cuales, coincidieron con lo anticipado por el patrullero Víctor Benavides Turizo, quien dijo que se habían puesto de acuerdo para justificar su presencia en la estación de policía y que, en el caso del subintendente Aguirre, configura el indicio de mala justificación, pues, en criterio de la Fiscalía resultaba desproporcionado que en una riña sin lesionados se hubiera procedido a la detención de los civiles, a la vez que era contrario a los procedimientos que no se hubiera solicitado apoyo por radio para conseguir otro vehículo y evitar transportarlos juntos, toda vez que se estaban enfrentando entre ellos. iv) La incautación de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) que se encontraron en el vehículo donde, según el testigo Benavides Turizo, se transportaba el dinero involucrado en la operación. v) El análisis químico realizado a las muestras extraídas de la patrulla en la que supuestamente se llevaron el dinero y los sacos con cocaína del CAI Paraguay y que arrojaron positivo para cocaína y heroína. vi) La declaración del agente Jhon Alexander Acevedo Arias, miembro de la policía antinarcóticos, quien manifestó que al revisar el vehículo Chevrolet Corsa blanco en el que se movilizaba el agente Figueroa, éste le dijo en forma discreta que “cogieran el dinero y lo dejaran sano que él también tenía hijos”.

Las inferencias realizadas por la Fiscalía a partir de la valoración de los anteriores elementos, permitieron constituir indicios graves de responsabilidad en contra del procesado, entre estos, i) el indicio de presencia en el lugar de los hechos, por encontrarse el demandante entre el grupo de policías que, de acuerdo con la llamada anónima, estaban repartiéndose el dinero producto del tráfico de estupefacientes en el CAI Paraguay; ii) el indicio de oportunidad o capacidad del sindicado, al haber actuado investido de autoridad dando captura a los civiles y dirigir el operativo, de acuerdo con la declaración del patrullero Benavides Turizo; iii) el indicio de móvil para delinquir, derivado de la ganancia ilícita que representaba para los sindicados abstraerse de la legalidad y apoderarse de los bienes retenidos; y, iv) el indicio de mala justificación, por cuanto la detención de los civiles por una supuesta riña sin lesiones personales resultaba desproporcionada y los mecanismos empleados para su traslado al CAI Paraguay, se oponía a los procedimientos policiales que exigen el reporte a la central para realizar un traslado dentro de una jurisdicción diferente.

Así las cosas, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente su posible autoría en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal y, por tanto, la privación de la libertad a la que fue sometido resultaba procedente.

De igual manera, en ese momento sumarial el sindicado no aportó prueba alguna que acreditara que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, resulta evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Igualmente, se cumplieron los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, puesto que, la Fiscalía advirtió sobre la necesidad de imponer la medida para proteger a la comunidad e impedir la continuación de la conducta punible, dado el riesgo que suponía que un agente de la Policía Nacional se valiera de su posición para realizar actividades ilícitas, lo que, a su vez, redundaba en perjuicio de la sociedad[66].

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación, por cuanto, la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena contaba con los dos indicios graves para imponer la medida de aseguramiento, dado que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a la conclusión de una probable autoría o participación del delito por parte del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, decisión que a su vez fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.

Respecto de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). Ahora bien, en el ordinal 4º del artículo 365 del estatuto procesal penal[67], se establece que el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria, entre otros, cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción, o de ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente detención preventiva, a menos que el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor.

De esta forma, se advierte que entre las garantías del detenido está la de ser puesto en libertad si no es investigado y juzgado dentro de un plazo razonable, siendo una prerrogativa que se encuentra dentro del ámbito de protección del debido proceso, especialmente, en el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas (artículo 29, inc 4), así como, en el derecho humano a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, (Convención Americana de Derechos Humanos - artículos 7-5 y 8-1 - y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - artículo 14-3, lit c -) incorporado en la legislación nacional mediante el bloque de constitucionalidad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-221/17[68] reconoció el derecho a ser juzgado dentro de plazos razonables, preestablecidos legalmente, y el derecho a que las medidas restrictivas de la libertad también tengan un plazo máximo de duración, como manifestación del principio de proporcionalidad o prohibición de exceso. En este sentido, señaló (se transcribe literal): “La Corte ha indicado que la detención preventiva de una persona acusada de un delito restringe su derecho a la libertad personal, con el propósito de garantizar otros fines constitucionales.

Sin embargo, también ha precisado que los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que, además, de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena, pues se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva y terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la sanción, con evidente menoscabo del principio de presunción de inocencia. “Ha sostenido también, en el anterior sentido, que la fijación legal de un término máximo de duración de la detención provisional, aplicable a las etapas de investigación y juzgamiento, consulta en una sociedad democrática el delicado equilibrio que debe mantenerse entre el interés legítimo del Estado de perseguir eficazmente el delito y sancionar a los responsables y, de otro lado, la necesidad de asegurar la libertad de las personas y la posibilidad de garantizar un proceso justo e imparcial.

La detención temporal es una medida cautelar pero, innegablemente, “trasciende sus efectos procesales y repercute negativamente en la esfera de la libertad personal del inculpado”, lo cual revela la importancia de señalar términos máximos de su duración.” (subrayas y negrillas fuera de texto). Bajo esa óptica, se advierte que en la Ley 600 de 2000 existía un vacío normativo respecto del límite de la vigencia temporal de la detención preventiva, sin embargo, se contemplaban causales de libertad provisional por vencimiento de términos que brindaban protección al procesado, pues otorgaban un cálculo del tiempo prudencial en que podía estar detenido durante el transcurso de las etapas de investigación y juzgamiento.

Con el material probatorio ya relacionado, se tiene que el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio solicitó la libertad provisional el 6 de marzo de 2007, la cual fue resuelta favorablemente dos días después, por cuanto la Fiscalía 48 Seccional de Cartagena advirtió que su privación de la libertad se hizo efectiva el 23 de agosto de 2006, cuando le fue impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva, y para la fecha de la decisión sobre su libertad, esto es, el 8 de marzo de 2007, la Fiscalía no había calificado el mérito de la investigación, por consiguiente ordenó la libertad del actor, la cual se efectuó el 12 de marzo de 2007, cuando el señor Aguirre Atencio constituyó la caución y suscribió la respectiva acta de compromiso.

En línea con lo anterior, si bien con el proveído que concedió la libertad provisional al actor se evidencia que se excedió el término legal fijado en la precitada norma para calificar el mérito de la instrucción, lo cierto es que la Sala encuentra que dicha circunstancia no obedeció a actuaciones negligentes por parte de la Fiscalía, sino al curso normal del proceso, toda vez que la instrucción se adelantó frente a más de doce sindicados, cuyos apoderados presentaron múltiples solicitudes, entre esas, revocatorias de la medida de aseguramiento, las cuales fueron negadas, además de recusaciones, conflictos de competencia y peticiones probatorias, que debieron ser practicadas en su totalidad para el esclarecimiento de los hechos y la calificación del mérito del sumario.

Es importante señalar que la concesión del beneficio de la libertad provisional, por sí mismo no se proyecta como una falla en el servicio generadora de un daño, pues en el contexto de la secuencia temporal de los hechos que aquí se analizan, solo admite como juicio de valor la descripción de una situación en la que la normatividad penal autoriza la libertad provisional de los sindicados mientras continúa el proceso.

En este orden de ideas, es evidente que la Fiscalía en lugar de incurrir en una falla en el servicio, actuó de conformidad con el ordenamiento penal vigente para la época de los hechos y, en virtud de éste, concedió el beneficio de libertad provisional al señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, en los términos establecidos en el artículo 365 de la ley 600 de 2000.

En consecuencia, la Sala encuentra probado que, desde el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la imposición de la medida de aseguramiento, así como su prolongación durante la investigación se ajustó a los criterios formales y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico. Ahora, si bien el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena absolvió de los cargos al señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, por considerar que los elementos materiales probatorios no tenían el grado de convicción requerido por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000[69], esto es, no conducían a la certeza sobre la conducta punible ni la responsabilidad penal del sindicado, e incluso, adujo que de las pruebas allegadas al plenario tampoco estaba demostrado en grado de probabilidad que se hubieren negociado estupefacientes con un peso de 50 kilos ni el dinero que sería empleado en la supuesta transacción; lo cierto es que, el hecho de que la interpretación realizada por los funcionarios judiciales respecto del grado de convicción de las pruebas sea disímil, no significa que las providencias proferidas con fundamento en las mismas hubieran sido arbitrarias o ilegales, pues ambas posiciones son jurídicamente atendibles y responden a la autonomía e independencia que tiene el juez y el fiscal para interpretar las pruebas.

A tono con las razones hasta aquí expuestas, se destaca que sin desconocer que el proceso penal adelantado en contra del demandante concluyó con sentencia absolutoria; lo cierto es que aquello no constituye prueba de que la medida decretada inicialmente fuera injustificada, pues al momento de su imposición estaban acreditados los requisitos legales para su procedencia. Así las cosas, considerando que la definición de la responsabilidad endilgada por privación de la libertad bajo el título de imputación objetivo, es factible - no obligatorio - en los eventos en los cuales se concluya que el hecho no existió o que la conducta era objetivamente atípica, y que, en todo caso, el juez está habilitado para abordar el análisis de responsabilidad desde el título de imputación jurídica que mejor se adecúe a la situación fáctica y jurídica a decidir, en aplicación del principio iura novit curia, se destaca que el presente asunto imponía definir la responsabilidad de la demandada, bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de la falla del servicio probada, pues, se hacía necesario examinar las actuaciones u omisiones que dieron lugar a la restricción de la libertad del demandante, con el fin de determinar si la providencia que ordenó su privación de la libertad o su prolongación durante el proceso penal fue contraria o violatoria de los procedimientos legales, lo cual, constituye una labor de diagnóstico por parte del juez de las falencias en las que incurrió la administración e implica un consecuente juicio de reproche.

En este orden de ideas, se concluye que no se demostró que la demandada hubiera incurrido en falla alguna en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio, pues las decisiones que adoptó relacionadas con la restricción de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio, lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron en la ley y en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal, en armonía con las circunstancias y elementos de juicio con los que contaba el funcionario judicial en ese momento sumarial.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada por privación de la libertad, bajo el título de imputación objetivo como lo sugirió el tribunal a quo y la parte demandante, y acreditado que la privación de la libertad del señor Ayzar Elías Aguirre Atencio no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada. 3.4. Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ----------------------- [1] Folio 327 y reverso del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 97 del cuaderno 1. [3] Folios 105 a 119 del cuaderno 1. [4] Folios 113 a 116 del cuaderno 1. [5] Folios 123 a 127 y 150 a 155 del cuaderno 1. [6] Folios 280 a 283 del cuaderno 1. [7] Folios 311 a 327 del cuaderno principal. [8] Folios 329 a 330 del cuaderno principal. [9] Folios 331 a 342 del cuaderno principal. [10] Folio 375 del cuaderno principal. [11] Folio 406 del cuaderno principal. [12] Folios 378 a 383 reverso del cuaderno principal. [13] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [14] Folios 2 a 8 del cuaderno pruebas 1. [15] Folios 9 a 12 del cuaderno pruebas 1 [16] Folios 13 y 14 del cuaderno pruebas 1. [17] Folio 26 del cuaderno pruebas 1. [18] Folio 32 del cuaderno pruebas 1. [19] Folio 33 del cuaderno pruebas 1. [20] Folios 84 a 92 del cuaderno pruebas 1. [21] Folios 96 a 108 del cuaderno pruebas 1. [22] Folios 113 a 117 del cuaderno pruebas 1. [23] Folios 255 a 257 del cuaderno pruebas 1. [24] Folios 272 a 286 del cuaderno pruebas 1. [25] Folios 25 a 30 del cuaderno pruebas 2. [26] Folios 45 a 55 del cuaderno pruebas 2. [27] Folios 199 a 217 del cuaderno pruebas 2. [28] Folios 344 a 352 del cuaderno pruebas 2. [29] Folios 14 a 17 del cuaderno pruebas 3. [30] Folios 36 a 39 del cuaderno pruebas 3. [31] Folios 45 a 47 del cuaderno pruebas 3. [32] Folio 62 del cuaderno pruebas 3. [33] Folios 123 a 125 del cuaderno pruebas 3. [34] Folios 126 y 127 del cuaderno pruebas 3. [35] Folios 128 a 134 del cuaderno pruebas 3. [36] Folios 26 a 30 del cuaderno pruebas 3. [37] Folios 84 a 87 del cuaderno pruebas 3. [38] Folios 152 a 155 del cuaderno pruebas 3. [39] Folios 174 a 177 del cuaderno pruebas 3. [40] Folios 199 a 205 del cuaderno pruebas 3. [41] Si bien la resolución de acusación no obra en el expediente, de lo relatado en la audiencia pública (folio 259 del cuaderno pruebas 4) y de los antecedentes de la sentencia absolutoria (folios 43 a 84 del cuaderno pruebas 5) se extrae que la acusación fue proferida en dicha fecha. [42] Folios 55 a 62 del cuaderno pruebas 4. [43] Folios 80 y 81 del cuaderno pruebas 4. [44] Folios 90 a 92 del cuaderno pruebas 4. [45] Folios 102 a 105 del cuaderno pruebas 4. [46] Folios 117 a 123 del cuaderno pruebas 4. [47] Folios 132 a 142 del cuaderno pruebas 4. [48] Folio 167 del cuaderno pruebas 4. [49] Folios 187 y 188 del cuaderno pruebas 4. [50] Folios 198 a 202 del cuaderno pruebas 4. [51] Folios 250 y 251 del cuaderno pruebas 4. [52] Folios 258 a 274 del cuaderno pruebas 4. [53] Folio 161 del cuaderno pruebas 4. [54] Folios 43 a 84 del cuaderno pruebas 5. [55] Folio 90 del cuaderno pruebas 5. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [57] Según las certificaciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) obrantes a folios 248 y 277 del cuaderno 1, el señor Ayzar Elías Aguirre Atencio quedó en libertad el 12 de marzo de 2007 y no registra nuevos ingresos a ningún otro centro penitenciario. [58] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [59] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [61] “Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2. Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” [62] “Articulo 376.

Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” [63] “Artículo 397.

Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. “Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”. [64] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, auto del 21 de octubre de 2009, expediente: 32.892, M.P: Sigifredo Espinosa Pérez: “… de acuerdo con el criterio jurisprudencial que rige en relación con la Ley 600 de 2000, los términos para resolver situación jurídica se pueden contabilizar hábiles (…)”. [65] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.” [66] Folios 272 a 286 del cuaderno pruebas 1. [67] “Artículo 365. Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción. Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.

No habrá lugar a libertad provisional, cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor…”. [68] Corte Constitucional, Sentencia C-221/17 de 19 de abril de 2017. M.P.: Dr. José Antonio Cepeda Amarís. [69] “Artículo 232. Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. “No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.