ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RETENCIÓN DE VEHÍCULO POR AUTORIDAD / PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO / DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO RETENIDO POR AUTORIDAD / PARTE DEMANDANTE / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / AJUSTE DE LA CONDENA / REFORMA EN PERJUICIO DE APELANTE ÚNICO / LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / BASE DE LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / ACTUALIZACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL Si bien el daño no le es imputable a la [entidad demandada] desde […] cuando los vehículos fueron puestos a disposición de la entidad, sino desde que recibió la orden de devolver los vehículos al demandante, el período de liquidación no se alterará, dado que se disminuiría la condena y se afectaría al apelante único, cuestión que se encuentra restringida en el presente caso en virtud del principio de la no reformatio in pejus.
Por tanto, la Sala aplicará la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, a fin de verificar si el valor liquidado por el a quo es el correcto […]. Dado que la indemnización por concepto de lucro cesante se calculó con base en el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la providencia de primera instancia, se actualizará desde la fecha de dicha sentencia hasta la de la presente providencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites que impone el principio de non reformatio in pejus y la obligación del juez de segunda instancia de ocuparse solo de los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2011, rad. 18082.
C. P. Enrique Gil Botero. FALTA DE PRUEBA / ACTIVIDAD DE TRANSPORTE / PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CLASES DE MEDIOS DE PRUEBA / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / VEHÍCULO RETENIDO EN PARQUEADERO / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPOSIBILIDAD DEL APORTE DE LA PRUEBA / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / ARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL [N]o se demostró que la [entidad demandada] hubiera explotado económicamente los vehículos y se hubiera negado a entregar al propietario los dineros por concepto de la utilidad obtenida. [L]a parte actora debía demostrar, a través del dictamen pericial solicitado o de otros medios de prueba, la utilidad que dejó de percibir por el tiempo que los vehículos tipo taxi estuvieron retenidos, pero, como se advirtió, el dictamen no resulta útil a este propósito y al proceso no se allegaron otros medios de convicción para establecer el monto del lucro cesante. [L]a Sala coincide con el a quo en que debía aplicarse el criterio de tomar el salario mínimo legal mensual como ingreso base de liquidación, vigente a la fecha de la providencia de primera instancia, siguiendo el parámetro previsto en la sentencia de unificación en materia de lucro cesante de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante en procesos de reparación directa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO / ACEPTACIÓN DEL HECHO / CUALIDADES DEL PERITO / CREDIBILIDAD DEL PERITO / EXPERTICIA / IMPARCIALIDAD DEL PERITO / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE CLARIDAD / INTERPRETACIÓN RAZONABLE / CONTRADICCIÓN EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE NO RETRACTACIÓN / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / EXAMEN DE FONDO / INVESTIGACIÓN INTEGRAL / INFORME DE LA INVESTIGACIÓN / CLASES DE INFORME TÉCNICO / PRUEBA CIENTÍFICA [E]l dictamen pericial debe reunir ciertas condiciones de contenido, como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del dictamen por parte del perito y, en fin, que otras pruebas no lo desvirtúen.
El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado; en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 C.P.C.). FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 237 NUMERAL6 FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / ATRIBUCIONES DEL JUEZ / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONVALIDACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / AUTONOMÍA DEL JUEZ / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / CLASES DE PERITO / CLASES DE AUXILIAR DE LA JUSTICIA / DEBERES DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / ADECUADA VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL [E]l artículo 241 del C.P.C. señala que el juez, al valorar o apreciar el dictamen de los peritos, tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra. [E]l juez se encuentra en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; de lo contrario, por encontrar sus fundamentos sin firmeza, precisión y claridad, podrá desecharlo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 241 PARTE DEMANDADA / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / ACLARACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / COMPLEMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / CREDIBILIDAD DEL PERITO / CREDIBILIDAD DEL PERITO / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DEL PERITAJE / CLASES DE MEDIOS DE PRUEBA / DILIGENCIA DE VERIFICACIÓN DE INFORMACIÓN / DOCTRINA CIENTÍFICA / PRUEBA CIENTÍFICA / CLASES DE INFORME TÉCNICO / ASESORÍA TÉCNICA [L]a [demandada] objetó el dictamen pericial por error grave, con fundamento en que los argumentos de la solicitud de aclaración y complementación persistían sin ser resueltos por el perito.
Por su parte, el a quo no decretó la existencia de un error grave, pero desechó el dictamen por considerar que no fue claro ni creíble, al no allegar los soportes de los fundamentos que expuso. En cuanto a la valoración probatoria del dictamen pericial, conviene advertir que, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 233 DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / FUNCIONES DEL PERITO / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / ORIGEN DE LA DEPRECIACIÓN ACELERADA DEL BIEN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CLASES DE REPARACIÓN DEL DAÑO / DESTRUCCIÓN DEL VEHÍCULO / RESTITUCIÓN DE VEHÍCULOS EN AVANZADO ESTADO DE DETERIORO / RETENCIÓN DE VEHÍCULO POR AUTORIDAD / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / GASTOS DE TRANSPORTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN [E]l a quo no declaró la existencia de un error grave en el dictamen, pero no se refirió a él cuando resolvió negar el daño emergente, como sí lo hizo al proveer sobre el lucro cesante y dispuso que no acogía sus conclusiones […]. [N]o se encuentra justificado el valor tasado por el perito como daño emergente, pues la depreciación de los vehículos por el simple paso del tiempo no debe ser asumida por el Estado y la parte actora no solicitó en la demanda ni probó la ocurrencia de problemas de funcionamiento, gastos de reparación, destrucción u otros motivos de deterioro por los cuales hubiera incurrido en alguna erogación sobre los vehículos que fueron retenidos. [L]a Sala no encuentra probada la ocurrencia del daño emergente por este concepto y, frente a los otros conceptos por los cuales se solicitó este rubro en la demanda (honorarios de abogado, gastos de transporte, papelería y alojamiento), el a quo lo negó al no encontrarlos demostrados y estos no fueron materia de la apelación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00534-01(64408) Actor: RAFAEL DUSSÁN Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES SUJETOS A PROCESOS DE EXTINCIÓN DE DOMINIO – falla en el servicio de la Dirección Nacional de Estupefacientes por mora en la entrega de vehículos que habían sido dejados a su disposición con ocasión de un proceso de extinción de dominio. / CADUCIDAD – respecto de la actuación de la Fiscalía General de la Nación por la vinculación del demandante y de sus vehículos a un proceso de extinción de dominio / DAÑO EMERGENTE – no se reconoce por concepto de la depreciación de los vehículos, dado que esta ocurre por el simple paso del tiempo, se encuentren en poder de su propietario o de un tercero. / LUCRO CESANTE – se reconoce lucro cesante por concepto de los ingresos dejados de percibir por el propietario de los vehículos durante el tiempo que estos estuvieron retenidos, teniendo como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente, dado que el dictamen no fue claro ni preciso para tasar dicho monto y no se allegaron otras pruebas para su demostración. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se trascribe de forma literal):
PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la Dirección Nacional de Estupefacientes en cabeza de su sucesora procesal la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE, por los perjuicios que se le causaron a Rafael Dussán.
SEGUNDO: Condenar a la Dirección Nacional de Estupefacientes en cabeza de su sucesora procesal la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE a pagarle a Rafael Dussán la suma de $166’170.633,50, por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Declarar que no hay condena en costas.
QUINTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán las copias correspondientes de conformidad con las exigencias del artículo 114 del Código General del Proceso y con las constancias requeridas en tales normas jurídicas y emitir las comunicaciones de rigor.
SEXTO: Ordenar que por Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila se liquiden los gastos del proceso y, si lo hubiere, devolver a la parte demandante el saldo respectivo.
SÉPTIMO: Ordenar que en firme en el Tribunal Administrativo del Huila esta decisión, se archive el expediente, previos sus registros.
OCTAVO: Ordenar que, previas las anotaciones de rigor por Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca: (i) se remita copia de esta providencia -por correo electrónico si aparece registrado o postal-, a las partes y al Ministerio Público con carácter de mera información, (II) se devuelva el expediente al Tribunal Administrativo del Huila, para que se prosigan los trámites procesales que corresponden, incluido el de notificación de la sentencia. I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, la Fiscalía General de la Nación ordenó el embargo y secuestro de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de propiedad del señor Rafael Dussán, con fines de extinción de dominio, los cuales fueron entregados a la Dirección Nacional de Estupefacientes.
Posteriormente se declaró la improcedencia de la extinción de dominio de dichos bienes y se ordenó la devolución a su propietario, pero la Dirección Nacional de Estupefacientes tardó aproximadamente dos años para devolverlos, con lo cual le causó perjuicios materiales y morales a él y a su familia. II.
ANTECEDENTES En escrito presentado el 26 de octubre de 2011[1], los señores Rafael Dussán, Amparo Espinosa Bonilla, Fredy Alberto Dussán Espinosa, John Alexander Dussán Espinosa y Claudia Isabel Dussán Espinosa[2] por conducto de apoderado judicial[3], interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio del Interior - Dirección Nacional de Estupefacientes, la Nación-Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la retención de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936, de propiedad del señor Rafael Dussán, “quien fue vinculado de manera arbitraria e injusta a un proceso de extinción de dominio del cual se derivó la medida cautelar de embargo y secuestro de los vehículos ya mencionados”[4]. 2.1.
Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, por concepto de perjuicios morales se solicitó la cantidad de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Rafael Dussán, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora Amparo Espinosa Bonilla y 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás demandantes.
A título de daño emergente, se solicitó la cantidad de $44’000.000 en favor del señor Rafael Dussán. Por concepto de lucro cesante, se solicitó la suma de $268’160.000 en favor del señor Rafael Dussán. 2.2. Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: Mediante Resolución del 14 de mayo de 2003, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva decretó las medidas cautelares de embargo y secuestro, con fines de extinción de dominio, respecto de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936, de propiedad del señor Rafael Dussán. El 19 de mayo de 2003, dichas medidas cautelares fueron inscritas en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Neiva.
Posteriormente, los vehículos fueron entregados a la Dirección Nacional de Estupefacientes y desde entonces permanecieron bajo su custodia en el parqueadero “Las Ceibas” de Neiva. Mediante Resolución del 12 de junio de 2003, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva inició de oficio una acción de extinción de dominio sobre bienes muebles e inmuebles de varias personas, entre los que se encontraban los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936, de propiedad del señor Rafael Dussán. El 21 de septiembre de 2004, la Fiscalía 27 de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá declaró la improcedencia de la extinción de dominio respecto de los mencionados vehículos de propiedad del señor Rafael Dussán y ordenó la extinción de dominio respecto de otros bienes involucrados en el proceso.
En sentencia del 6 de diciembre de 2005, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá declaró la extinción de dominio de los bienes de varias personas, la improcedencia de la acción respecto de los vehículos de propiedad del señor Rafael Dussán y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre estos, así como su entrega al demandante.
Algunos afectados con dicha sentencia apelaron y el 16 de marzo de 2007 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, confirmó en su integridad el fallo del 6 de diciembre de 2005. Mediante Resolución número 0066 del 16 de enero de 2008, la Dirección Nacional de Estupefacientes ordenó al gerente del parqueadero “Las Ceibas” de Neiva que entregara los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 a su propietario.
El señor Rafael Dussán se presentó al parqueadero “Las Ceibas” de Neiva para reclamar los vehículos de su propiedad, pero le informaron que no se los podían entregar, pues antes la Dirección Nacional de Estupefacientes debía pagar el valor correspondiente al servicio de parqueadero. El 23 de abril de 2009, el señor Rafael Dussán le solicitó a la Dirección Nacional de Estupefacientes que le entregara los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936.
El 6 de mayo de 2009, la Dirección Nacional de Estupefacientes le respondió al señor Rafael Dussán que esa entidad no tenía contrato alguno con el parqueadero “Las Ceibas” de Neiva y que su gerente debía hacer la entrega de los vehículos en cumplimiento de la orden judicial. En mayo de 2009, el señor Rafael Dussán interpuso acción de tutela en contra de la Dirección Nacional de Estupefacientes, con el fin de obtener la entrega de sus vehículos.
Mediante providencia del 12 de junio de 2009, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva le ordenó a la Dirección Nacional de Estupefacientes que pagara el valor adeudado por concepto de parqueadero de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936. El fallo fue impugnado y el 29 de julio de 2009 fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.
Como consecuencia, la Dirección Nacional de Estupefacientes realizó el pago del parqueadero y el 9 de abril de 2010 entregó los vehículos a su propietario. Al señor Rafael Dussán le fueron vulnerados sus derechos al trabajo y al buen nombre como comerciante, por el error judicial cometido por la Fiscalía General de la Nación que lo vinculó al proceso de extinción de dominio, además se le causaron perjuicios materiales y morales a él, su esposa e hijos por la angustia, preocupación y difícil situación económica que provocó para ellos el procedimiento judicial.
Igualmente, fue privado de su derecho de propiedad sobre los mencionados vehículos durante el tiempo en que permanecieron en custodia de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entre el 14 de marzo de 2003 y el 9 de abril de 2010. 3. El trámite de primera instancia 3.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 8 de noviembre de 2011[5], el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la que fueron notificados en debida forma el Ministerio Público, la Nación-Ministerio del Interior - Dirección Nacional de Estupefacientes, la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS [6]. 3.2.
Contestación de la demanda 3.2.1. La Nación - Ministerio del Interior contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Señaló que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no existía relación entre los hechos de la demanda y acción u omisión alguna de esa entidad, pues no tenía competencia para incautar bienes[7]. 3.2.2.
La Dirección Nacional de Estupefacientes contestó la demanda y señaló que no realizó las operaciones que dieron lugar a la incautación de los vehículos de propiedad del demandante, pues fue una decisión de la Fiscalía General de la Nación. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa, caducidad de la acción e inexistencia de la obligación[8]. 3.2.3.
La Nación- Fiscalía General de la Nación también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que actuó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 793 de 2002, sobre extinción de dominio, y que para iniciar la acción judicial se basó en el informe del 31 de marzo de 2003 del entonces Departamento Administrativo de Seguridad DAS, según el cual un grupo de personas de la ciudad de Neiva habían registrado a su nombre varios vehículos de servicio público que habían sido comprados con dineros ilícitos, entre ellos, los de propiedad del señor Rafael Dussán. Señaló que, posteriormente, el material probatorio permitió verificar que los recursos con los cuales el señor Rafael Dussán compró los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 se encontraban justificados y declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio.
Aseguró que el deterioro y mala administración de los vehículos por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes no era responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho de un tercero[9]. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS no contestó la demanda. 3.3.
La etapa probatoria y de alegatos de conclusión A través de auto del 14 de noviembre de 2012[10], el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes, excepto el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, pues no contestó la demanda. Mediante auto del 2 de febrero de 2015[11], el a quo reconoció como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a la Fiscalía General de la Nación. A través de auto del 1 de junio de 2015[12], el a quo reconoció como sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE.
Vencido el período probatorio, en auto del 15 de julio de 2015[13], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE y la parte demandante presentaron sus respectivos escritos[14]. Las demás partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.4.
Ministerio Público El procurador delegado ante el Tribunal a quo consideró que debía accederse a las pretensiones de la demanda, pues, de manera injusta, el señor Rafael Dussán sufrió el embargo y secuestro de sus bienes, los cuales fueron retenidos durante 7 años y 26 días, pese a que no tenía relación alguna con el delito que se investigaba[15].
Posteriormente, mediante auto del 12 de mayo de 2016[16], el a quo dejó sin efectos el auto del 2 de febrero de 2015 y reconoció como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio. Luego, el 14 de julio de 2016[17], el Tribunal Administrativo del Huila, que adelantó el trámite del proceso, envió el expediente al Tribunal Administrativo de Arauca para que elaborara el fallo, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo número PSAA16-10529 del 14 de junio de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 7 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta providencia. Consideró que la demanda no se encontraba caducada, pues la entrega material de los vehículos de propiedad del señor Rafael Dussán se realizó el 9 de abril de 2010 y el libelo se presentó el 26 de octubre de 2011, de manera oportuna.
Señaló que el daño, consistente en que el señor Rafael Dussán fue privado del uso, goce y disposición de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de su propiedad durante el tiempo que rigió la medida cautelar y permanecieron en custodia de la Dirección Nacional de Estupefacientes, se encontraba probado con la Resolución del 14 de mayo de 2003, por la cual la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva decretó las medidas cautelares de embargo y secuestro con fines de extinción de dominio sobre los mencionados vehículos; así como el acta de inventario de los vehículos realizada por el parqueadero “Las Ceibas” de Neiva.
Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación no era responsable del daño causado al demandante, pues, luego de analizar las pruebas obtenidas en la investigación, concluyó que el señor Rafael Dussán tenía la capacidad económica, en comunidad con su cónyuge, para adquirir los vehículos, razón por la cual declaró la improcedencia de la extinción de dominio y ordenó la devolución de los taxis.
Consideró que con el proceso de extinción de dominio la Fiscalía General de la Nación no le causó al señor Rafael Dussán un daño que pueda calificarse de antijurídico, pues, si bien la medida cautelar lo privó de la administración de sus taxis, como efecto natural de la aplicación de la Ley 793 de 2002, ello no impedía que los bienes generaran ingresos económicos a cargo de otra entidad estatal.
Advirtió que el proceso de extinción de dominio era autónomo y se regía por sus propias reglas y no requería de decisión previa de responsabilidad penal, de ahí que en casos como el sub judice no aplicaban títulos de imputación como el de privación injusta de la libertad ni por retención de bienes, cuando luego había absolución o improcedencia de la acción de extinción de dominio.
Adicionalmente, señaló que no existía error judicial, pues en la demanda no se hizo cuestionamiento alguno a las providencias del 14 de mayo y del 12 de junio de 2003, por las cuales la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva ordenó la aprehensión de los vehículos y la apertura del proceso de extinción de dominio, pues solo se expresó en forma general que “Dussán fue vinculado de manera arbitraria e injusta al proceso” y se refirió a las consecuencias padecidas por él y su familia por dicha circunstancia, pero esto no constituía un argumento de ilegalidad de las decisiones judiciales, sino a los perjuicios supuestamente sufridos.
Agregó que no existió defecto normativo, pues la Fiscalía General de la Nación actuó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 5, 11, 12 y 13 de la Ley 793 de 2002. Tampoco existió defecto fáctico, toda vez que las decisiones tuvieron como fundamento el informe del DAS y las providencias no imputaron responsabilidad penal alguna contra el señor Rafael Dussán, sino que tuvieron como propósito identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción de extinción de dominio.
En cuanto a un posible defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, señaló que, el 21 de septiembre de 2004, la Fiscalía 27 de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá declaró la improcedencia de la acción y ordenó la entrega de los vehículos de propiedad del actor. La decisión fue ratificada en la sentencia del 6 de diciembre de 2005, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, la que, en segunda instancia, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en providencia del 16 de marzo de 2007.
Aseguró que tales decisiones fueron comunicadas a la Dirección Nacional de Estupefacientes el 24 de abril de 2007, es decir, en un lapso de un mes y ocho días -incluida la vacancia judicial-, que constituía un tiempo razonable para que la Fiscalía General de la Nación informara a la entidad encargada que debía devolver los vehículos retenidos a su propietario, razón por la cual consideró que no hubo una omisión ni una actuación tardía del ente investigador, que pudiera calificarse como defectuoso funcionamiento, pues no pudo incurrir en mora en la entrega de los vehículos que no se encontraban bajo su custodia.
Frente a la responsabilidad de la Dirección Nacional de Estupefacientes, encontró probado que la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva le entregó la custodia de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de propiedad del señor Rafael Dussán el 12 de junio de 2003, momento desde el cual asumió la responsabilidad de administrar los automotores.
Señaló que, pese a que desde el 24 de abril de 2007 la Dirección Nacional de Estupefacientes fue informada de que debía devolver los vehículos a su propietario, solo lo hizo el 9 de abril de 2010; además, no se probó que durante dicho lapso esa entidad le hubiera entregado dinero al señor Rafael Dussán por concepto de la producción de los taxis, es decir, no cumplió con su deber de garantizar la productividad de los bienes, como lo ordenaba el artículo 12 de la Ley 793 de 2002.
Dicha norma preveía que los ingresos obtenidos con la producción de los bienes administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes se entregaban según los resultados del proceso judicial: si se declara la extinción de dominio le pertenecían al Estado, de lo contrario, debían entregarse al propietario, como debió ocurrir en este caso, pero así no lo hizo la entidad, razón por la cual declaró su responsabilidad administrativa.
En cuanto a la Nación-Ministerio del Interior y al entonces Departamento Administrativo de Seguridad DAS, señaló que no eran responsables del daño causado al señor Rafael Dussán, pues la primera no tuvo injerencia alguna en el proceso de extinción de dominio y el segundo se limitó a concretar la retención y a realizar el peritaje de los dos vehículos en su labor de policía judicial; además, la Ley 793 de 2002 no le asignó a ninguna de las dos entidades competencia alguna en materia de custodia o administración de bienes sujetos a un proceso de extinción de dominio.
Finalmente, reconoció indemnización por concepto de lucro cesante, con base en el salario mínimo legal mensual vigente como ingreso base de liquidación durante el tiempo de la retención de los vehículos, en suma de $166’170.663,50, dado que el dictamen pericial practicado para tasar el valor de este perjuicio no fue claro ni creíble, al no allegar los soportes de los fundamentos que expuso.
Respecto de los perjuicios morales, consideró que no se probó el dolor o angustia del señor Rafael Dussán ni de su núcleo familiar debido a la medida cautelar que pesó sobre los vehículos de propiedad del primero. Igualmente, señaló que la vinculación de personas a investigaciones o procesos penales era una carga exigible a los asociados que implicaba una natural afectación, pero que en este caso no se probó una angustia o dolor de gran magnitud que superara esa carga normal.
Igualmente, negó el reconocimiento de daño emergente por concepto de la depreciación de los vehículos, dado que la pérdida de valor de un vehículo ocurría por el uso normal y el natural paso del tiempo, fuera que se encontrara bajo el manejo de su propietario o de un tercero; además, no se probó que los automotores sufrieran algún daño por la sola retención y el valor de lo que debieron producir en el lapso de la aprehensión se reconoció a título de lucro cesante.
También negó el reconocimiento de daño emergente por concepto de honorarios de abogado en el proceso penal y gastos de papelería, transporte y alojamiento del señor Rafael Dussán en Bogotá, mientras atendió el proceso penal, por no encontrarlos probados[18]. Mediante oficio del 1 de abril de 2019[19], el expediente fue devuelto al Tribunal Administrativo del Huila.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, a fin de que esta sea modificada. Manifestó su desacuerdo con que se haya exonerado de responsabilidad a la Nación- Fiscalía General de la Nación, pues consideró que el señor Rafael Dussán no se encontraba obligado a soportar el proceso de extinción de dominio ni las medidas de embargo y secuestro sobre sus vehículos, pues el hecho de que esa misma entidad hubiera declarado la improcedencia de la acción sobre los bienes significaba que privó ilegalmente al demandante de su tenencia, lo cual constituía un daño antijurídico.
Insistió en que la vinculación del señor Rafael Dussán al proceso de extinción de dominio fue arbitraria e injusta, pues supuso una actividad ilícita y el demandante debió intervenir en el proceso para demostrar la licitud de la adquisición de los mencionados vehículos de servicio público. Frente a los perjuicios reclamados, señaló que debieron indemnizarse los perjuicios morales sufridos por el señor Rafael Dussán y su núcleo familiar, toda vez que fueron estigmatizados al ver a su esposo y padre implicado en una investigación penal.
Expresó su desacuerdo con que se negara el daño emergente por la depreciación de los vehículos, porque los demandantes “van a recibir un lucro cesante de la supuesta explotación”. Señaló que, si bien era cierto que los vehículos se deprecian luego de pasados 5 años de su adquisición, el Tribunal de primera instancia se fundó en que los automotores sí fueron usufructuados, lo cual no era cierto, pues mientras estuvieron retenidos su propietario no se lucró con ellos y perdieron su valor, el cual difería del lucro cesante.
En cuanto al valor reconocido por concepto de lucro cesante, manifestó que, si bien el dictamen para su cálculo fue objetado por error grave, se hicieron las aclaraciones pertinentes y el a quo no decretó pruebas para la contradicción del dictamen, razón por la cual no debió apartarse de su contenido, pues, a su parecer, reconoció un valor mínimo de lucro cesante “cuando se aportaron los elementos adecuados para reconocer lo que en derecho debían pagar”.
Señaló que si hubo una explotación, “que la entidad que se lucró presuntamente reconozca y pague los valores reales con los cuales se benefició el Estado”[20]. La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE también interpuso recurso de apelación[21], pero quien lo presentó no acreditó el poder otorgado por la entidad, razón por la cual el recurso fue declarado desierto, como se explicará más adelante. 1.
El trámite de segunda instancia Mediante auto del 13 de junio de 2019[22], el Tribunal a quo citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se realizó el 11 de julio de 2019[23] y se declaró fallida. En la misma diligencia se declaró desierto el recurso de apelación presentado por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE, dado que quien lo presentó y acudió a la audiencia no acreditó el poder otorgado por la entidad.
Además, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Posteriormente, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE presentó recurso de apelación adhesiva[24]. Mediante auto del 5 de diciembre de 2019[25], esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y rechazó la apelación adhesiva presentada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE, dado que esta figura solo procedía para las partes que no hubieran apelado y dicha entidad sí había apelado, solo que su recurso fue declarado desierto. 2.
Los alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante auto del 12 de abril de 2021[26] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si lo consideraba pertinente. La parte demandante, la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio y la Nación- Fiscalía General de la Nación presentaron sus respectivos escritos[27].
La Nación-Ministerio del Interior y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa: impedimento El magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, toda vez que su hermano -Luis Fernando Sáchica Méndez- laboró en la entonces Dirección Nacional de Estupefacientes de febrero de 2007 a octubre de 2010, primero como Jefe de la Oficina de Control Interno, luego como Subdirector de Asuntos Regionales y finalmente como Subdirector de Bienes, por tanto, “era funcionario de la citada entidad con labores que le permitieron conocer de distintas problemáticas asociadas al manejo y administración de bienes”[28].
De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra configurado el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, razón por la cual se deja constancia de que se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio y decisión de esta providencia[29]. 2. Competencia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto. 3.
Oportunidad de la acción En la demanda se alega el daño consistente en la retención de los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de propiedad del señor Rafael Dussán, “quien fue vinculado de manera arbitraria e injusta a un proceso de extinción de dominio del cual se derivó la medida cautelar de embargo y secuestro de los vehículos ya mencionados”.
En la demanda también se alega negligencia de la Dirección Nacional de Estupefacientes que, pese a las órdenes judiciales que le imponían la entrega de los vehículos retenidos, por la mora en el pago del parqueadero de los automotores tardó más de dos años en realizar su entrega al propietario. En lo que respecta a la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en el proceso consta que, mediante Resolución del 21 de septiembre de 2004[30], la Fiscalía 27 de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá ordenó la extinción de dominio de varios bienes, pero declaró la improcedencia de dicha acción sobre los ya mencionados vehículos de servicio público de propiedad del señor Rafael Dussán. Luego, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2005[31], el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre dichos vehículos, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en sentencia 16 de marzo de 2007[32].
A este proceso no se allegó constancia de ejecutoria de la sentencia de 16 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, pero sí consta que mediante Resolución número 066 del 16 de enero de 2008[33], la Dirección Nacional de Estupefacientes ordenó la entrega de los vehículos al señor Rafael Dussán. Según el hoy demandante, dicha decisión no le fue notificada, pero se enteró de ella el 13 de abril de 2009, así lo manifestó en el escrito que presentó el 23 de abril de 2009[34], en ejercicio del derecho de petición, ante la Dirección Nacional de Estupefacientes, para que le hiciera entrega de los vehículos de su propiedad.
De manera que para esta última fecha –23 de abril de 2009- el señor Rafael Dussán no tenía duda de que se había ordenado a la Dirección Nacional de Estupefacientes que le entregara los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de su propiedad, pues así lo había reconocido esa misma entidad en la Resolución número 066 del 16 de enero de 2008.
Siendo así, tomando como punto de partida el 23 de abril de 2009, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 numeral 8 del C.C.A., el término para interponer la demanda vencía el 24 de abril de 2011 y la demanda se presentó el 26 de octubre de 2011, de forma extemporánea. Lo anterior no se altera por la circunstancia de que el 29 de julio de 2011[35], la parte actora hubiera presentado solicitud de conciliación extrajudicial, trámite que se surtió ante la Procuraduría 34 Judicial II para Asuntos Administrativos de Neiva, toda vez que para ese momento ya había operado la caducidad.
En cuanto a las imputaciones hechas a la Dirección Nacional de Estupefacientes por la mora en la entrega de los vehículos retenidos, en el proceso consta la entrega material de los automotores al demandante Rafael Dussán en el acta del 9 de abril de 2010[36], por tanto, el plazo para interponer la demanda de reparación directa vencía el 10 de abril de 2012 y se presentó el 26 de octubre de 2011, de forma oportuna. 3.
Legitimación en la causa 3.1. De los demandantes El señor Rafael Dussán demandó en calidad de afectado directo, pues los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de su propiedad fueron retenidos en un proceso de extinción de dominio, razón por la cual cuenta con legitimación en la causa por activa. Si bien al proceso no se allegó copia de la tarjeta de propiedad ni constancia del registro de los automotores a nombre del señor Rafael Dussán, no existe duda de que fue reconocido como el propietario en el proceso de extinción de dominio, de acuerdo con lo dispuesto en las decisiones de la Fiscalía 27 de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá, del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, antes comentadas y, asimismo lo hizo la Dirección Nacional de Estupefacientes en la Resolución número 066 del 16 de enero de 2008.
Igualmente, se encuentra probado que los señores Amparo Espinosa Bonilla, Fredy Alberto Dussán Espinosa, John Alexander Dussán Espinosa y Claudia Isabel Dussán Espinosa son la cónyuge y los hijos del señor Rafael Dussán, según consta en las copias auténticas de sus registros civiles de matrimonio y de nacimiento allegados al proceso[37], razón por la cual les asiste legitimación en la causa por activa. 3.2.
De las entidades demandadas En cuanto a la Nación-Ministerio del Interior y al entonces Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuyo sucesor procesal es el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, en la sentencia de primera instancia el a quo declaró que no eran responsables del daño alegado en la demanda, aspecto que no fue objeto de apelación, razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto.
Frente a la Dirección Nacional de Estupefacientes el a quo declaró su responsabilidad administrativa, aspecto que no fue materia del recurso de apelación presentado por la parte demandante, que solo cuestionó la decisión en cuanto al reconocimiento de la indemnización de perjuicios, sobre el cual se pronunciará la Sala. Respecto de la Nación- Fiscalía General de la Nación, como antes se advirtió, la demanda se encuentra caducada, motivo por el cual no se hará pronunciamiento alguno frente a los cuestionamientos de la parte apelante respecto de la declaratoria de responsabilidad de esta entidad. 4.
El alcance de la apelación La parte demandante sustentó su impugnación contra la sentencia de primera instancia sobre los siguientes aspectos: i) debieron indemnizarse los perjuicios morales sufridos por el señor Rafael Dussán y su núcleo familiar; ii) debió reconocerse el daño emergente por concepto de la depreciación de los vehículos; iii) el valor reconocido por lucro cesante fue “mínimo”, pese a que “se aportaron los elementos adecuados para reconocer lo que en derecho debían pagar”. 5.
Sobre la indemnización de perjuicios 5.1. Perjuicios morales La parte demandante apeló la decisión de primera instancia por cuanto consideró que debieron indemnizarse los perjuicios morales sufridos por el señor Rafael Dussán y su núcleo familiar, toda vez que fueron estigmatizados al ver a su esposo y padre implicado en una investigación penal.
Como antes se advirtió, en lo que respecta a la actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación la demanda se encuentra caducada, de manera que la Sala no puede pronunciarse sobre los supuestos perjuicios morales alegados como consecuencia de la vinculación del señor Rafael Dussán y algunos de sus bienes al proceso de extinción de dominio. 5.2.
Daño emergente El a quo negó el reconocimiento de daño emergente por concepto de la depreciación de los vehículos, dado que la pérdida de valor de un vehículo ocurría por el uso normal y el natural paso del tiempo, fuera que se encontrara bajo el manejo de su propietario o de un tercero; además, no se probó que los automotores sufrieran algún daño por la sola retención y, porque el valor de lo que debieron producir en el lapso de la aprehensión se reconoció a título de lucro cesante.
La parte apelante expresó su desacuerdo con que se negara el daño emergente por la depreciación de los vehículos, con el argumento de que los demandantes “van a recibir un lucro cesante de la supuesta explotación”. Señaló que, si bien era cierto que los vehículos se depreciaban luego de pasados 5 años de su adquisición, el Tribunal de primera instancia se fundó en que los automotores sí fueron usufructuados, lo cual no era cierto, pues mientras estuvieron retenidos su propietario no se lucró con ellos y perdieron su valor, el cual difería del lucro cesante.
La Sala concuerda con el apelante en que no puede confundirse el daño emergente por concepto de la depreciación de los vehículos con el lucro cesante correspondiente a lo que pudieron producir para su propietario durante el tiempo de la retención. Al proceso se allegó copia de la revista Motor, edición del 27 de julio de 2011[38], que contiene una serie de artículos publicitarios sobre diferentes tipos de vehículos, así como un listado de precios de automotores nuevos y usados de diferentes marcas, pero que no brinda información útil para este proceso que permita demostrar el daño emergente reclamado por la parte demandante, como se verá más adelante.
En el dictamen pericial decretado a solicitud de la parte actora para el cálculo de los perjuicios materiales, sobre el daño emergente el perito contador señaló lo siguiente (se trascribe de forma literal): Respecto del deterioro de los vehículos – taxis retenidos durante el período ya indicado (30/05/2003 y 09/04/2010) y teniendo en cuenta que los vehículos fueron adquiridos por el demandante Rafael Dussán en septiembre de 2002 y que se encontraban a escasos 7 meses de haber sido adquiridos y eran último modelo, es decir, 2003, pues para la época en que fueron retenidos por cuenta del proceso de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General y, de acuerdo con las normas contables y tributarias, los vehículos se deprecian a 5 años, quiere decir lo anterior que para la fecha de entrega de los mismos, habiendo trascurrido más de 6 años, se depreciaron en su totalidad, por tanto se estimará entre su precio de compra para el 2002 -$22’500.000- y el precio que tenían para la época de la entrega, año 2010, $29’590.000 que la diferencia es la que se tomará como detrimento patrimonial generado por los dos vehículos taxis al demandante señor Rafael Dussán, es decir, $7`090.000 por vehículo para un total de $14’180.000, suma que se indexará a partir del 5 de septiembre de de 2007, fecha en la cual cumplen los 5 años de depreciación[39].
A continuación, el perito actualizó la suma de $14’180.000 tomando el IPC de septiembre de 2007 y el de abril de 2010, para un total de $17’921.625. La Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó aclaración y complementación del dictamen[40], a fin de que el perito explicara por qué establecía la diferencia entre el valor de cada vehículo a la fecha de su compra y el que tenía uno similar nuevo a 2010 -fecha de entrega de los vehículos retenidos-, sin tener en cuenta que los vehículos físicamente por el paso del tiempo presentaban condiciones de deterioro normal.
En aclaración del dictamen sobre este aspecto, el perito manifestó lo siguiente (se trascribe de forma literal): La apreciación puede ser cierta, pero ocurre que, en el gremio del servicio de transporte urbano de taxis, estos pierden su valor comercial cuando ya se deprecian en su totalidad (normalmente a cinco años es la depreciación), pero siguen prestando servicio por lo menos por otros cinco años o más años y básicamente su producido no disminuye siempre y cuando se mantenga el vehículo en óptimas condiciones de conservación y mantenimiento.
Esta es la razón para que se determine su valor en la diferencia de precio entre el año de compra y el año de entrega, pues el deterioro lo sufren los vehículos precisamente por haber sido retenidos dentro del proceso de extinción de dominio por parte del ente demandado en este proceso[41]. Sobre el particular, esta Subsección en un asunto similar[42] precisó que el Estado no puede ser obligado a indemnizar el daño que el dictamen pericial identifique como proveniente del deterioro del bien secuestrado o inmovilizado injustamente, cuando se advierta que el deprecio habría sucedido en igual forma encontrándose el bien en poder del propietario.
Además, resulta incongruente imponer una responsabilidad por daños que no se causaron con ocasión o como consecuencia de la retención. Se observa que lo anterior coincide con lo señalado por el perito, pues en el dictamen solo argumentó el valor del daño emergente de los vehículos por concepto de depreciación por el solo paso del tiempo, lo cual determinó en cinco años a partir de su adquisición y que “normalmente” ocurre tratándose de este tipo de vehículos de servicio público (taxis), los que, incluso, pueden seguir prestando ese servicio luego de su depreciación comercial, siempre y cuando se mantengan en óptimas condiciones, es decir, la depreciación sucede sea que el bien se encuentre en manos de su propietario o de un tercero, pero el bien puede seguir cumpliendo su función, es decir, no ocurre su pérdida total.
Se observa que, en el acta de entrega del 9 de abril de 2010, la gerente del parqueadero “Las Ceibas” de Neiva dejó constancia “del evidente deterioro por causa directa de tiempo y falta de uso”[43], sin más especificaciones acerca de daños concretos presentados por los vehículos y sin observaciones del señor Rafael Dussán respecto del inventario de los vehículos adjunto con la referida acta de entrega, quien los recibió y suscribió el acta a satisfacción. De modo que no se probó que, durante el tiempo de la retención, los vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de propiedad del demandante presentaron daños específicos que aceleraron o generaron un deterioro distinto al del simple paso del tiempo, que hubiera sido plenamente identificado y tasado por el perito o en otro medio de prueba y que deba ser reconocido a favor del propietario.
Cabe advertir que la Dirección Nacional de Estupefacientes objetó el dictamen pericial por error grave[44], con fundamento en que los argumentos de la solicitud de aclaración y complementación persistían sin ser resueltos por el perito. Por su parte, el a quo no declaró la existencia de un error grave en el dictamen, pero no se refirió a él cuando resolvió negar el daño emergente, como sí lo hizo al proveer sobre el lucro cesante y dispuso que no acogía sus conclusiones, como se explicará más adelante.
Sin embargo, se insiste en que no se encuentra justificado el valor tasado por el perito como daño emergente, pues la depreciación de los vehículos por el simple paso del tiempo no debe ser asumida por el Estado y la parte actora no solicitó en la demanda ni probó la ocurrencia de problemas de funcionamiento, gastos de reparación, destrucción u otros motivos de deterioro por los cuales hubiera incurrido en alguna erogación sobre los vehículos que fueron retenidos.
Por tales motivos, la Sala no encuentra probada la ocurrencia del daño emergente por este concepto y, frente a los otros conceptos por los cuales se solicitó este rubro en la demanda (honorarios de abogado, gastos de transporte, papelería y alojamiento), el a quo lo negó al no encontrarlos demostrados y estos no fueron materia de la apelación. 5.3.
Lucro cesante El a quo reconoció indemnización por concepto de lucro cesante con base en el salario mínimo legal mensual vigente como ingreso base de liquidación durante el tiempo de la retención de los vehículos, en la suma de $166’170.663,50, dado que el dictamen pericial practicado para tasar el valor de este perjuicio no fue claro ni creíble, al no allegar los soportes de los fundamentos que expuso.
En cuanto al valor reconocido por concepto de lucro cesante, la parte apelante manifestó que, si bien el dictamen para su cálculo fue objetado por error grave, se hicieron las aclaraciones pertinentes y el a quo no decretó pruebas para la contradicción del dictamen, razón por la cual no debió apartarse de su contenido pues, a su parecer, reconoció un valor mínimo de lucro cesante “cuando se aportaron los elementos adecuados para reconocer lo que en derecho debían pagar”.
Señaló que, sí hubo una explotación, “que la entidad que se lucró presuntamente reconozca y pague los valores reales con los cuales se benefició el Estado”. En el dictamen, el perito señaló que el señor Rafael Dussán adquirió los dos vehículos de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936, marca Hyundai Atos Prime GL el 4 de septiembre de 2002, por un valor de $22’500.000 cada uno. Señaló que los vehículos fueron retenidos el 30 de mayo de 2003 y devueltos a su propietario el 9 de abril de 2010, de modo que su improductividad fue de 6 años, 10 meses y 19 días, para un total de 2.515 días; no obstante, determinó la indemnización hasta el 30 de abril de 2010, esto es, 21 días más, que, según él, fueron los requeridos para hacer el mantenimiento y recuperar los vehículos por el largo tiempo que estuvieron sin funcionamiento, razón por la cual concluyó que el tiempo del lucro cesante fue de 2.536 días[45].
Luego tasó el valor del lucro cesante de la siguiente manera (se trascribe de forma literal): El arrendamiento de taxis por turnos de 12 horas produce por cada uno de ellos en promedio $27.000, para un total durante las 24 horas de $54.000. A este valor debe deducirse los costos de administración como son; prima mensual del seguro de responsabilidad civil extracontractual y Soat, cuota de administración que debe pagar a la empresa afiliadora de los taxis, la administración a la persona encargada de los mismos, la tarjeta de operación que se paga por año, la revisión técnico operativa que se paga anual; los costos de operación como son: dos cambios de aceite y filtro al mes, un cambio de rodamiento como mínimo al año incluyendo la mano de obra, un cambio de correa de repartición al año incluyendo la mano de obra, un cambio de amortiguadores delanteros al año incluyendo la mano de obra, un juego de llantas (4) cada seis (6) meses, dos cambios de bandas traseras al año incluyendo la mano de obra.
(…). Los ingresos, los costos de administración y de operación se encuentran detallados en los cuadros de liquidación anexos con un resumen general en donde he deducido de los ingresos los egresos, para determinar la utilidad neta que se obtiene en el servicio de transporte de pasajeros a nivel urbano que para vehículos nuevos entre 1 a 3 años, es de aproximadamente un 37%.
Teniendo en cuenta el ingreso diario por turnos que realiza un vehículo de servicio público -taxi- a razón de $27.000 por turno, para un total de $54.000 y teniendo en cuenta el porcentaje del 37% destinado al mantenimiento de cada vehículo -taxi- sería de $19.980 tendríamos un ingreso diario por taxi de $34.020, que en promedio diario para los dos taxis sería de $68.040.000.
Este valor obtenido multiplicado por el número de días promedio dejados de trabajar con los taxis -2.536 días- se tendría un ingreso promedio de $172’549.440 dejados de producir por los dos vehículos durante el tiempo que estuvieron fuera de funcionamiento por la medida de extinción de dominio de que fue objeto su propietario, demandante señor Rafael Dussán[46].
La Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó aclaración y complementación del dictamen[47], a fin de que el perito explicara por qué utilizó como IPC final el del mes de abril de 2014 y no el de abril de 2010 y por qué se actualizaba el valor mensual de ingresos del taxi desde 2007. Además, señaló que un vehículo taxi no podía operar de forma continua durante 6 años, 10 meses y 19 días y que el perito debió tener en cuenta el tiempo en que a los vehículos se les hacía mantenimiento.
En aclaración del dictamen sobre este aspecto, el perito manifestó lo siguiente (se trascribe de forma literal): Se indemniza mes a mes por cuanto el producido de los vehículos igualmente la liquidación se hizo mes a mes. Esto quiere decir que cada mes producían $1’020.000 y como no ingresaron físicamente al patrimonio del demandante Rafael Dussán, propietario de los taxis retenidos, la indexación y/o actualización dineraria se debe hacer mes a mes.
Ahora el por qué se utilizó la actualización de los ingresos dejados de percibir mes a mes y hasta abril de 2014 y no a abril de 2010 como índice final, la razón es sencilla, porque al demandante no le han cancelado el valor de los producidos de sus vehículos hasta la fecha y estos se seguirán actualizando hasta el día en que se profiera la sentencia que así lo ordene y hasta el momento en que se produzca su pago definitivo.
Le asiste razón a la apoderada de la parte demandada en virtud de que por un error de cálculo a partir del mes de enero de 2007 se efectuó un incremento mes a mes el cual debe ser solamente por un mes, como así se corrige hasta llegar al último mes (abril) de 2010. Se anexa el cuadro de liquidación corregido con el cual se ajustará al final el valor total de la indemnización[48].
Como antes se indicó, la Dirección Nacional de Estupefacientes objetó el dictamen pericial por error grave[49], con fundamento en que los argumentos de la solicitud de aclaración y complementación persistían sin ser resueltos por el perito. Por su parte, el a quo no decretó la existencia de un error grave, pero desechó el dictamen por considerar que no fue claro ni creíble, al no allegar los soportes de los fundamentos que expuso.
En cuanto a la valoración probatoria del dictamen pericial, conviene advertir que, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Para su eficacia probatoria, el dictamen pericial debe reunir ciertas condiciones de contenido, como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del dictamen por parte del perito y, en fin, que otras pruebas no lo desvirtúen.
El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado; en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 C.P.C.). Igualmente, el artículo 241 del C.P.C. señala que el juez, al valorar o apreciar el dictamen de los peritos, tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra. En conclusión, el juez se encuentra en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; de lo contrario, por encontrar sus fundamentos sin firmeza, precisión y claridad, podrá desecharlo.
La Sala considera que el dictamen pericial no es claro, preciso, detallado ni contundente en sus conclusiones por las siguientes razones: i) no explica de qué fuente obtuvo el valor de ingresos que genera el trabajo de un taxi en un turno de 12 horas; ii) no explica cómo obtuvo el porcentaje del 37% de utilidad neta y, líneas más adelante, se refiere a este porcentaje como el destinado al mantenimiento de cada vehículo, es decir, no es claro el significado de ese porcentaje; iii) calculó el período de lucro cesante entre el 30 de mayo de 2003 y el 9 de abril de 2010, más 21 días de mantenimiento para recuperación de los taxis, pero el tiempo que los vehículos estuvieron en poder de la Dirección Nacional de Estupefacientes fue entre el 12 de junio de 2003[50] y el 9 de abril de 2010 y no allegó ningún soporte de que los vehículos tardaron 21 días en mantenimiento para recobrar su funcionamiento; iv) carece de soportes sobre las investigaciones que adelantó el perito contador para arribar a la cifra que concluyó como indemnización, pues al inicio del documento se limitó a señalar que para realizar el dictamen “analizó la totalidad del expediente”, sin detallar qué pruebas del proceso le sirvieron de respaldo.
El recurso de apelación señala que “se aportaron los elementos adecuados para reconocer lo que en derecho debían pagar”, pero los apelantes no explican a qué se refieren, pues al proceso no se allegó prueba documental alguna que demuestre cuáles eran los ingresos promedio de un vehículo tipo taxi para la época de la retención, para lo cual pudieron apoyarse en una empresa o persona que prestara este servicio de transporte, debidamente acreditado.
Los apelantes manifestaron que, si hubo una explotación, “la entidad que se lucró presuntamente reconozca y pague los valores reales con los cuales se benefició el Estado”; sin embargo, no se demostró que la Dirección Nacional de Estupefacientes hubiera explotado económicamente los vehículos y se hubiera negado a entregar al propietario los dineros por concepto de la utilidad obtenida.
De ahí que, la parte actora debía demostrar, a través del dictamen pericial solicitado o de otros medios de prueba, la utilidad que dejó de percibir por el tiempo que los vehículos tipo taxi estuvieron retenidos, pero, como se advirtió, el dictamen no resulta útil a este propósito y al proceso no se allegaron otros medios de convicción para establecer el monto del lucro cesante.
Así las cosas, la Sala coincide con el a quo en que debía aplicarse el criterio de tomar el salario mínimo legal mensual como ingreso base de liquidación[51], vigente a la fecha de la providencia de primera instancia, siguiendo el parámetro previsto en la sentencia de unificación en materia de lucro cesante de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[52][53], desde la fecha en que fueron puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes (12 de junio de 2003) hasta cuando fueron devueltos a su propietario (9 de abril de 2010), sin el aumento del 25%, ya que este correspondería a prestaciones sociales y no hay lugar a reconocerle este concepto a un vehículo.
Si bien el daño no le es imputable a la Dirección Nacional de Estupefacientes desde esa fecha (12 de junio de 2003) cuando los vehículos fueron puestos a disposición de la entidad, sino desde que recibió la orden de devolver los vehículos al demandante, el período de liquidación no se alterará, dado que se disminuiría la condena y se afectaría al apelante único, cuestión que se encuentra restringida en el presente caso en virtud del principio de la no reformatio in pejus.
Por tanto, la Sala aplicará la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, a fin de verificar si el valor liquidado por el a quo es el correcto así: S = Ra (1+ i)n - 1 i Donde: S = Es la indemnización a obtener. Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante por la producción de cada automotor: $828.116. i= Interés puro o técnico: 0,004867 n= Número de meses que comprende el período de la indemnización, esto es, del 12 de junio de 2003 al 9 de abril de 2010: 81,91 meses.
S = $ 828.116 (1 + 0.004867)81,91 - 1 0,004867 S = $83`097.627 (por cada vehículo), para una suma total de $166’195.254, en cambio, el a quo había reconocido una suma inferior de $166.170.633,50. Dado que la indemnización por concepto de lucro cesante se calculó con base en el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la providencia de primera instancia, se actualizará desde la fecha de dicha sentencia hasta la de la presente providencia así: Ca = Ch x índice final (abril de 2021[54]) índice inicial (marzo de 2019) Ca = $166’195.254 x 107,76 101,62 Ca: $176’236.967.
Por todo lo antes expuesto, se modificará la sentencia apelada, solo en cuanto al valor reconocido por concepto de lucro cesante, y se confirmará en lo demás. 6. Decisión sobre costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez y, como consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Arauca, el 7 de marzo de 2019, el cual quedará así: “SEGUNDO: Condenar a la Dirección Nacional de Estupefacientes en cabeza de su sucesora procesal la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE a pagarle al señor Rafael Dussán la suma de $176’236.967, por concepto de lucro cesante.
TERCERO: Confirmar en lo demás el fallo apelado.
CUARTO: Sin costas.
QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expedir copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ IMPEDIDO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1] Es la fecha del sello de radicación de la demanda en la secretaría del Tribunal Administrativo del Huila, como consta a folio 20 del cuaderno 1. [2] Se anotan los nombres como parecen en los registros civiles de nacimiento que obran de folios 26 a 28 del cuaderno 1. [3] Todos los actores otorgaron poder para demandar, según consta de folios 1 a 5 del cuaderno 1. [4] Fls. 6 a 20 del cuaderno 1. [5] Fls. 269 a 271 del cuaderno 2. [6] Fls. 271 vuelto, 274, 281, 288, 294 y 299 del cuaderno 2. [7] Fls. 306 a 312 del cuaderno 2. [8] Fls. 313 a 337 del cuaderno 2. [9] Fls. 369 a 377 del cuaderno 2. [10] Fls. 439 a 441 del cuaderno 2. [11] Fls. 538 a 539 del cuaderno 3. [12] Fls. 623 y 624 del cuaderno 4. [13] Fl. 626 del cuaderno 4. [14] Fls. 628 a 632 y 635 a 640 del cuaderno 4. [15] Fls. 642 a 651 del cuaderno 4. [16] Fls. 663 a 666 del cuaderno 4. [17] Fl. 668 del cuaderno 4. [18] Fls. 705 a 723 del cuaderno de segunda instancia. [19] Fl. 726 del cuaderno de segunda instancia. [20] Fls. 742 a 744 del cuaderno de segunda instancia. [21] Fls. 730 a 739 del cuaderno de segunda instancia. [22] Fl. 746 del cuaderno de segunda instancia. [23] Fls. 767 a 769 del cuaderno de segunda instancia. [24] Fls. 807 a 814 del cuaderno de segunda instancia. [25] Fls. 839 a 840 del cuaderno de segunda instancia. [26] Se puede consultar en el link de “Gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. [27] Se puede consultar en el link de “Gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. [28] Se puede consultar en el link de “Gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. [29] Así también se dispuso cuando el magistrado José Roberto Sáchica Méndez invocó el mismo fundamento y causal de impedimento en un asunto resuelto recientemente por esta Sala de Subsección (sentencia del 5 de febrero de 2021, exp. 27001-23-33-000-2012-00085-01 (57.445)). [30] Fls. 293 a 366 de cuaderno 2. [31] Fls. 156 a 292 de los cuadernos 1 y 2. [32] Fls. 72 a 155 del cuaderno 1 [33] Fls. 69 a 71 del cuaderno 1. [34] Fls. 64 y 65 del cuaderno 1. [35] Fls. 21 a 24 del cuaderno 1. [36] Fls. 32 a 34 del cuaderno 1. [37] Fls. 26 a 29 del cuaderno 1. [38] Cuaderno de pruebas – Revista Motor. [39] Fls. 498 a 503 del cuaderno 3. [40] Fls. 518 a 520 del cuaderno 3. [41] Fls. 534 a 537 del cuaderno 3. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, exp. 88001233100019960035 02 (26.193), CP: Hernán Andrade Rincón. [43] Fls. 32 a 34 del cuaderno 1. [44] Fls. 540 a 542 del cuaderno 3. [45] Fls. 498 a 503 del cuaderno 3. [46] Fls. 498 a 503 del cuaderno 3. [47] Fls. 518 a 520 del cuaderno 3. [48] Fls. 534 a 537 del cuaderno 3. [49] Fls. 540 a 542 del cuaderno 3. [50] Así consta en el oficio No. 670 del 12 de junio de 2003, por el cual la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva dejó a disposición de la DNE, en calidad de secuestre, 22 vehículos, entre los cuales se encontraban los de servicio público, tipo taxi, de placas VXH932 y VXH936 de propiedad del señor Rafael Dussán (fls. 344 a 355 del cuaderno 2). [51] Así lo dispuso esta Sala de Subsección en un asunto similar (sentencia del 22 de junio de 2017, exp. 680012331000199900099 01 (42375)). [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 73001-23-31- 000-2009-00133-01 (44.572), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Sobre el particular esta providencia indicó: “la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”. [53] El salario mínimo legal mensual vigente para 2019 de $828.116. [54] Es el último índice publicado para la fecha de la sentencia, dado que el DANE publica mes vencido.