ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / CLASES DE PROGRAMA DE TELEVISIÓN / CONTENIDO DE LA PROGRAMACIÓN DEL CANAL DE TELEVISIÓN / ESCENAS DE SEXO Y VIOLENCIA EN PROGRAMA DE TELEVISIÓN / TRANSMISIÓN DE SEÑAL DE TELEVISIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a Sala declarará probada, de oficio, la caducidad de la acción, habida cuenta de que los actos administrativos fueron expedidos en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia, seguimiento y control asignadas a la Comisión Nacional de Televisión, y de que fueron demandados cuando había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] En el presente asunto, la acción fue promovida por fuera del término de caducidad de 4 meses previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / CUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / TRANSMISIÓN DE SEÑAL DE TELEVISIÓN En una sentencia de reciente adopción, esta misma Sala se pronunció sobre la naturaleza de las facultades ejercidas por la Comisión Nacional de Televisión cuando investiga y sanciona a los prestadores del servicio público de televisión. En ese entonces se concluyó que “la expedición de los actos acusados no se dio con ocasión de la actividad contractual de la entidad.

Las resoluciones fueron producto del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia, seguimiento y control asignadas a la Comisión Nacional de Televisión, encargada de velar por la adecuada prestación del servicio público de televisión”. En consecuencia, se concluyó que la acción procedente para pedir la nulidad de los actos administrativos era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente en eventos en los cuales la Comisión Nacional de Televisión investiga y sanciona a los prestadores del servicio público de televisión, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencias de fecha 25 de julio de 2018 y 10 de febrero de 2021, rad. 38598, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00109-01(52107) Actor: CARACOL TELEVISIÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – nulidad de actos administrativos – caducidad de la acción. Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de nulidad de las resoluciones en las que la Comisión Nacional de Televisión le impuso una multa por la transmisión de contenido no apto para todo público, durante la franja de audiencia infantil.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en descongestión, el 12 de junio de 2014, que negó las pretensiones de la demanda[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de enero de 2012, Caracol Televisión (Caracol), a través de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 300 del 17 de marzo de 2010, “Por la cual se resuelve una investigación”, y 804 del 13 de agosto de 2010 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”.

SEGUNDA: Que se condene a la demanda a restituir […] $339.713.472, suma de dinero pagada por el demandante, en cumplimiento de las mencionadas Resoluciones […] con la respectiva corrección monetaria y con los intereses comerciales […][2]. 2. En la demanda[3] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) En virtud del contrato celebrado entre Caracol y la CNTV, se entregó en concesión un canal de televisión de operación privada. 4. 2) Caracol emitió programas comerciales en los meses de octubre y noviembre de 2007 y enero de 2008, que dieron inicio a una actuación administrativa para determinar si los contenidos audiovisuales habían infringido la Ley 182 de 1995 y otras normas pertinentes, por haber trasmitido imágenes de sexo y violencia dentro de la franja infantil. 5. 3) Mediante la Resolución 300 de 17 de marzo de 2010, la CNTV impuso a Caracol una multa de $339’713.472, correspondiente al 0,14% del valor actualizado del contrato, valor que, según el demandante, no fue actualizado teniendo en cuenta las normas generales de contabilidad aplicables en Colombia. 6. 4) Tras interponer el respectivo recurso de reposición, el 13 de agosto de 2010, la CNTV expidió la Resolución 804, en la que confirmó la multa impuesta.

El 16 de septiembre de 2010 Caracol pagó la multa. 7. 5) Para el actor, “la CNTV no estableció en los actos cuya nulidad se solicit[ó] cuál fue el daño causado con la conducta reprochada”, mientras que en las resoluciones se asumió, sin evidencia, que los contenidos reprochados atentaron contra de la integridad de los menores. 8.

Sostuvo que la CNTV violó el debido proceso al haber negado las pruebas solicitadas en el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución 300 de 2010, y porque la entidad no individualizó los criterios para la imposición de la sanción. Agregó que se había violado el principio de tipicidad, comoquiera que la sanción se había basado en “meros principios u obligaciones genéricas”. 9.

La parte actora sostuvo que debía aplicarse el principio de favorabilidad, dado que el Acuerdo 2 de 30 de junio de 2011 definió nuevos horarios y “eliminó la regulación restrictiva del horario”, lo que hacía que, por los menos 9 de las 11 conductas reprochadas, correspondieran a contenidos que fueron trasmitidos “dentro del [nuevo] horario que actualmente compren[día] el horario familiar”. 10.

Finalmente, indicó que la CNTV había violado el principio de igualdad, pues había impuesto a RCN una multa inferior por una conducta similar. Tampoco se había impuesto la sanción con base en el valor actualizado del contrato. 1.2. Posición de la parte demandada 11. El 30 de abril de 2012 la CNTV en liquidación contestó la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones[4].

Luego de trascribir el contenido de los programas trasmitidos, para referir su contenido sexual y violento, la entidad indicó que, para la imposición de la multa había tenido en cuenta el número de las infracciones (11 en total, que ocurrieron en capítulos de novelas y comerciales), así como el daño producido, comoquiera que la afectación se estimó en atención al cubrimiento territorial del servicio prestado, la audiencia y el momento de la trasmisión. 12.

Sostuvo que la sanción se había basado en la valoración de las pruebas e informes, el análisis de la normatividad vigente y la conducta desplegada por el concesionario. Indicó, además, que el valor del contrato se había pactado al inicio de la concesión y que no había variado, lo cual se podía comprobar con las pólizas constituidas, las cuales seguían observando la cifra originalmente pactada, por lo que, para conocer el valor actualizado del contrato era necesario ajustarlo con el respectivo IPC reportado por el Departamento Nacional de Estadística. 1.3.

Sentencia recurrida 13. El 12 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”[5]. 14. Frente al primer cargo de nulidad de los actos administrativos, relativo a la falta de tipicidad, el juzgador de primera instancia examinó la motivación de los actos y concluyó que había sido adecuada, en el entendido de que el análisis efectuado sobre los programas emitidos (en el que la administración describió, en extenso, su contexto y su contenido específico), había sido suficiente y ajustado. 15.

En lo que tocaba al debido proceso por haberse negado la solicitud de pruebas (cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 300 de 2010) relativas a la designación de un perito para definir el “valor actualizado del contrato”, así como otras pruebas documentales que fueron solicitadas, el Tribunal sostuvo que resultaban inconducentes, pues no guardaban relación con la actuación y la conducta que se estudiaba, por lo que su rechazó no había vulnerado el derecho fundamental invocado. 16.

Sobra la proporcionalidad de la sanción y la falta de trato igualitario, afirmó que la mera comparación de otras sanciones, sin contexto alguno, no viciaba los actos administrativos, al tiempo que la multa había sido congruente con la falta cometida por Caracol. 17. Finalmente, en lo relativo al principio de favorabilidad, concluyó que el artículo 29 de la Constitución Política no resultaba de aplicación a la contratación estatal, pues se trataba de un escenario en el que “la vigencia de las leyes en el tiempo tenía una connotación diferente”. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 18. El 15 de julio de 2014 la parte demandante presentó recurso de apelación[6], escrito donde reprodujo los argumentos de la demanda, en especial, lo relativo a la violación del derecho a la igualdad, al considerar que a RCN se le había impuesto una multa inferior por conductas semejantes, y que las normas invocadas “ni siquiera [eran] susceptibles de ser vulneradas”. 19.

Insistió en que no se había probado un daño y en que el porcentaje de imposición de la multa no esta justificado. 20. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes insistieron en sus argumentos mientras que el Ministerio Público guardó silencio[7]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1.

Análisis sustantivo 21. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala declarará probada, de oficio, la caducidad de la acción, habida cuenta de que los actos administrativos fueron expedidos en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia, seguimiento y control asignadas a la Comisión Nacional de Televisión, y de que fueron demandados cuando había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 22.

Está probado que entre la CNTV y Caracol se celebró un contrato de concesión, por el cual se otorgó la operación y explotación del canal nacional de operación privada[8]. 23. Se aportó copia de los actos administrativos demandados: Resolución 300 de 17 de marzo de 2010, “por la cual se resuelve una investigación” y 804 de 13 de agosto de 2010 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”[9]. 24.

El contenido de los actos administrativos demandados refiere a la imposición de una multa a Caracol, resultado de la actuación administrativa adelantada para verificar si, con ocasión de la transmisión de unas novelas y comerciales en horario infantil, se trasgredieron las disposiciones relativas a la prestación del servicio público de televisión. La investigación y la sanción se adelantaron en ejercicio de las facultades legales contenidas en el artículo 5, literal b[10], y el artículo 12[11] de la Ley 182 de 1995. 25.

En una sentencia de reciente adopción, esta misma Sala se pronunció sobre la naturaleza de las facultades ejercidas por la Comisión Nacional de Televisión cuando investiga y sanciona a los prestadores del servicio público de televisión. En ese entonces se concluyó que “la expedición de los actos acusados no se dio con ocasión de la actividad contractual de la entidad.

Las resoluciones fueron producto del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia, seguimiento y control asignadas a la Comisión Nacional de Televisión, encargada de velar por la adecuada prestación del servicio público de televisión”[12]. En consecuencia, se concluyó que la acción procedente para pedir la nulidad de los actos administrativos era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 26.

En el mismo sentido, mediante Auto de 25 de julio de 2018, el Consejo de Estado había señalado lo siguiente (se trascribe): “[L]a inspección, vigilancia, regulación y control del servicio público de televisión comporta el ejercicio de la función pública de intervención reservada al Estado –arts. 76, 334 y 365 constitucionales– y, por tanto, ajena al poder de disposición particular.

Cabe poner de presente, además, que no se trata del ejercicio de potestades excepcionales o facultades convencionales conferidas a la contratante para ejercer la dirección, control y vigilancia de la ejecución contractual, sino de funciones que la Constitución política reservó al Estado, en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión, en calidad de autoridad competente para vigilar, regular y controlar que la prestación del servicio se sujete al ordenamiento superior.

Se comprende, entonces, que mientras el ordenamiento otorga a las entidades contratantes facultades para garantizar que la ejecución contractual se oriente al logro de los fines estatales, reserva la intervención estatal en la economía y la prestación de los servicios públicos a las autoridades competentes para ejercer las funciones de vigilancia, regulación y control.

Ahora, el hecho de erigirse el contrato de concesión en título habilitante para la prestación del servicio público de televisión no implica que el fundamento de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte del Estado sea el contrato, las potestades excepcionales o las facultades convencionales conferidas a la parte contratante, porque, conforme con el régimen legal, en el objeto de la concesión no se comprende la disposición sobre el ejercicio de esas funciones públicas.

En efecto, de conformidad con la motivación de las resoluciones demandadas, se concluye fácilmente que la investigación se adelantó y las sanciones se impusieron con fundamento en las funciones de que tratan los artículos 75, 76, 334, 365 constitucionales y la Ley 182 de 1995. Razón por la que carece de fundamento sostener que con los actos demandados se decidió sobre la imposición de una multa, en ejercicio de facultades contractuales de la concedente”[13]. 27.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, los actos administrativos demandados fueron expedidos en ejercicio de las referidas facultades de inspección, vigilancia, seguimiento y control de las que trata la Ley 182 de 1995; por ello, la acción procedente para su control era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 28. La Resolución 804 de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 300 de 2010, fue notificada por edicto fijado el 30 de agosto de 2010 y desfijado el 10 de septiembre de 2010[14].

El 16 de septiembre de 2010 Caracol pagó la multa impuesta[15]. 29. En el presente asunto, la acción fue promovida por fuera del término de caducidad de 4 meses previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA. La demanda fue presentada el 26 de enero de 2012, cuando se había superado, ampliamente, el término legal dispuesto, por lo que se declarará la caducidad de la acción en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.2.

Sobre la condena en costas 30. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar, de oficio, la caducidad de la acción, en los términos expresados en la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). [2] Presentó pretensiones “primeras subsidiarias y segundas subsidiarias”. [3] Folios 1-27 del cuaderno principal. [4] Folios 304-311 del cuaderno principal. [5] Folios 247-261 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 263-282 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 291-346 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 36- 64 del cuaderno principal 4. [9] Folios 96-160 del cuaderno principal 4. [10] En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: “[…] b) Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar”. [11] Artículo 12.

Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: “[…] h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 38598. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 25 de julio de 2018, exp. 38598. [14] Folio 171 del cuaderno principal. [15] Folio 191 del cuaderno principal.