25000-23-26-000-2010-00527-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00527-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-06-04

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Ismael Cardozo Vera·Demandado: Superintendencia Nacional De Salud Y Otro

De qué trata

Síntesis: Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso de vencerse tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos sus derechos. Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.(…) En este proceso está demostrado que el señor (…) le cobró a la Empresa (…) y no obtuvo el pago, pero el incumplimiento se evidenció desde el (…) cuando venció el plazo para que la empresa promotora de la lotería cumpliera con el pago dentro del término legal y se agravó aún más la situación cuando se ordenó la liquidación de la empresa el (…) es decir 8 días después de vencerse el plazo legal para pagar. El recurrente debe tener en cuenta que el premio solo se lo podía cobrar a la Empresa (…) no a los departamentos ni a los socios de la Empresa, ya que no son parte de ese contrato. (…) Respecto de la caducidad, y en especial al inicio de su conteo, se debe decir que el no pago del premio al apostador tiene implicaciones jurídicas importantes, ya que se está generando un incumplimiento de la principal de las obligaciones a cargo de la lotería, lo que se traduce en una mora que da lugar al cobro de intereses sobre el valor del premio, pero no puede ser tomado como el daño que active la caducidad, ya que en todo caso está abierta la posibilidad de un pago. (…) [así mismo] Culminado el trámite liquidatorio, respecto de las acreencias no pagadas, se concreta el daño para el acreedor, ya que ahora sí tendrá certeza total de que su acreencia no solo está en mora, sino que además no será pagada y es en ese momento en que empieza a contabilizarse el término de caducidad en los términos del numeral 8 del artículo 136 del CCA.(…) [E]l reclamo de la parte actora, base de la apelación, está llamado a prosperar en lo que atañe a la caducidad, ya que el Tribunal Administrativo (…) se equivocó al contabilizar el término de caducidad a partir del vencimiento del plazo que tenía la Empresa (…) para pagar el premio, ya que no tuvo en cuenta que en este caso la certeza del no pago [del] daño solo se logra cuando ha concluido el trámite liquidatorio y el liquidador ha rendido las cuentas y los activos resultan insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad. Bajo estos parámetros, la Resolución (…) marcó el inicio del término de caducidad, el cual debía concluir el (…) Como el actor presentó la demanda el (…) quiere decir que fue oportuna su formulación.(…) el actor solicitó audiencia de conciliación ante la Unidad Coordinadora de las Procuradurías Judiciales, en los términos del artículo 23 de la Ley 640 de 2001, el artículo 12 de la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de 2009, con lo cual se suspendió el término de caducidad, trámite que concluyó el (…) con resultado negativo. Por lo expuesto, se concluye que la demanda se presentó oportunamente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de juegos de suerte y azar, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de Julio de 2016, exp. 25000 - 23-26-000-2006-01728-01. Así mismo, atinente al proceso liquidatorio, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. 52364. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. De igual forma, consultar, Corte Constitucional, sentencia T-441 del 30 de mayo de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.DEPARTAMENTO / RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO / EMPRESA / ENTIDAD PÚBLICA / SOCIEDAD / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ENTIDAD TERRITORIAL / SALUD / DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / GANADOR DEL PREMIO / PREMIOS DE LA LOTERÍA / ENTIDAD PÚBLICA[Sobre la responsabilidad de los departamentos demandados] Examinados los cargos que el actor formula contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclama dentro del presente proceso, la Sala extrae que efectivamente el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 le asigna amplias facultades de fiscalización a las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, pero para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, es decir, para controlar que los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar, las cuales se traducen en que se lleva a cabo la distribución de las rentas obtenidas en favor de los entes territoriales y que sean destinados a la salud, tal como lo establecen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 643 de 2001.(…) [N]o es cierto que los departamentos aquí demandados tengan bajo su responsabilidad la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar. Una cosa es tener facultades de fiscalización y de control policivo para verificar que se cumpla con la transferencia de los recursos obtenidos con ocasión de los juegos de suerte y azar (derechos de explotación), y que esos recursos se destinen al sector salud, y otra muy diferente es fiscalizar al ente societario y verificar que cumpla con los requerimientos que la ley comercial exige, así como también las obligaciones adquiridas con el público, como lo es el pago de los premios, el cumplimiento de los contratos, las obligaciones tributarias, entre otros. En estas condiciones, la censura frente al fallo apelado no tiene vocación de prosperidad, ya que los departamentos demandados no fueron socios de la extinta Empresa (…) por lo que no era su responsabilidad pagar el premio de la fracción ganadora, ni se les puede endilgar omisiones en unos deberes que la ley no les ha asignado.SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / LOTERÍA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREEDORES EN PROCESO LIQUIDATORIO[En relación con la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud] [R]esulta evidente que la parte actora estructuró su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto hace a sus deberes de inspección, vigilancia y control. En ese sentido, esta Corporación ha precisado que la acción de reparación directa resulta procedente para obtener el desagravio de los daños derivados del funcionamiento anormal del servicio, en aquellos eventos originados en: i) el incumplimiento del control, la vigilancia e inspección, ii) hechos u omisiones en la toma de posesión, iii) la liquidación obligatoria y definitiva de entidades.(…) En el presente asunto resulta inviable imputarle la referida falla del servicio de inspección, control y vigilancia a la Superintendencia Nacional de Salud, que mediante Resolución (…) ordenó la liquidación de la Empresa (…) ya que entre los años (…) presentó pérdidas consecutivas. A (…) tenía un patrimonio negativo de (…) es decir, que se redujo el capital societario por debajo del 50%, motivo por el cual se dispuso su liquidación, en virtud de lo ordenado por el artículo 370 del Código de Comercio. En este punto, la Sala concluye que no se acreditó la configuración de falla alguna del servicio derivada de las (…) funciones de inspección, control y vigilancia respecto de la Empresa (…) así como tampoco se allegó prueba alguna de falla del servicio que derivara en la orden de liquidación forzosa, sin que a partir de las pruebas obrantes en el proceso se pueda corroborar la supuesta falla a la que alude la demanda, pues lo cierto es que ni siquiera se precisó en qué habría consistido dicha omisión respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control, pues simplemente se limitó a lanzar afirmaciones sin sustento probatorio alguno, bajo el supuesto de que la liquidación de la sociedad se debió a fallas en las susodichas responsabilidades de policía económica administrativa. (…) [S]e impone concluir que dicha decisión, que ordenó la liquidación, se fundó en un deber legal, sin que sea posible inferir la configuración de alguna falla del servicio respecto de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a la sociedad de lotería liquidada, amén de que no se aportó prueba alguna en ese sentido. Por lo demás, reitera la Sala que el no pago de las sumas de dinero reconocidas en el proceso liquidatorio no se dio por falla alguna del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, sino por la falta de recursos de la Empresa liquidada, ya que la acreencia reconocida al Señor (…) fue clasificada en el quinto orden de prelación legal, por ser de naturaleza quirografaria, según las normas del Código Civil, lo que a la postre llevó a que quedara insatisfecha. Cabe recordar que, en casos como el presente, corresponde a la parte demandante acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública: daño antijurídico, incumplimiento del deber a cargo del Estado y nexo causal entre aquél y éste, de los que debe resaltar esta Subsección se hallan ausentes en este caso, dado que no se probó la atribuida falla del servicio de la demandada Superintendencia que, según la parte actora, dio lugar al daño reclamado, motivo por el cual se le imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de la procedencia del deber jurídico de la demandada de resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 10 de marzo del 2011, exp.17738, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, exp. 30736, C. P. Hernán Andrade Rincón y providencia del 6 de junio de 2012, exp. 21249, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHODe acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 1887, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de las entidades demandadas en esta instancia no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas, con fundamento en la naturaleza y la duración útil de la gestión adelantada por sus apoderados.NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PLAZO RAZONABLE / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LOTERÍA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / OBLIGACIONES DE LA LOTERÍA / DAÑO / PROCESO LIQUIDATORIO / ACREEDORES EN PROCESO LIQUIDATORIO / RECURSO DE APELACIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GANADOR DEL PREMIO / PREMIOS DE LA LOTERÍA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso de vencerse tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos sus derechos.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.(…) En este proceso está demostrado que el señor (…) le cobró a la Empresa (…) y no obtuvo el pago, pero el incumplimiento se evidenció desde el (…) cuando venció el plazo para que la empresa promotora de la lotería cumpliera con el pago dentro del término legal y se agravó aún más la situación cuando se ordenó la liquidación de la empresa el (…) es decir 8 días después de vencerse el plazo legal para pagar.

El recurrente debe tener en cuenta que el premio solo se lo podía cobrar a la Empresa (…) no a los departamentos ni a los socios de la Empresa, ya que no son parte de ese contrato. (…) Respecto de la caducidad, y en especial al inicio de su conteo, se debe decir que el no pago del premio al apostador tiene implicaciones jurídicas importantes, ya que se está generando un incumplimiento de la principal de las obligaciones a cargo de la lotería, lo que se traduce en una mora que da lugar al cobro de intereses sobre el valor del premio, pero no puede ser tomado como el daño que active la caducidad, ya que en todo caso está abierta la posibilidad de un pago.

(…) [así mismo] Culminado el trámite liquidatorio, respecto de las acreencias no pagadas, se concreta el daño para el acreedor, ya que ahora sí tendrá certeza total de que su acreencia no solo está en mora, sino que además no será pagada y es en ese momento en que empieza a contabilizarse el término de caducidad en los términos del numeral 8 del artículo 136 del CCA.(…) [E]l reclamo de la parte actora, base de la apelación, está llamado a prosperar en lo que atañe a la caducidad, ya que el Tribunal Administrativo (…) se equivocó al contabilizar el término de caducidad a partir del vencimiento del plazo que tenía la Empresa (…) para pagar el premio, ya que no tuvo en cuenta que en este caso la certeza del no pago [del] daño solo se logra cuando ha concluido el trámite liquidatorio y el liquidador ha rendido las cuentas y los activos resultan insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad.

Bajo estos parámetros, la Resolución (…) marcó el inicio del término de caducidad, el cual debía concluir el (…) Como el actor presentó la demanda el (…) quiere decir que fue oportuna su formulación.(…) el actor solicitó audiencia de conciliación ante la Unidad Coordinadora de las Procuradurías Judiciales, en los términos del artículo 23 de la Ley 640 de 2001, el artículo 12 de la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de 2009, con lo cual se suspendió el término de caducidad, trámite que concluyó el (…) con resultado negativo.

Por lo expuesto, se concluye que la demanda se presentó oportunamente. FUENTE FORMAL: DECRETO 2975 DE 2004 – ARTÍCULO 7 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1716 DE 2009 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de juegos de suerte y azar, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de Julio de 2016, exp. 25000-23-26-000-2006-01728-01.

Así mismo, atinente al proceso liquidatorio, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. 52364. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. De igual forma, consultar, Corte Constitucional, sentencia T-441 del 30 de mayo de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. DEPARTAMENTO / RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO / EMPRESA / ENTIDAD PÚBLICA / SOCIEDAD / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONCESIONARIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ENTIDAD TERRITORIAL / SALUD / DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / GANADOR DEL PREMIO / PREMIOS DE LA LOTERÍA / ENTIDAD PÚBLICA [Sobre la responsabilidad de los departamentos demandados] Examinados los cargos que el actor formula contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclama dentro del presente proceso, la Sala extrae que efectivamente el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 le asigna amplias facultades de fiscalización a las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, pero para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, es decir, para controlar que los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar, las cuales se traducen en que se lleva a cabo la distribución de las rentas obtenidas en favor de los entes territoriales y que sean destinados a la salud, tal como lo establecen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 643 de 2001.(…) [N]o es cierto que los departamentos aquí demandados tengan bajo su responsabilidad la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar.

Una cosa es tener facultades de fiscalización y de control policivo para verificar que se cumpla con la transferencia de los recursos obtenidos con ocasión de los juegos de suerte y azar (derechos de explotación), y que esos recursos se destinen al sector salud, y otra muy diferente es fiscalizar al ente societario y verificar que cumpla con los requerimientos que la ley comercial exige, así como también las obligaciones adquiridas con el público, como lo es el pago de los premios, el cumplimiento de los contratos, las obligaciones tributarias, entre otros.

En estas condiciones, la censura frente al fallo apelado no tiene vocación de prosperidad, ya que los departamentos demandados no fueron socios de la extinta Empresa (…) por lo que no era su responsabilidad pagar el premio de la fracción ganadora, ni se les puede endilgar omisiones en unos deberes que la ley no les ha asignado. FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 – ARTÍCUO 43 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 53 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 42 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 2 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / LOTERÍA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREEDORES EN PROCESO LIQUIDATORIO [En relación con la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud] [R]esulta evidente que la parte actora estructuró su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto hace a sus deberes de inspección, vigilancia y control.

En ese sentido, esta Corporación ha precisado que la acción de reparación directa resulta procedente para obtener el desagravio de los daños derivados del funcionamiento anormal del servicio, en aquellos eventos originados en: i) el incumplimiento del control, la vigilancia e inspección, ii) hechos u omisiones en la toma de posesión, iii) la liquidación obligatoria y definitiva de entidades.(…) En el presente asunto resulta inviable imputarle la referida falla del servicio de inspección, control y vigilancia a la Superintendencia Nacional de Salud, que mediante Resolución (…) ordenó la liquidación de la Empresa (…) ya que entre los años (…) presentó pérdidas consecutivas.

A (…) tenía un patrimonio negativo de (…) es decir, que se redujo el capital societario por debajo del 50%, motivo por el cual se dispuso su liquidación, en virtud de lo ordenado por el artículo 370 del Código de Comercio. En este punto, la Sala concluye que no se acreditó la configuración de falla alguna del servicio derivada de las (…) funciones de inspección, control y vigilancia respecto de la Empresa (…) así como tampoco se allegó prueba alguna de falla del servicio que derivara en la orden de liquidación forzosa, sin que a partir de las pruebas obrantes en el proceso se pueda corroborar la supuesta falla a la que alude la demanda, pues lo cierto es que ni siquiera se precisó en qué habría consistido dicha omisión respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control, pues simplemente se limitó a lanzar afirmaciones sin sustento probatorio alguno, bajo el supuesto de que la liquidación de la sociedad se debió a fallas en las susodichas responsabilidades de policía económica administrativa.

(…) [S]e impone concluir que dicha decisión, que ordenó la liquidación, se fundó en un deber legal, sin que sea posible inferir la configuración de alguna falla del servicio respecto de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a la sociedad de lotería liquidada, amén de que no se aportó prueba alguna en ese sentido. Por lo demás, reitera la Sala que el no pago de las sumas de dinero reconocidas en el proceso liquidatorio no se dio por falla alguna del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, sino por la falta de recursos de la Empresa liquidada, ya que la acreencia reconocida al Señor (…) fue clasificada en el quinto orden de prelación legal, por ser de naturaleza quirografaria, según las normas del Código Civil, lo que a la postre llevó a que quedara insatisfecha.

Cabe recordar que, en casos como el presente, corresponde a la parte demandante acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública: daño antijurídico, incumplimiento del deber a cargo del Estado y nexo causal entre aquél y éste, de los que debe resaltar esta Subsección se hallan ausentes en este caso, dado que no se probó la atribuida falla del servicio de la demandada Superintendencia que, según la parte actora, dio lugar al daño reclamado, motivo por el cual se le imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de la procedencia del deber jurídico de la demandada de resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 2975 DE 2004 / DECRETO-LEY 663 DE 1993 – ARTÍCULO 116 / LEY 510 DE 1999 / DECRETO 2418 DE 1999 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 2975 DE 2004 – ARTÍCULO 26 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 370 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 10 de marzo del 2011, exp.17738, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, exp. 30736, C. P. Hernán Andrade Rincón y providencia del 6 de junio de 2012, exp. 21249, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 1887, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de las entidades demandadas en esta instancia no revistió complejidad especial.

En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas, con fundamento en la naturaleza y la duración útil de la gestión adelantada por sus apoderados. FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00527-01(51202) Actor: ISMAEL CARDOZO VERA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – caducidad de la acción por el no pago de un premio de la lotería. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD.

TÉRMINO LEGAL PARA PAGAR PREMIOS DE LOTERÍA - el daño se causa cuando no se pagan los premios. Los premios solo pueden ser reclamados a los operadores de las loterías. Término de caducidad se activa al quedar en firme las cuentas finales de la liquidación de la lotería. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión-, mediante la cual declaró próspera la excepción de caducidad de la acción propuesta por algunos de los demandados y se abstuvo de condenar en costas.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Ismael Cardozo Vera demanda la declaración de responsabilidad administrativa y pide que, consecuencialmente, se condene al pago de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados con el no pago del premio mayor al cual tenía derecho por haber adquirido la fracción número 3 de las tres que conforman el billete ganador de la lotería del “sorteo extraordinario nacional” No. 5155, serie 207, sorteo número 29 del 4 de agosto de 2007.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 30 de julio de 2010[1], el señor Ismael Cardozo Vera, por conducto de apoderado judicial[2], interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó, Magdalena y la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los daños causados al demandante Ismael Cardozo Vera como consecuencia del no pago del premio mayor del sorteo número 29 del 4 de agosto de 2007 del “sorteo extraordinario nacional”, que tuvo como ganador al número 5155 de la serie 207, del cual el aquí accionante adquirió una fracción de las tres que conformaban el billete ganador.

En virtud de la anterior condena, el demandante reclama la suma de $1.733´333.333,33 que corresponde al valor del premio que no le fue pagado. Sobre la suma impagada reclamó, a título de lucro cesante, los intereses comerciales moratorios causados desde la fecha en que se efectuó el sorteo hasta la ejecutoria de la sentencia y a partir de la misma los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A., hasta su pago efectivo[3]. 1.1.

Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1.1.1. Que mediante la escritura pública número 3949 de 6 de agosto de 2004, otorgada en la Notaría Primera (1ª) de Bogotá[4], la cual fue inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, la Lotería de Caquetá, la Empresa Administradora de Juegos de Suerte y Azar del Cesar -Edecesar-, la Lotería del Chocó, la Empresa Departamental de Loterías de Suerte y Azar de La Guajira -Edelgua-, la Lotería del Libertador -Empresa Industrial del Departamento del Magdalena-, la Lotería del Meta, la Financiera Departamental de Salud – Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar de Sucre (Finsalud), y la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., crearon la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. “Loterías Departamentales”, sociedad comercial de responsabilidad limitada, constituida de conformidad con los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 94 de la Ley 489 de 1988, y la Ley 643 de 2000 y demás disposiciones del Código de Comercio, cuyo objeto social era “la organización, administración, comercialización, explotación y operación del sorteo extraordinario que corresponda a cada lotería socia y la operación y explotación de los juegos de suerte y azar autorizados por la ley”. 1.1.2.

Señaló el demandante que el 4 de agosto de 2007, la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. llevó a cabo el sorteo número 29 del Sorteo Extraordinario Nacional, resultando ganador del premio mayor el billete marcado con el número 5155 de la serie 207[5]. 1.1.3. Manifestó que Ismael Cardozo Vera adquirió una de las tres fracciones del billete ganador, razón por la cual, el 13 de agosto de 2007, entregó la fracción ganadora a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. para que verificara su originalidad y autenticidad con el impresor de los billetes de lotería, cuya veracidad fue ratificada el 3 de octubre de 2007[6]. 1.1.4.

No obstante lo anterior, el 21 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 1561, ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda.[7], así como también dispuso la toma de posesión y la intervención forzada, para lo cual designó a Fiduprevisora como agente liquidador, trámite al cual se vinculó el demandante[8], sin que a la fecha de presentación de esta demanda le hayan efectuado pago alguno. Que, incluso, el apoderado general del agente liquidador, en declaración extraproceso de fecha 28 de agosto de 2008, manifestó que los activos sociales de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. – En Liquidación- son insuficientes para atender el pago del pasivo externo[9]. 1.1.5.

Que mediante Resolución 035 del 29 de agosto de 2008 se declaró terminada la existencia legal de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. – En Liquidación-, la cual se protocolizó en la escritura pública número 2761 de 27 de noviembre de 2008[10] y se inscribió en la Cámara de Comercio de Bogotá[11]. En las cuentas finales consta que en la liquidación únicamente se pagaron las obligaciones laborales, quedando por tanto insolutas todas las demás. 1.1.6.

Afirmó que los socios (personas jurídicas) de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. fueron liquidados o estaban en tránsito de serlo[12], por tanto, la responsabilidad adicional a prorrata de sus respectivos aportes a favor de terceras personas que resultaron favorecidas con los premios no caducados de los sorteos y juegos en desarrollo de su objeto, no se pudo materializar y por tanto, el pago del premio no se efectuó. 1.1.7.

La parte actora argumentó que la Ley 643 de 2001 reglamentó el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar y en su artículo 2º señaló que son los departamentos los titulares de tales rentas. Que a su vez, los artículos 43 y 53 les asignan a los departamentos funciones de fiscalización y control policivo sobre las personas naturales y jurídicas, tanto públicas como privadas que administren, operen o exploten el monopolio rentístico.

Que por tanto, los departamentos de Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena, deben responder de manera directa por la cancelación de la acreencia insoluta del aquí demandante señor Ismael Cardozo Vera. 1.1.8.

Agrega el accionante que, pese a los informes de las personas que ejercieron la revisoría fiscal para los años 2004 a 2006, que establecieron una situación de riesgo de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. y por ende de los premios a jugar del denominado sorteo extraordinario nacional, las entidades territoriales obraron en forma omisiva.

Que, en efecto, desde el 2004 y hasta la liquidación y terminación de la existencia de la Empresa, se reportaban constantemente, por parte de los revisores fiscales, pérdidas acumuladas año tras año. 1.1.9. En cuanto a la demandada Superintendencia Nacional de Salud, advierte que los artículos 2, 45 y 53 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 29 del Decreto 2975 de 2004[13], le asigna la función de vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la citada ley, en especial que se mantenga el margen de solvencia, actuar con prontitud para evitar la defraudación del público y aplicar los procedimientos de evaluación y supervisión técnica para el pago de los premios, pero omitió tales obligaciones por lo cual el premio no le fue pagado al aquí accionante. 1.1.10.

Termina la parte actora describiendo las irregularidades patrimoniales de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., entre otras las siguientes: - Para el 31 de diciembre de 2006, el patrimonio tenía un saldo negativo de $2.086´733.116,82. - No se cumplía con los aportes al sistema de seguridad social. - Para el ejercicio de los años 2005 y 2006 los revisores fiscales advirtieron expresamente la imposibilidad de respaldar los pagos por concepto de premios. - Respecto a la relación de reserva técnica con la venta de billetes (lo cual busca preservar las garantías para el apostador), se encontró que el porcentaje de las ventas era muy precario (para 2004 de 1.45%, para 2005 de 1.91%, para 2006 de 2.23% y para 2007 de 2.06%). - Para 2004 había perdido todo el capital y su patrimonio tenía un margen negativo de $921´892.556,12.

Para 2005, la situación empeoró, ya que el patrimonio negativo fue de $1.607´272.361,09. - Para 2005 se dejaron de pagar premios por un valor de $848´211.776,30. También incumplió para ese año con los pagos a los fondos de pensiones y aportes parafiscales. Incluso se advierte por parte de los revisores fiscales que no cuenta con los recursos para pagar premios mayores. - Para el 2006, la situación continuó empeorando, ya que el patrimonio negativo se incrementó en un 29.83%, con un déficit de $2.086´733.116,82 y se dejaron de pagar premios por $526´952.003,09. - Para el momento de la liquidación de la empresa, tenía un saldo negativo de $9.488´125.728,83, cifra en la cual estaba incluida la suma de $1.733´333.333,33 que corresponde al premio del aquí demandante. 1.1.11.

El 29 de enero de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación[14] ante la Procuraduría con todos los aquí demandados, con resultado negativo[15]. 2. El trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y su notificación La demanda fue radicada el 30 de julio de 2010[16]. El 2 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda[17], la cual fue subsanada y admitida el 23 de septiembre de 2010[18].

La totalidad del extremo demandado fue notificado del auto admisorio[19]. Salvo los departamentos de Meta, Casanare, Guainía, Putumayo y Vichada, los demás contestaron oportunamente la demanda y se opusieron a la prosperidad de todas las pretensiones, tal como se detalla a continuación. 2.2. La contestación de la demanda 2.2.1. El departamento de Caquetá[20] formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es titular del derecho reclamado, por lo que no está llamado a controvertirlo.

Afirmó que es la Lotería del Caquetá (en liquidación) la llamado a responder, ya que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado, con autonomía administrativa y financiera. También adujo como excepción el hecho eximente de un tercero, consistente en que es la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., la llamada a responder por haber emitido el billete ganador. 2.2.2.

El departamento del Vaupés[21] se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló la excepción de mérito que denominó “caducidad de la acción”, por cuanto el hecho, omisión u operación administrativa se presentó el 4 de agosto de 2007 y por tanto, transcurrieron 2 años sin haber sido presentada la demanda. También formuló la excepción de inexistencia del derecho invocado, la cual se estructura en que quien debe responder es la sociedad que emitió la lotería. Por último, invocó la excepción de inexistencia de la falla en el servicio, hecho determinante de un tercero, que desvirtúa el nexo causal, ya que el departamento de Vaupés no ha causado un daño, una omisión ni una operación administrativa, toda vez que no formó parte de la sociedad de responsabilidad limitada Lotería la Nueve Millonaria (sic). 2.2.3.

El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[22] se opuso expresamente a las pretensiones. Propuso como excepciones de mérito las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la demanda se debe dirigir contra la Empresa Nacional de Loterías Departamentales; falta de integración del litisconsorcio necesario, por cuanto no se vinculó al liquidador de la anterior Empresa; falta de motivación jurídica, por cuanto no se indica la norma en que se fundamenta la demanda por presunta falla en el servicio; indebida escogencia de la acción, por cuanto debió instaurarse una demanda civil contra el liquidador de la Empresa; caducidad de la acción, por cuanto la demanda se formuló un año (30 de julio de 2010) después de haber transcurrido los dos años (4 de agosto de 2007) que establece el artículo 136 numeral 8º del CCA.

Finalmente, alegó una inexistencia de la relación entre el hecho y el daño, por cuanto el no pago del premio no demuestra la presunta omisión por parte del ente territorial. 2.2.4. El departamento de Arauca[23], después de manifestar que no le constaban la mayoría de los hechos de la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y formuló la excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el departamento de Arauca es una persona distinta a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. y, como consecuencia, no es deudor del aquí demandante señor Ismael Cardozo Vera. 2.2.5.

El departamento del Chocó[24] alegó que no puede responder por lo reclamado, ya que como socio de una sociedad no tiene responsabilidad frente a terceros y además, en su presupuesto no está incorporado un valor por tal concepto. 2.2.6. El departamento del Guaviare[25] alegó la caducidad de la acción, fundada en que la falla in vigilando que esboza el actor se originó el 29 de julio de 2008, fecha en la cual se le hizo entrega al demandante de la fracción ganadora, lo cual se traduce en una negativa a pagar el premio por carecer de activos.

También alegó la ausencia de facultades de control y vigilancia que se le encausan en la demanda al departamento del Guaviare, la cual hizo consistir en que la Ley 643 de 2001 en momento alguno le otorga facultades de control interno a las entidades territoriales, ni el artículo 43 les otorga jurisdicción a dichos entes. Tan solo los faculta para fiscalizar, investigar y desarrollar las acciones pertinentes para verificar el cumplimiento del pago de los aportes del concesionario para evitar la evasión de los recursos al ente territorial.

Por último, el departamento del Guaviare excepciona una ausencia de legitimación por pasiva del departamento, ya que en caso de enrostrarle su condición de socio de la Empresa, su responsabilidad se contrae al monto de sus aportes. Además, que en tal caso (responsabilidad como socio), este no sería el camino procesal. 2.2.7. El departamento de La Guajira[26] además de oponerse a las pretensiones, formuló como excepción la falta de legitimación por pasiva, por cuanto es una persona distinta a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales y no tiene vínculo alguno con el aquí demandante. 2.2.8.

La Superintendencia Nacional de Salud[27] propuso como excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por pasiva, sustentada en que no existe nexo de causalidad entre el daño producido al demandante por el no pago del premio de lotería y las funciones constitucionales y legales asignadas a la excepcionante. También se opuso alegando la inexistencia de la obligación, por cuanto el traslado temporal de funciones administrativas al agente liquidador de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales lo convierte en una verdadera autoridad administrativa, a la cual le es aplicable la normativa prevista en el Código Contencioso Administrativo, la que expide actos administrativos, susceptibles de recursos por la vía gubernativa y posterior control ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Adujo, además, que fue la extinta lotería la que reconoció la acreencia comercial al aquí demandante. Finalmente excepciona con la improcedencia de la acción de reparación directa, ya que debió adelantarse una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el liquidador de la lotería. Termina invocando también la excepción genérica. 2.2.9.

El departamento de Cesar[28] alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no tener el ente territorial capacidad para comparecer como demandado en este asunto. 2.2.10. El departamento de Sucre[29] alegó la caducidad de la acción, la cual edificó en que los hechos base de este asunto se originaron el 4 de agosto de 2007 (fecha del sorteo) y transcurrieron los 2 años que consagra el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., sin que se haya formulado la presente demanda.

También manifestó la falta de legitimación por pasiva, ya que el departamento fue socio de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales y, como consecuencia, responde únicamente con el aporte. 2.2.11. El departamento de Magdalena[30] presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se basa en que la Fiduciaria la Previsora S.A. fue designada como agente liquidadora de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, y por tanto es la competente para el pago de las acreencias, de manera que el ente territorial no puede ser sujeto pasivo de la acción formulada.

También argumentó que la demanda es inepta, por cuanto el actor debió primero accionar contra la Lotería y solo después podía hacerlo contra el Estado. 2.2.12. El departamento del Amazonas[31] fundamentó las excepciones de falta de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva en que no existe vínculo alguno entre el departamento con el señor Cardozo Vera.

El departamento del Amazonas es una persona jurídica diferente a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. De igual forma, invocó el hecho eximente de un tercero, ya que el boleto ganador lo vendió la Lotería del Sorteo Extraordinario Nacional. El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la primera instancia. El demandante descorrió el traslado[32] de las excepciones de mérito formuladas, para lo cual expresó que no operó la caducidad, por cuanto el perjuicio se causó el 29 de agosto de 2008, fecha en la cual se expidió la Resolución 035 expedida por el apoderado general de Fiduprevisora S.A. (liquidadora de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda.), en la cual quedó establecido que no existen activos para pagar el crédito del aquí demandante.

Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos similares, la oportunidad para instaurar la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa empezará a correr tan pronto se concrete el perjuicio. En este caso, en el momento en que quedó establecida la imposibilidad de pagar el premio. 2.3. La etapa probatoria en primera instancia[33] Por auto de 30 de mayo de 2012[34], el a quo se pronunció sobre los pedimentos probatorios elevados y tuvo en cuenta la prueba documental aportada por las partes.

Accedió a recibir el testimonio del señor Manzur Michel Numa Marín[35], pedido por la parte actora. Decretó el interrogatorio del demandante señor Ismael Cardozo Vera, pero se desistió de la prueba. Ordenó oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud para que remitiera copia de la totalidad del expediente administrativo número 1010-2-462, que corresponde a la toma de posesión de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. 2.4.

Los alegatos de conclusión Una vez vencido el período probatorio, por auto de 18 de junio de 2013[36] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad procesal se pronunció la parte demandante[37], departamento de Vichada[38], departamento de Meta[39], departamento de Amazonas[40], departamento de Arauca[41] y el Ministerio Público[42].

El Delegado de la Procuraduría intervino solicitando la falta de legitimidad de los departamentos, por no ser socios de una sociedad Ltda., que en los términos del artículo 353 del Código de Comercio, se limita a los aportes, pero solicitó la revocatoria oficiosa del cierre del período probatorio para insistir en la copia del expediente administrativo de toma de posesión de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., que se encontraba en manos de la Superintendencia Nacional de Salud.

La solicitud del Ministerio Público fue acogida por auto de 3 de diciembre de 2013[43], pero no se allegó la documentación requerida a pesar de haberse comunicado tal orden. Los demás demandados guardaron silencio. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión-, mediante sentencia del 27 de marzo de 2014[44], negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

El a quo, una vez fijó la competencia para conocer de este proceso, procedió a abordar el punto de la caducidad de la acción. Para tal efecto, reseñó que el presente asunto es una reparación directa en la cual se solicita la declaración de responsabilidad de todas las entidades demandadas con ocasión del no pago del premio mayor del sorteo extraordinario nacional número 29 que jugó el 4 de agosto de 2007, en el cual el aquí accionante tenía una fracción (de tres) del número 5155 de la serie 207 que resultó ser el ganador.

Procedió después a señalar que el término de caducidad de la acción se contabiliza a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de un inmueble de propiedad ajena por causa de una obra pública o por cualquier causa, tal como lo establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso concreto resaltó que los perjuicios cuya indemnización se pretende, se fundamentan en la inoperancia de las autoridades públicas accionadas, al permitir la realización de sorteos por parte de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., sin contar con los recursos para pagar los premios sorteados. Que, por esta razón, no se le hizo el pago al aquí demandante de un tercio del premio mayor del sorteo extraordinario nacional, que jugó el 4 de agosto de 2007, dentro de los 30 días siguientes a la presentación del billete a la lotería responsable, tal como lo establece el artículo 7º del Decreto 2975 del 14 de septiembre de 2004, es decir entre el 14 de agosto y el 13 de septiembre de 2007, ya que la fracción ganadora la presentó el demandante el 13 de agosto de ese año. Para el a quo, el término de caducidad de la acción de reparación empezó a transcurrir el 14 de agosto de 2007 y se consolidó el 13 de septiembre de 2009.

Como la demanda se presentó el 30 de julio de 2010, se hizo en forma extemporánea. La solicitud de conciliación del 5 de octubre de 2009 se hizo estando ya vencido el término para accionar. Por lo anterior, consideró que la jurisdicción contenciosa administrativa perdió competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto. 4. El recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para solicitar la revocatoria del fallo y consecuencialmente que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Además, insistió en la práctica de la prueba ordenada por auto del 3 de diciembre de 2013[45]. Para sustentar su recurso, manifestó lo siguiente[46]: i) Afirma que en la sentencia recurrida no se tuvo en cuenta que la demanda se direccionó contra los departamentos y la Superintendencia Nacional de Salud para que respondan por los perjuicios ocasionados al demandante por la imposibilidad de pago por parte de las loterías que constituyeron la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., respaldadas en la potestad de los departamentos para la explotación del monopolio rentístico y la vigilancia del ente regulador. ii) Que si bien es cierto el 13 de agosto de 2007 se presentó la fracción ganadora del premio mayor, con el propósito de hacer efectivo su pago, no se puede empezar a contar el mes (sic) que establece el Decreto 2975 de 2004, para concluir que el 13 de septiembre de 2007 empezó a correr el término de caducidad, dando por hecho que desde ese momento se había negado el pago al demandante y por tanto a surtirse el fenómeno de la caducidad. iii) Que el 21 de septiembre de 2007, mediante Resolución No. 1561, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., la toma de posesión y su intervención forzosa, pero no se puede predicar la ocurrencia del hecho objeto de reparación, ya que se requiere agotar el procedimiento liquidatorio para determinar el reconocimiento de acreencias y la existencia de activos para cubrir el pago de las deudas.

Que prueba de ello es precisamente el reconocimiento formal de la acreencia a favor del demandante. iv) Reitera que el demandante debía agotar el proceso liquidatorio sin poder demandar en acción de reparación directa, ya que se le hubieran negado las pretensiones hasta tanto no se determinara la suerte de su pago o el hecho generador del daño, pues aún no había concluido la liquidación ni se había determinado si había suficientes recursos para pagar u obtener una capitalización de la sociedad por los departamentos. v) Que solo hasta el 29 de agosto de 2008 -al declararse la terminación de la existencia legal de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda.- y constatarse que los activos sociales eran insuficientes, se configuró el daño causado por la administración, que es objeto de este proceso.

Que la solicitud de conciliación (5 de octubre de 2009) y la presentación de la demanda (30 de julio de 2010) fueron oportunas. vi) Agrega que es pertinente tener en cuenta el fallo del 13 de febrero de 1997 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Juan de Dios Montes Hernández, en el expediente 9749 y el fallo del 22 de junio de 1995 con ponencia del magistrado Carlos Betancur Jaramillo, en el expediente 9315, en las cuales se precisa el concepto de la responsabilidad subsidiaria del Estado, según el cual solo se responde después de que el afectado acuda a la jurisdicción ordinaria a cobrar la lotería y solo cuando no se le pague, puede cobrarle al Estado, pues es ahí donde surge el daño que se le puede imputar al Estado. vii) Argumenta que, si en gracia de discusión se admitiera el contenido del Decreto 2975 de 2004, sobre el cual se sustenta el fallo cuestionado para declarar la caducidad, el artículo 28 de ese Decreto establece que las sumas de dinero correspondientes a premios que caigan en poder del público, que no sean reclamados, deberán ser consignados y conservados en una cuenta especial creada para tal fin por un término de diez años y que, vencido ese plazo sin que se reclame el valor del premio, este deberá girarse inmediatamente a la autoridad territorial, por lo cual no son dos años para reclamar el premio sino diez, razón por lo que no operó la caducidad. 5.

Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido mediante auto de 6 de mayo de 2014[47] y admitido en esta Corporación el 19 de junio siguiente[48]. Posteriormente, mediante providencia del 8 de abril de 2016[49] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

El departamento de Meta[50], el demandante[51], Casanare[52] y Guainía[53] se pronunciaron en esta etapa procesal. En el trámite de esta instancia, por auto[54] de fecha 20 de octubre de 2014 se ordenó oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud para que remitiera copia auténtica del expediente administrativo No. 1010-2-462 (expediente de toma de posesión de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda), prueba que estaba ordenada desde la primera instancia. La Superintendencia remitió la copia solicitada y el 12 de febrero de 2015 la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación fijó en lista[55] las copias remitidas junto con sus antecedentes.

Como las copias estaban incompletas, por auto[56] de 30 de junio de 2015 se requirió nuevamente a la Superintendencia de Salud. Finalmente por auto[57] del 1º de diciembre de 2015 se incorporó formalmente la documentación allegada por la Superintendencia Nacional de Salud. II. C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que en primera instancia profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión- el 27 de marzo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Procedencia del recurso de apelación interpuesto y competencia de la Sala para resolverlo El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, pues, de conformidad con el artículo 129[58] del CCA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos, sin dejar de lado lo previsto en el encabezado del artículo 181[59] del CCA.

En cuanto a la cuantía[60] del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C.[61], también es competente esta Corporación ya que la sumatoria de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[62] a la fecha de presentación de la demanda[63]. 2.

La legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que el demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada en la demanda. 2.1.

La legitimación en la causa del demandante El demandante en este proceso es el señor Ismael Cardozo Vera, pues fue la persona que promovió el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. En cuanto a la legitimación material, la Subsección considera que, de conformidad con los elementos probatorios que reposan en el expediente, se encuentra legitimado el señor Cardozo Vera para actuar, por haber adquirido la fracción número 3 del número 5155 de la serie 207 del sorteo número 29 del 4 de agosto de 2007 del sorteo extraordinario nacional, que resultó ganador del sorteo[64], de manera que su legitimación se deriva de haber sido el ganador de una fracción de lotería ganadora que no le fue pagado. 2.2.2.

Legitimación en la causa de las entidades demandadas Los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó, Magdalena y la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran legitimados en la causa por pasiva de hecho, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda y están debidamente representadas.

En cuanto a su legitimación material, en la demanda se indica cuáles fueron las acciones y omisiones que se endilgan a cada una de las accionadas, aspecto que será analizado en el fondo, cuando se aborde la eventual imputación del daño invocado en la demanda. 3. La oportunidad de la acción Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso de vencerse tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos sus derechos.

Los departamentos de Vaupés, Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Guaviare y Sucre, al momento de contestar la demanda, la alegaron aduciendo que desde el momento en que se efectuó el sorteo -4 de agosto de 2007- se causó el daño y por tanto operó la caducidad, al haberse demandado después del 4 de agosto de 2009. Al momento de replicar las excepciones de mérito formuladas por las demandadas, la parte actora expresó que no operó la caducidad, por cuanto el perjuicio se causó el 29 de agosto de 2008, fecha en la cual se expidió la Resolución 035 expedida por el apoderado general de Fiduprevisora S.A. (liquidadora de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda.), en la cual quedó establecido que no existen activos para pagar el crédito del aquí demandante.

Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos similares, la oportunidad para instaurar la acción de reparación directa empieza a correr tan pronto se consume el perjuicio. En este caso, en el momento en que quedó establecida la imposibilidad de pagar el premio. Pero lo que le imprime mayor relevancia al asunto de la caducidad es precisamente el fallo de primera instancia que es objeto de apelación, ya que declaró probada la excepción de caducidad, y es la columna vertebral de la impugnación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión- encontró acreditada la caducidad al establecer que el término se activó el 14 de septiembre de 2007, ya que el demandante presentó para cobro la fracción ganadora el 13 de agosto de 2007, y de acuerdo con el artículo 7º del Decreto 2975 de 2004, el premio debió ser pagado dentro de los 30 días calendario siguientes.

Como no se efectuó el pago reclamado, allí se causó el daño y, por tanto, el señor Ismael Cardozo Vera debió demandar a más tardar el 14 de septiembre de 2009. Que, como la demanda se presentó hasta el 30 de julio de 2010, operó la caducidad de la acción. Que si bien es cierto el 5 de octubre de 2009 se solicitó audiencia de conciliación, no se produjo la suspensión del término, por cuanto la solicitud fue extemporánea[65].

En el caso del señor Cardozo Vera, la fracción ganadora se presentó para cobro el 13 de agosto de 2007[66], es decir 8 días después de resultar ganador el número 5155 de la serie 207 del sorteo extraordinario nacional número 029, que jugó el 4 de agosto de ese año. Incluso, al momento de formular el recurso de apelación contra la sentencia, el demandante, a folio 528, manifiesta lo siguiente (se transcribe literalmente, incluso con los eventuales errores que pueda tener): “En efecto, la presentación para el pago del premio realizada el 13 de agosto de 2007 ante la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda tenía como propósito efectivo el pago del mismo,( )”.

Quiere ello decir que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales tenía hasta el 13 de septiembre de 2007 para efectuar el pago de la fracción ganadora, tal como lo establece el parágrafo del artículo 7º del Decreto 2975 de 2004. Una vez fenecido el plazo que tenía la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda para hacer el pago, no lo hizo, con lo cual se evidenció una irregularidad mayúscula, como fue incumplir su principal obligación: pagar el premio.

Esta Subsección, en sentencia[67] de 14 de julio de 2016 señaló, respecto al contrato de juegos de suerte y azar, que entre el operador del juego y el apostador existe un contrato de adhesión, por medio del cual el jugador tiene derecho a que se le pague el premio en caso de resultar ganador. A esto hay que agregar que el 21 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, precisamente por las graves irregularidades que estaba presentando con la lotería que operaba.

Entonces, el señor Cardozo Vera, para el mes de septiembre de 2007 se enfrentaba al siguiente panorama: i) el 13 de septiembre no le pagaron el premio, al cual legítimamente tenía derecho, con abierto desconocimiento de una norma (parágrafo del artículo 7º del Decreto 2975 de 2004), y ii) la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales el 21 de septiembre del mismo año. En este proceso está demostrado que el señor Cardozo Vera le cobró a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales y no obtuvo el pago, pero el incumplimiento se evidenció desde el 13 de septiembre de 2007, cuando venció el plazo para que la empresa promotora de la lotería cumpliera con el pago dentro del término legal y se agravó aún más la situación cuando se ordenó la liquidación de la empresa el 21 de septiembre del mismo año, es decir 8 días después de vencerse el plazo legal para pagar.

El recurrente debe tener en cuenta que el premio solo se lo podía cobrar a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., no a los departamentos ni a los socios de la Empresa, ya que no son parte de ese contrato. Ya lo dijo esta Corporación[68] en los siguientes términos: “entre el jugador y el operador del juego surge un contrato de adhesión que brinda la posibilidad de promover un proceso verbal de menor y mayor cuantía, en los términos establecidos por el Código de Procedimiento Civil, cuando no se realice el pago del premio ganado.

Así las cosas, resulta evidente que el legislador consagra el no pago de un premio de lotería como un incumplimiento del contrato de adhesión, que debe ser discutido en sede ordinaria por ser considerado un asunto de naturaleza contractual y, por ende, no sería la acción de reparación directa la idónea para estudiar las pretensiones de pago del premio ganado respecto de la Lotería de C., por cuanto esta acción es de naturaleza netamente indemnizatoria.” (subrayado original) Respecto de la caducidad, y en especial al inicio de su conteo, se debe decir que el no pago del premio al apostador tiene implicaciones jurídicas importantes, ya que se está generando un incumplimiento de la principal de las obligaciones a cargo de la lotería, lo que se traduce en una mora que da lugar al cobro de intereses sobre el valor del premio, pero no puede ser tomado como el daño que active la caducidad, ya que en todo caso está abierta la posibilidad de un pago.

Frente a los argumentos expuestos por el demandante para sustentar su inconformismo con la sentencia de primera instancia, tenemos lo siguiente: En la sentencia del 13 de febrero de 1997 que invoca el recurrente, cuyo demandado fue el municipio de Cartagena, el accionante reclamó el pago de una rifa que había sido autorizada por el municipio, pero sin que se cumpliera con los requisitos legales de la época, como la adquisición, por parte del promotor (apuestas kike), de un seguro de cumplimiento.

En este caso, el Consejo de Estado dijo lo siguiente: b) Ahora bien, para que surja la obligación de reparación a cargo de la administración, no es suficiente la demostración de la falla en el servicio, sino que es necesario que se demuestre la existencia del daño recibido por el particular, siendo indispensable que él demuestre que el responsable del sorteo no cumplió con la obligación contractual que efectivamente surgió a su cargo.

Pero agrega un comentario que resulta totalmente pertinente para el presente asunto: En la sentencia del 21 de agosto, ya la sala había dicho que “en estos eventos, la oportunidad para instaurar la acción de reparación directa empezará a correr tan pronto se consume el perjuicio y no a partir de la celebración de la rifa”. En cuanto a la sentencia del 22 de junio de 1995, que refiere el demandante, el Consejo de Estado se ocupó de un asunto en el cual se llevó a cabo la rifa de un automotor, autorizada por el municipio de Girón. El promotor no le entregó el premio al apostador y por otro lado, el permiso de la rifa se concedió sin que se cumplieran las exigencias del Decreto 537 de 1974, que condiciona la realización de este tipo de rifas (ocasionales o transitorias de bienes muebles o inmuebles o premios diferentes a dinero) a la autorización previa del municipio donde ella se realice, otorgada por el alcalde (art. 6).

Y, para que la autorización pueda ser concedida, el mismo decreto impone al municipio la obligación de exigir ciertos requisitos, entre los cuales se destaca la prueba de la propiedad de los bienes ofrecidos en el sorteo y la garantía del pago de los premios contratada con una compañía de seguros. Expedida la autorización, cada boleta debe sellarse por el municipio anotando el número y la fecha de la providencia que autorizó la realización de la rifa (art. 7).

Esta Corporación en el mencionado fallo hizo la siguiente precisión: “Dicho daño sólo lo recibe el particular en el momento en que, verificado el incumplimiento por parte del realizador del sorteo, acude a la administración y se encuentra con que la garantía que debió prestarse en realidad no se prestó. El daño no surge entonces de la ilegalidad del acto de autorización del sorteo, pues cuando éste se profiere ningún daño causa al particular; frente a éste el perjuicio solo se estructura cuando efectivamente resulta ganador del sorteo y ante el incumplimiento del responsable no puede tampoco obtener el pago del premio de una compañía de seguros”.

Ello se traduce, entonces, en que el acreedor debe proceder a hacerse parte del proceso liquidatorio, ya que allí el conjunto de acreedores puede obtener el reconocimiento de su crédito y eventualmente el pago. Respecto del proceso liquidatorio, esta Subsección[69] en reciente fallo señaló lo siguiente: Agregase a lo anterior que el pago de las acreencias a cargo de la sociedad intervenida está condicionado a que se haya ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los créditos y a que exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prelación legal y el principio "PAR CONDITIO CREDITORUM”[70].

Culminado el trámite liquidatorio, respecto de las acreencias no pagadas, se concreta el daño para el acreedor, ya que ahora sí tendrá certeza total de que su acreencia no solo está en mora, sino que además no será pagada y es en ese momento en que empieza a contabilizarse el término de caducidad en los términos del numeral 8 del artículo 136 del CCA.

Es cierto que el señor Cardozo Vera entregó la fracción ganadora el 13 de agosto de 2007 a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, para verificar su autenticidad[71]. Es más, en el acta[72] de entrega de la fracción que hizo el demandante a la Empresa de Loterías Departamentales Ltda. se dice que “al señor Cardozo Vera se le advirtió de la formalidad y pago a partir de los cuarenta y cinco (45) días hábiles, una vez que se verificara por el impresor”.

Por tanto, el reclamo de la parte actora, base de la apelación, está llamado a prosperar en lo que atañe a la caducidad, ya que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión-, se equivocó al contabilizar el término de caducidad a partir del vencimiento del plazo que tenía la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. (13 de septiembre de 2007) para pagar el premio, ya que no tuvo en cuenta que en este caso la certeza del no pago -daño- solo se logra cuando ha concluido el trámite liquidatorio y el liquidador ha rendido las cuentas y los activos resultan insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad.

Bajo estos parámetros, la Resolución número 035[73] de 2008, expedida el 29 de agosto de 2008, “por medio de la cual se declara terminada la existencia legal de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. “Loterías Departamentales Ltda en liquidación”, con Nit: 830.145.726-2”, marcó el inicio del término de caducidad, el cual debía concluir el 30 de agosto de 2010.

Como el actor presentó la demanda[74] el 30 de julio de 2010, quiere decir que fue oportuna su formulación. Adicional a lo anterior, el 5 de octubre de 2009[75], el actor solicitó audiencia de conciliación ante la Unidad Coordinadora de las Procuradurías Judiciales, en los términos del artículo 23 de la Ley 640 de 2001, el artículo 12 de la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de 2009, con lo cual se suspendió el término de caducidad, trámite que concluyó el 29 de enero de 2010[76] con resultado negativo.

Por lo expuesto, se concluye que la demanda se presentó oportunamente, y por tanto, el asunto debe ser resuelto de fondo. 4. Hechos probados En este proceso se encuentra probado, lo siguiente: i) Está probado que el aquí demandante era el tenedor de la tercera fracción[77] del número 5155 de la serie 207 del sorteo del 4 de agosto de 2007 del sorteo extraordinario nacional, que otorgaba la suma de $1.733´333.333,33 y que el 13 de agosto de 2007 se presentó[78] en la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda para cobrar el premio. ii) Está probado que el 3 de octubre de 2007, Datalaser[79] (empresa contratada por la Lotería) certificó la autenticidad del billete 5155 de la serie 207 del sorteo 029. iii) Está probado que, mediante Resolución número 1561[80] de 21 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda – Loterías Departamentales.

Igualmente, que se designó a Fiduciaria la Previsora S.A. como agente liquidador. iv) Está probado que, dentro del trámite de la liquidación de Loterías Departamentales, se incluyó el crédito del aquí demandante en la quinta clase de prelación quirografarios[81], tal como se evidencia en la Resolución No. 000003 de 16 de enero de 2008. También está probado que el apoderado general de Fiduprevisora S.A. el 28 de agosto de 2008 hizo una declaración extraproceso[82] ante la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, en la cual manifestó que los activos de la sociedad Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda eran insuficientes para pagar los premios y que estatutariamente los socios (la Lotería de Caquetá, la Empresa Administradora de Juegos de Suerte y Azar del Cesar -Edecesar-, la Lotería del Chocó, la Empresa Departamental de Loterías de Suerte y Azar de La Guajira -Edelgua-, la Lotería del Libertador -Empresa Industrial del Departamento del Magdalena-, la Lotería del Meta, la Financiera Departamental de Salud – Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar de Sucre (Finsalud), y la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda) tenían que hacer aportes adicionales para cubrir dichos pagos, en proporción a su participación. v) Está probado que, mediante la Resolución número 035[83] de 29 de agosto de 2008, se declaró terminada la existencia legal de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. Que por Escritura Pública número 02761[84] de 27 de noviembre de 2008, otorgada en la Notaría 16 de Bogotá, se protocolizó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. Igualmente que la anterior Escritura Pública fue inscrita en la Cámara de Comercio[85] de Bogotá, tal como se acredita con el respectivo certificado. vi) Finalmente, está probado que al demandante Ismael Cardozo Vera no se le pagó el premio[86]. 5.

Alcance del recurso de apelación La Sala tiene en cuenta que el fundamento de la responsabilidad que reclama el actor en este asunto son las omisiones en que habrían incurrido los departamentos y la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las funciones asignadas legalmente para la explotación del monopolio rentístico y la vigilancia del ente regulador, lo cual le ocasionó un perjuicio ante la imposibilidad de obtener el pago del premio de la lotería, toda vez que en su recurso afirmó que esta no fue examinada, en razón de que el a quo consideró que la acción se encontraba caducada. 6.

Responsabilidad de los departamentos demandados En cuanto a los departamentos accionados, es necesario indicar que en momento alguno fueron socios de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., ni asumieron responsabilidad alguna con ocasión de la celebración del contrato que originó a la Empresa antes mencionada. Al consultar la Escritura Pública número 3949[87] del 6 de agosto de 2004, otorgada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Bogotá D.C., por medio de la cual se constituyó la sociedad limitada “Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda.”, se puede observar que los socios fundadores (y lo fueron hasta su liquidación) son: Lotería de Caquetá, la Empresa Administradora de Juegos de Suerte y Azar del Cesar -Edecesar-, la Lotería del Chocó, la Empresa Departamental de Loterías de Suerte y Azar de La Guajira -Edelgua-, la Lotería del Libertador -Empresa Industrial del Departamento del Magdalena-, la Lotería del Meta, la Financiera Departamental de Salud – Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar de Sucre (Finsalud), y la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. La parte actora, en el acápite 3.14[88] de los hechos de la demanda, manifiesta que acciona contra los departamentos, por cuanto los artículos 43 y 53 de la Ley 643 de 2001 les asignan funciones de fiscalización y control policivo sobre las personas naturales y jurídicas, tanto públicas como privadas que administren, operen o exploten el monopolio rentístico, por lo que deben responder de manera directa por la cancelación de las acreencias insolutas a favor del señor Ismael Cardozo Vera y a cargo de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. Adicionalmente, reseña que “el artículo 42 de la Ley 643 de 2001 establece que los destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar y las consecuentes entidades públicas son responsables sobre la fiscalización que permita asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones, situación que fue omitida por las entidades territoriales demandadas, ya que pese a los informes de las personas que ejercieron la revisoría fiscal para los años 2004 a 2006, se estableció la situación de riesgo de la Empresa y por ende de los premios a jugar, sin embargo continuaron con la explotación del juego de suerte y azar denominado “sorteo extraordinario nacional”.[89] Al analizar el contenido de las anteriores normas, se encuentra que el artículo 2º[90] efectivamente consagra un monopolio rentístico en favor de los departamentos, los municipios y el Distrito Capital respecto de los juegos de suerte y azar.

A su vez, el artículo 42[91] de la citada ley determina la destinación de las rentas del monopolio al sector salud. Por su parte, el artículo 43[92] de la Ley 643 de 2001 establece las facultades de fiscalización sobre los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar. Esta norma es clara en señalar que esas facultades de fiscalización se establecen para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar.

Finalmente, el artículo 53[93] instituye la competencia de inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, la cual es asignada a la Superintendencia Nacional de Salud. Examinados los cargos que el actor formula contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclama dentro del presente proceso, la Sala extrae que efectivamente el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 le asigna amplias facultades de fiscalización a las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, pero para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, es decir, para controlar que los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar, las cuales se traducen en que se lleva a cabo la distribución de las rentas obtenidas en favor de los entes territoriales y que sean destinados a la salud, tal como lo establecen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 643 de 2001.

La facultad de fiscalización que la Ley 643 de 2001 asigna a los entes territoriales es muy precisa: “para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar”. Obsérvese: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones.

Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación. Por tanto, no es cierto que los departamentos aquí demandados tengan bajo su responsabilidad la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar.

En estas condiciones, la censura frente al fallo apelado no tiene vocación de prosperidad, ya que los departamentos demandados no fueron socios de la extinta Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., por lo que no era su responsabilidad pagar el premio de la fracción ganadora, ni se les puede endilgar omisiones en unos deberes que la ley no les ha asignado. 7.

Responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud En la demanda y a lo largo del proceso, la parte actora sostuvo que el daño patrimonial se produjo por una falla del servicio imputable a la Superintendencia de Salud, por cuanto la omisión o la realización indebida de las funciones de inspección y vigilancia a su cargo llevó a que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. siguiera realizando sorteos que posteriormente no fueron pagados dentro del proceso liquidatorio, como el del objeto del presente litigio.

En el acápite 3.16 de los hechos de la demanda, señaló (se trascribe literalmente, incluso con posibles errores): 3.16. A su turno, los artículos 2,45 y 53 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 29 del Decreto 2975 de 2004, precisa que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en dichas normatividades, en especial el mantenimiento del margen de solvencia, actuar con prontitud para evitar la defraudación del público y aplicar los procedimientos de evaluación y supervisión técnica contenidos en el Decreto 2965(sic) de 2005(sic), tales como la reserva técnica para el pago de los premios, sin embargo, pese a las obligaciones derivadas de la citada normatividad, ninguna de las entidades demandadas actuó con prontitud para garantizar el pago de los premios resultantes de los sorteos organizados por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. Y a renglón seguido detalla la debacle financiera de la Lotería desde el año 2004 hasta su liquidación. Sostuvo que el daño patrimonial se produjo por una falla del servicio imputable a la Superintendencia de Salud, por cuanto la omisión o la realización indebida de las funciones de inspección y vigilancia a su cargo llevó a que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. realizara sorteos cuyos premios no fueron pagados dentro del proceso liquidatorio, como el del objeto del presente litigio.

Agregó que la Superintendencia de Salud faltó a sus deberes de inspección, vigilancia y control respecto de la Lotería, con lo cual se habría permitido que dicha Empresa siguiera realizando sorteos sin contar con los recursos necesarios para pagarle a los ganadores. A partir de esa pretensión, resulta evidente que la parte actora estructuró su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto hace a sus deberes de inspección, vigilancia y control.

El artículo 37 de la Ley 1122 de 2007[95] le confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades para adelantar procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

También se debe precisar que, según el artículo 30 del Decreto 2975 de 2004[96], “la Superintendencia de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que las modifican y desarrollen”.

De igual forma, para el ejercicio de tales competencias, se estableció a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud funciones y/o facultades[97] en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control, entre las cuales se destacan las siguientes: - Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993; - Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e imponer las sanciones a que haya lugar; - Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, señalar los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia; - Introducir mecanismos de autorregulación y solución alternativa de conflictos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; - Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; - Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social de Salud; - Vigilar, inspeccionar y controlar que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales.

A su vez, en el artículo 35 la Ley 1122 de 2007 se estableció, a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la competencia para realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud, en los siguientes términos: - Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas. - Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de Salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de éste. - Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. El artículo 26 del referido Decreto 2975 de 2004 estableció los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad señalados por el Ministerio de la Protección Social, a través de los cuales debe evaluarse anualmente a cada una de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental y concesionarios operadores del juego de lotería tradicional o de billetes.

Asimismo, dicha disposición estableció que, en caso de calificación insatisfactoria se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La calificación insatisfactoria por incumplimiento en la transferencia de la renta mínima, el registro de costos de administración y operación superiores a los porcentajes máximos determinados en el presente decreto o el registro reiterado de problemas de liquidez durante el período que se califica que pongan en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones, dará lugar al sometimiento del ente a un plan de desempeño para recuperar su viabilidad financiera e institucional. 2.

La persistencia de los sucesos a que se refiere el numeral anterior en el período siguiente o la aparición de otros hechos que afecten la viabilidad financiera del ente o los recursos del monopolio, dará lugar a la recomendación perentoria de liquidación del ente operador. 3. La calificación insatisfactoria de los concesionarios será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión para la operación del juego de lotería tradicional o de billetes.

En el presente asunto resulta inviable imputarle la referida falla del servicio de inspección, control y vigilancia a la Superintendencia Nacional de Salud, que mediante Resolución 1561[98] del 21 de septiembre de 2007, ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., ya que entre los años 2004, 2005 y 2006 presentó pérdidas consecutivas.

A 31 de diciembre de 2006 tenía un patrimonio negativo de $2.086´730.000, es decir, que se redujo el capital societario por debajo del 50%, motivo por el cual se dispuso su liquidación, en virtud de lo ordenado por el artículo 370[99] del Código de Comercio. En este punto, la Sala concluye que no se acreditó la configuración de falla alguna del servicio derivada de las citadas funciones de inspección, control y vigilancia respecto de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., así como tampoco se allegó prueba alguna de falla del servicio que derivara en la orden de liquidación forzosa, sin que a partir de las pruebas obrantes en el proceso se pueda corroborar la supuesta falla a la que alude la demanda, pues lo cierto es que ni siquiera se precisó en qué habría consistido dicha omisión respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control, pues simplemente se limitó a lanzar afirmaciones sin sustento probatorio alguno, bajo el supuesto de que la liquidación de la sociedad se debió a fallas en las susodichas responsabilidades de policía económica administrativa.

Visto lo anterior, se impone concluir que dicha decisión, que ordenó la liquidación, se fundó en un deber legal, sin que sea posible inferir la configuración de alguna falla del servicio respecto de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a la sociedad de lotería liquidada, amén de que no se aportó prueba alguna en ese sentido.

Por lo demás, reitera la Sala que el no pago de las sumas de dinero reconocidas en el proceso liquidatorio no se dio por falla alguna del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, sino por la falta de recursos de la Empresa liquidada, ya que la acreencia reconocida al Señor Cardozo Vera fue clasificada en el quinto orden de prelación legal, por ser de naturaleza quirografaria, según las normas del Código Civil, lo que a la postre llevó a que quedara insatisfecha.

Cabe recordar que, en casos como el presente, corresponde a la parte demandante acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública: daño antijurídico, incumplimiento del deber a cargo del Estado y nexo causal entre aquél y éste[100], de los que debe resaltar esta Subsección se hallan ausentes en este caso, dado que no se probó la atribuida falla del servicio de la demandada Superintendencia que, según la parte actora, dio lugar al daño reclamado, motivo por el cual se le imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de la procedencia del deber jurídico de la demandada de resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado.

Así las cosas, la Sala revocará la decisión apelada al no haberse configurado la caducidad, y en la parte resolutiva del fondo del asunto, se negarán las pretensiones por las razones anteriormente expuestas, esto es, ausencia de responsabilidad de las entidades demandadas. En cuanto a lo prescrito en los artículos 2, 45 y 53 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 29 del Decreto 2975 de 2004 alegado por el actor, ya la Sala se ocupó de responder tal argumento. 8.

Decisión sobre costas El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda[101], estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contenciosos administrativos, dicho Acuerdo dispuso:

ARTICULO TERCERO. Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.

PARAGRAFO. En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia.

ARTICULO CUARTO. Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.

PARAGRAFO. En los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

ARTICULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (…)

3.1.3. SEGUNDA INSTANCIA (CON CUANTÍA) Hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia (se destaca). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 1887, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de las entidades demandadas en esta instancia no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas, con fundamento en la naturaleza y la duración útil de la gestión adelantada por sus apoderados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión-, por las razones expuestas.

En consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda por ausencia de responsabilidad de las entidades demandadas.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, al extremo activo, en favor de las entidades demandadas. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN Aclaración de voto JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN IMPUTACIÓN / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIÓN DE CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / LOTERÍA / EMPRESA / GANADOR DEL PREMIO / PREMIOS DE LA LOTERÍA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / SORTEO DE LOTERÍA Si bien se acompañó la decisión de la Sala, respetuosamente aclaro mi voto en el sentido de poner de presente que en la sentencia faltó complementar el estudio de la imputación efectuada frente a la Superintendencia de Salud, relativa a la supuesta inobservancia de la función de inspección, vigilancia y control, situación que, según lo afirmó el actor, posibilitó que la Empresa (…) realizara sorteos cuyo premio no podía ser pagado.

Específicamente, se considera que en la providencia se debió profundizar en las consideraciones sobre las actuaciones desplegadas por la Supersalud en el procedimiento administrativo que derivó en la expedición de la resolución que ordenó la liquidación de la Empresa (…) a efectos de constatar desde cuánto tiempo antes la entidad reguladora tenía conocimiento del declive financiero de la Empresa, y si en ese trámite hubo alguna calificación insatisfactoria o hubo persistencia de sucesos, a efectos de verificar si se reunían las condiciones para que se efectuara una intervención administrativa por parte de la Supersalud, tendiente a suspender o impedir la realización de más sorteos que no respetaran el margen de solvencia. En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

(sic) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00527-01(51202) Actor: ISMAEL CARDOZO VERA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, estimo pertinente manifestar las razones por las que aclaro mi voto en la sentencia del 4 de junio de 2021, mediante la cual se revocó la del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se negaron las pretensiones.

En dicha providencia se resolvió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de primer grado que declaró la caducidad de la acción y se concluyó que no había lugar a condenar a las demandadas porque los departamentos accionados no fueron socios de la extinta Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., y porque no se demostró que estas entidades o la Superintendencia de Salud hubieran incumplido las funciones de inspección vigilancia y control.

Si bien se acompañó la decisión de la Sala, respetuosamente aclaro mi voto en el sentido de poner de presente que en la sentencia faltó complementar el estudio de la imputación efectuada frente a la Superintendencia de Salud, relativa a la supuesta inobservancia de la función de inspección, vigilancia y control, situación que, según lo afirmó el actor, posibilitó que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. realizara sorteos cuyo premio no podía ser pagado.

Específicamente, se considera que en la providencia se debió profundizar en las consideraciones sobre las actuaciones desplegadas por la Supersalud en el procedimiento administrativo que derivó en la expedición de la resolución que ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., a efectos de constatar desde cuánto tiempo antes la entidad reguladora tenía conocimiento del declive financiero de la Empresa, y si en ese trámite hubo alguna calificación insatisfactoria o hubo persistencia de sucesos, a efectos de verificar si se reunían las condiciones para que se efectuara una intervención administrativa por parte de la Supersalud, tendiente a suspender o impedir la realización de más sorteos que no respetaran el margen de solvencia. En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARIA ADRIANA MARIN Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 a 28 cuaderno 1. [2] Poder otorgado al señor abogado Joselín Gustavo Pardo Torres. [3] Folios 4 y 5 cuaderno 1. [4] Folios 2 a 27 de los anexos de la demanda. [5] La fracción obra a folio 1 de los anexos de la demanda. [6] Folios 34 y 35 de los anexos de la demanda. [7] Folios 37 a 47 anexos de la demanda. [8] Por medio de la Resolución 000003 del 16 de enero de 2008, el agente liquidador aceptó al señor Cardozo Vera como acreedor por un valor de $1.733´333.333,33, dentro de la quinta clase de prelación. [9] Declaración rendida en la Notaría 16 del círculo notarial de Bogotá, con el propósito de constituir el título ejecutivo contra las loterías socias de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., en los términos del artículo 243 del Código de Comercio.

Copia que obra a folio 58 de los anexos de la demanda. [10] Folios 62 a 79 anexos de la demanda. [11] Folio 59 anexos de la demanda. [12] Folios 153 a 267 anexos de la demanda. [13] Por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad del juego de lotería tradicional o de billetes. (nota del despacho: el Decreto 2975 de 2004 fue derogado por el artículo 63 del Decreto Nacional 3034 de 2013). [14] Folios 268 a 272 anexos de la demanda. [15] La solicitud de conciliación se radicó el 5 de octubre de 2009. [16] Folio 30 del cuaderno 1. [17] Folios 32 y 33 del cuaderno 1. [18] Folios 38 y 39 del cuaderno 1. [19] Folios 40 a 132 cuaderno 1. [20] Folios 132 a 151 cuaderno 1. [21] Folios 159 a 165 cuaderno 1. [22] Folios 179 a 193 cuaderno 1 (copia en fax) acotando que el original de la contestación obra a folios 329 a 335 del cuaderno 1. [23] Folios 194 a 217 cuaderno 1. [24] Folios 219 a 218 a 228 cuaderno 1. [25] Folios 230 a 244 cuaderno 1. [26] Folios 246 a 256 cuaderno 1. [27] Folios 268 a 286 cuaderno 1. [28] Folios 287 a 299 cuaderno 1. [29] Folios 300 a 305 cuaderno 1. [30] Folios 306 a 313 cuaderno 1. [31] Folios 314 a 321 cuaderno 1. [32] Folios 325 y 326 cuaderno 1. [33] Mediante auto del 1º de agosto de 2012 (Folio 393 cuaderno 1), el proceso lo asumió la Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando el proceso se encontraba en práctica de pruebas. [34] Folios 381 a 383 cuaderno 1. [35] Apoderado judicial del agente liquidador.

El testimonio obra a folios 423 a 426 cuaderno 1. [36] Folio 431 cuaderno 1. [37] Folios 432 a 446 cuaderno 1. [38] Folios 447 a 453 cuaderno 1. [39] Folios 454 a 467 cuaderno 1. [40] Folios 468 a 473 cuaderno 1. [41] Folios 475 a 480 cuaderno 1. [42] Folios 488 a 498 cuaderno 1. [43] Folio 502 cuaderno 1. [44] Folios 514 a 521 cuaderno Consejo de Estado. [45] Se refiere a la solicitud del expediente administrativo de toma de posesión de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud. [46] Folios 526 a 534 cuaderno Consejo de Estado. [47] Folio 536 cuaderno Consejo de Estado. [48] Folio 540 cuaderno Consejo de Estado. [49] Folio 698 cuaderno Consejo de Estado. [50] Folios 705 a 707 cuaderno Consejo de Estado. [51] Folios 708 a 727 cuaderno Consejo de Estado. [52] Folio 728 cuaderno Consejo de Estado. [53] Folios 729 a 731 cuaderno Consejo de Estado. [54] Folios 551 a 556 cuaderno Consejo de Estado. [55] Folio 564 cuaderno Consejo de Estado. [56] Folios 581 a 585 cuaderno Consejo de Estado. [57] Folios 613 a 615 cuaderno Consejo de Estado. [58] “Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)” (se destaca). [59] “Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.” (se destaca). [60] La parte demandante solicitó una suma superior a $1´733.333.333.33 Folios 4 y 5, C. 1. [61] “ARTÍCULO 3º.

Modifíquese el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual quedará así: 1. <sic, 2> Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. [62] Para el año 2010, el salario mínimo legal mensual vigente estaba en $515.000 que multiplicado por 500 da un resultado de $257´500.000 [63] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [64] Folios 1, 30, 31, 32 y 33 de los anexos de la demanda cuaderno 1. [65] Folios 520V y 521 cuaderno Consejo de Estado. [66] Acta que obra a folio 36 de los anexos de la demanda, suscrita por el señor gerente de la lotería. [67] Sentencia 25000-23-26-000-2006-01728-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa – sección tercera, de 14 de Julio de 2016. [68] Sentencia 25000-23-26-000-2006-01728-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa – Sección Tercera, de 14 de Julio de 2016. [69] Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de mayo de 2021.

Expediente número 52364. C.P. Dr. Sáchica Méndez. [70] “Con este se persigue que los créditos existentes sean pagados en igual proporción, plazo y forma exceptuando los órdenes o categorías de pago fijados por ley. En consecuencia, tratándose de créditos de la misma categoría, se debe respetar la igualdad de tratamiento derivada de tal principio y dar igual trato a acreedores en iguales condiciones”.

Corte Constitucional, sentencia T-441 del 30 de mayo de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [71] El acta obra a folio 36 de los anexos de la demanda. [72] Folio 36 de los anexos de la demanda. [73] Copia de la Resolución 035 obra a folio 60 de los anexos de la demanda. [74] El acta de reparto obra a folio 30 del cuaderno 1. [75] Anexo 2 de la demanda. [76] El acta de no conciliación obra a folios 268 a 272 de los anexos de la demanda. [77] Folio 1 de los anexos de la demanda. [78] Folio 36 de los anexos de la demanda. [79] Folios 34 y 35 de los anexos de la demanda. [80] Folios 37 a 47 de los anexos de la demanda. [81] Folios 49 a 57 de los anexos de la demanda. [82] Folio 58 de los anexos de la demanda. [83] Folio 60 de los anexos de la demanda. [84] Folios 62 a 65 de los anexos de la demanda. [85] Folio 59 de los anexos de la demanda. [86] Folio 61 de los anexos de la demanda. [87] Folios 2 a 27 de los anexos de la demanda. [88] Folio 8 cuaderno 1. [89] Folio 9 cuaderno 1. [90] ARTICULO 2o.

TITULARIDAD. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.

La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.

La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud.

PARAGRAFO. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar, por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. [91]

ARTICULO

42. DESTINACION DE LAS RENTAS DEL MONOPOLIO AL SECTOR SALUD. Los recursos obtenidos por los departamentos, el Distrito Capital y municipios, como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. [92]

ARTICULO

43. FACULTADES DE FISCALIZACION SOBRE DERECHOS DE EXPLOTACION. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar.

Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones.

ARTICULO

53. COMPETENCIA DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL. La inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad.

Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control policivo que es competencia de las autoridades departamentales, distrital y municipales. Las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio de que trata la presente ley, estarán en la obligación de rendir en la forma y oportunidad que les exijan las autoridades de control y vigilancia, la información que estas requieran.

La inobservancia de esta obligación será sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud hasta con suspensión de la autorización, permiso o facultad para administrar, operar o explotar el monopolio, sin perjuicio de las responsabilidades penales, fiscales, disciplinarias o civiles a que haya lugar. [94] Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [95] Expedida el 9 de enero de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. [96] “Por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad del juego de lotería tradicional o de billetes”. [97] Artículo 40.

Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. [98] Folios 37 a 47 de los anexos de la demanda. [99] El artículo 370 del Código de Comercio estableció “Causales de disolución de la sociedad de responsabilidad limitada: Además de las causales generales de disolución, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de 25”. [100] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, exp. 30.736, M.P. Hernán Andrade Rincón y la proferida por esta misma Subsección el 6 de junio de 2012, exp. 21.249, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [101] La demanda se presentó el 30 de julio de 2010.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación.