ACCIÓN DE REPETICIÓN / INDEBIDA FORMULACIÓN DE CARGOS / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a Sala reitera que pese a que los hechos se presentaron en vigencia de la Ley 678 de 2001, la indebida formulación de los cargos en la demanda no permitieron aplicar las presunciones allí previstas, por lo que correspondía en este caso a la parte demandante probar que los accionados actuaron con culpa grave o dolo en los hechos que dieron lugar a los perjuicios por cuyo pago [la demandante] ejerció la presente acción de repetición, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pero al no probarse tal supuesto subjetivo en este caso, las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 CARGO DE DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL / FACULTADES DEL NOMINADOR / SECRETARÍA GENERAL / ASESOR JURÍDICO / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ANTECEDENTES DEL EMPLEADO PÚBLICO / CALIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO / CONCIENCIA DE LA ENTIDAD / CAPACIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA / COMITÉ DE COORDINACIÓN DE ASUNTOS DE PERSONAL / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA [E]s claro que tanto [la] directora general y nominadora de [la entidad demandante], como [el] secretario general y asesor en temas jurídicos de esa entidad no obraron con dolo o culpa grave al optar por desvincular mediante acto administrativo no motivado al [funcionario], ya que: (i) la decisión adoptada[…], no obedeció a una conducta arbitraria, ausente de sustento ya que fue tomada luego de un análisis de la situación particular del empleado y de los propósitos institucionales […];

(ii) el retiro tampoco obedeció a la sola voluntad de la entonces nominadora, sino que también fue puesta de presente ante el Comité de Dirección de la entidad […]; y (iii) sobre la ausencia de motivación del acto de retiro, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, vigente para la época de los hechos daba respuestas jurídicas diferentes frente a una misma situación, de ahí que no podría reprochársele a los funcionarios accionados que adoptara una de tales posturas.

CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / COMPORTAMIENTO CONTRAVENCIONAL / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / DEBERES DEL DEMANDANTE / PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD / PRINCIPIO DE CLARIDAD / CAUSALES DE INCULPABILIDAD / DERECHO A LA DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / DEBERES DEL DEMANDANTE / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA [E]l ente accionante no enmarcó ni precisó ninguno de esos comportamientos que reprocha ya sea en culpa grave o dolo, tampoco los encuadró en ninguna de las causales de presunción a las que aluden las referidas normas.

Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues como se dijo […], es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave; a lo que se agrega que debe hacerlo de manera clara, para efectos de que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga, y en esa medida tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber de la demandante probar que los [demandados] obraron con dolo o culpa grave; y no de estos accionados desvirtuar presunción alguna. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 ETAPA PROBATORIA / OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / COPIA DEL EXPEDIENTE / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRÁCTICA DE PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ACTUACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE / CALIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / OPORTUNIDAD PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA Dentro del término probatorio, se aportó copia integra del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho […]. [L]a Sala reitera que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación. Las pruebas contenidas en ese proceso pueden ser valoradas, pues respecto de la parte demandante se observa que [la entidad accionante] fue parte en ese proceso y no se opuso a su práctica dentro del presente trámite.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de septiembre de 2013, rad. 20601, C. P. Danilo Rojas Betancourth. NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO TOTAL / PAGO DE LA CONDENA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Esa norma se complementa con la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177 INCISO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo de la caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se declaró exequible el numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.

NORMA CONSTITUCIONAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / PRUEBA DEL DOLO / CULPA GRAVE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / EVOLUCIÓN NORMATIVA / CLASES DE HECHOS DE LA DEMANDA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DESEMPEÑO DEL CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA / VIGENCIA DE LA NORMA El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones de los demandados en su calidad de funcionarios de la [entidad demandante], a partir de la expedición de la Resolución […], mediante la cual se desvinculó del cargo [a un servidor de la entidad], quien se desempeñaba en provisionalidad en un cargo en carrera.

En la época en que tuvo lugar dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuyo ordenamiento sería posible analizarse el presente caso. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 678 DE 2001 CUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL JUZGADO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / EVENTOS DE FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNDAMENTO DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA DIFERENCIA DE CRITERIOS / OMISIÓN DEL DEBER / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DECISIÓN DEL JUEZ / DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Concerniente al deber legal de motivación del acto de insubsistencia, es cierto que en la sentencia […] el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja declaró la nulidad de la Resolución [de insubsistencia] por falta de motivación, pero no lo es menos que en esa misma providencia se expuso que sobre el tema existían dos posturas contrapuestas del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos que desvinculan a un empleado en un cargo que se desempeña en provisionalidad en un cargo en carrera, prefiriendo el juzgado entre las dos alternativas la postura de la Corte Constitucional, sin que de ello se derive necesariamente un actuar doloso o gravemente culposo de los funcionarios aquí accionados.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaraciones de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00015-00 (46171) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ – CORPOBOYACÁ Demandado: ANA ELVIA OCHOA Y FRANCKLYN ALFREDO RINCÓN VARGAS Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Tema: Acción de repetición. Hechos acaecidos luego de la expedición de la Ley 678 de 2001.

Falta de acreditación del dolo o culpa grave. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA___________________________________ Decide la Sala, en única instancia, el medio de control de repetición promovido por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ contra los señores Ana Elvia Ochoa Jiménez y Francklyn Alfredo Rincón Galvis. SÍNTESIS DEL CASO Se dirige la acción contra Ana Elvia Ochoa Jiménez, exdirectora general de CORPOBOYACÁ y el señor Francklyn Alfredo Rincón Galvis, exsecretario general de ese organismo, para efectos de que sean obligados a reembolsar el dinero cancelado por la demandante en virtud la conciliación celebrada y aprobada por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja el 21 de septiembre de 2011, en la que el ente público se obligó a pagar a favor de Luis Fernando Ávila Ochoa, los salarios y prestaciones dejados de percibir a raíz de su desvinculación ocurrida, a través de la Resolución n.º 706 del 24 de septiembre de 2004, como acto administrativo que fue proferido sin motivación alguna.

I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1.- Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2012[1] (f. 7, c1.), la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, presentó demanda de repetición en contra de los señores Ana Elvia Ochoa Jiménez y Francklyn Alfredo Rincón Galvis en la que solicitó: 1) Que se declare responsable a ANA ELVIA OCHOA JIMÉNEZ y FRANCKLYN ALFREDO RINCÓN GALVIS de los perjuicios ocasionados a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, condenada administrativamente por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, en fallo de 28 de junio de 2011, por concepto de acuerdo conciliatorio llevado a cabo el día 21 de septiembre de 2011, con ocasión del mencionado fallo condenatorio. 2) Que se condene a ANA ELVIA OCHOA JIMÉNEZ y FRANCKLYN ALFREDO RINCÓN GALVIS a cancelar la suma de SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($63.555.206,oo) a favor de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, suma de dinero que pagó esta entidad al señor LUIS FERNANDO ÁVILA BOHORQUEZ para hacer efectiva la condena proferida por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja. 3) Que se condene a ANA ELVIA OCHOA JIMÉNEZ y FRANCKLYN ALFREDO RINCÓN GALVIS a cancelar intereses comerciales a favor de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4) Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor. 2.- Como fundamento de lo anterior, se relató que el 24 de diciembre de 2004, a través de la Resolución n.º 706, la entonces directora de CORPOBOYACÁ, señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de Luis Fernando Ávila Bohórquez, quien se desempeñaba en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 13 en dicha entidad. 2.1.

El afectado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conocida por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja que, en sentencia del 28 de junio de 2011 declaró la nulidad de la Resolución n.º 706 del 24 de diciembre de 2004, por cuanto dicho acto administrativo no fue motivado. 2.2. Interpuesto el recurso de apelación por CORPOBOYACÁ, las partes fueron citadas a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, que se llevó a cabo el 21 de septiembre de 2011, donde llegaron a una fórmula de arreglo.

La conciliación fue aprobada por el juzgado en la misma audiencia mediante auto. 2.3. Estimó la demandante que el proceder de Ana Elvia Ochoa Jiménez, ex directora de CORPOBOYACÁ “se enmarcó en una conducta culposa” al omitir su deber de cuidado, pues no motivó el acto administrativo que declaró insubsistente a Luis Fernando Ávila Bohórquez. 2.4.

Sobre el demandado Francklyn Alfredo Rincón Galvis, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretario General de CORPOBOYACÁ, expresó que sobre este existía “cierto grado de responsabilidad”, por cuanto se encargaba de brindar asesoría acerca de las actuaciones jurídicas y administrativas de esa institución, y por ende de quien fungía como directora (f. 4 a 7, c1).

B.- Posición de la parte demandada 3.- Ana Elvia Ochoa Jiménez, a través de apoderado, expresó que sus actuaciones se enmarcaron dentro de los cánones legales, por cuanto para la época en que se produjo la desvinculación del señor Luis Fernando Ávila Bohórquez, la jurisprudencia del Consejo de Estado indicaba que a los funcionarios en provisionalidad se les aplicaba las reglas de quienes detentaban empleos de libre nombramiento y remoción, en razón del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, de manera que el acto administrativo de desvinculación no requería motivación. 3.1.

Expresó que el acto administrativo de desvinculación se emitió el 24 de septiembre de 2004, y la constancia donde se anotó la novedad en la hoja de vida del funcionario, “donde se expresaron con todo detalle las razones o motivos que tuvo CORPOBOYACÁ para su separación”, es del día anterior, 23 de septiembre de 2004, mismo día en el que entró en vigor la Ley 909 de 2004. 3.2.

Destacó también que el Consejo de Estado mantuvo hasta el 2010 su postura, según la cual ese tipo de actos administrativos no debían ser motivados, aunque dejando constancia en la hoja de vida de las razones de separación del empleo, tal como se había hecho en este caso. Además, los Decreto 1227 de 2005 y 4968 de 2007, también eran normas posteriores a la desvinculación del funcionario. 3.3.

Insistió en que no obró con culpa grave o dolo, pues en su momento evidenció que el área de gestión ambiental, donde laboraba el señor Luis Fernando Ávila, presentaba graves falencias sobre el cumplimiento de la misión institucional, relacionadas con el manejo de los residuos sólidos que reflejaba poca efectividad, área donde los trámites eran lentos, había déficit de personal especializado, manejo inadecuado de la información, respuesta inoportuna a las solicitudes de los usuarios y dilación en la ejecución de contratos (f. 64 a 144, c.1). 4.- El señor Francklyn Alfredo Rincón Galvis se opuso a las pretensiones, por cuanto para al fecha de los hechos no le asistía la función nominadora, ya que según el correspondiente manual de funciones, Resolución n.º 278 de 1997, sus atribuciones se dirigían a controlar las actividades jurídicas de la entidad, asistir a las reuniones de los consejos, juntas y comités, notificar actos administrativos, y asesorar a la dirección general en la interpretación de las normas constitucionales y legales en los asuntos de carácter jurídico. 4.1.

Señaló que la desvinculación del señor Luis Fernando Ávila estuvo precedida de múltiples quejas internas de su jefe inmediato, el señor Heladio Gio Ayala, debido a su bajo rendimiento, incumplimiento de metas e inconformidad de los usuarios por la dilación de los trámites. 4.2. Expresó que lo anterior llevó a que el Comité de Dirección, para efectos de mejorar el servicio, le recomendara a la entonces directora el cambio del funcionario y que hiciera uso de su facultad discrecional para removerlo, debido al incumplimiento de sus deberes.

De esta manera, en asocio con personal de planta y de prestación de servicios, realizó un análisis de las normas y jurisprudencia aplicables al caso, entre ella, la del Consejo de Estado vigente hasta ese momento. Dijo entonces que, luego del aludido estudio de la jurisprudencia consolidada, procedió a “sugerir a la Directora General que no se requería motivar el acto administrativo y, que en su lugar se debía dejar constancia en la hoja de vida del funcionario que se desvinculaba”. 4.3.

Señaló que los motivos de la desvinculación no fueron desvirtuados por el juez contencioso administrativo, pues el análisis que en su momento realizó la jurisdicción contenciosa no aludió a una culpa grave o dolo de la nominadora, falsa motivación, abuso o desviación de poder. 4.4. Expresó que la Ley 909 de 2004 fue expedida un día después de la desvinculación del funcionario, sin que por otra parte se contara con las herramientas tecnológicas para poder conocer su contenido de manera oportuna.

También señaló que “la ingeniera ANA ELVIA OCHOA JIMÉNEZ impartió la instrucción de que se elaborara la respectiva constancia y se plasmara en ella las razones de la desvinculación del funcionario … le solicitó al Ingeniero Heladio Gio Ayala en su calidad de jefe inmediato … y al suscrito Francklyn Alfredo Rincón Galvis que elaboráramos la respectiva constancia. Al mismo tiempo le solicitó a la Subdirectora Administrativa y Financiera Doctora Martha Cecilia Martínez que elaborara la resolución de desvinculación y la pasara para firma” (f. 145 a 162, c1).

C. Audiencia inicial 5.- La audiencia inicial tuvo lugar el 8 de marzo de 2017, donde no se advirtió nulidad que afectara el proceso y se fijó el litigio en el siguiente sentido: (…) determinar si la conducta dolosa o gravemente culposa de la ex directora Ana Elvia Ochoa Jiménez y del ex secretario general Francklyn Alfredo Rincón Galvis fuera la que dio lugar al reconocimiento económico efectuado en el acuerdo conciliatorio logrado el 21 de septiembre de 2011 ante el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, el cual tuvo como base la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.º 2005-0093, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad del acto administrativo que dio por terminado el nombramiento provisional del señor Luis Fernando Ávila Bohórquez y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro del señor Ávila a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ-, así como el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo. 5.1.

De otra parte, se decidió sobre las pruebas, se incorporaron las documentales aportadas hasta ese momento y se ordenó algunas solicitadas por las partes. Se ordenó el traslado del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente se decretó la práctica de algunos testimonios solicitados por los demandados (f. 174 a 178, c1).

D. Alegatos de conclusión 6.- Por auto del 26 de enero de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que allegara concepto (f. 229, c.1), dentro del respectivo término, expresaron: 6.1. Ana Elvia Ochoa Jiménez se remitió a lo dicho en la contestación de la demanda, no obstante, insistió en que actuó de conformidad con el ordenamiento al momento de decidir sobre la desvinculación del señor Luis Fernando Ávila, retiro que obedeció a las falencias encontradas en su gestión y que fueron consignadas en su hoja de vida.

Dijo además que, los testimonios rendidos en este proceso reflejaban la labor acertada de esa demandada y del rezago en los trámites adelantados por el funcionario desvinculado, sin que por otra parte hubiera prueba de un actuar doloso o gravemente culposo (f. 234 a 249, c.1). 6.2. Por su parte, Francklyn Alfredo Rincón Galvis manifestó que no actuó de manera dolosa o gravemente culposa, ya que la decisión de desvinculación estuvo adecuadamente soportada, pues aunque no desempeñaba la función de nominador, en su labor de asesoría jurídica de la entonces directora de CORPOBOYACÁ realizó un pormenorizado estudio jurídico, a partir del cual concluyó de buena fe, que el acto de insubsistencia no debía motivarse, acorde con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, referente a los cargos en provisionalidad.

Agregó que tal desvinculación también se soportó en evidencias que daban cuenta del incumplimiento de las metas misionales del funcionario, cuestión que quedó evidenciada en su hoja de vida y que no solo obedeció a la decisión emitida por la entonces directora, sino que también fue sugerida por quienes entonces conformaban el Comité de Dirección de esa institución (f. 250 a 259, c.1). 6.3.

La Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 7. El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001[2]. De igual forma, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia acorde con lo dispuesto por el parágrafo 2º[3] del artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el numeral 13[4] del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como representante legal de un órgano del orden nacional[5], la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, lo que genera a su vez competencia para juzgar la responsabilidad del otro demandado, el señor Francklyn Alfredo Rincón Galvis. 7.1.

De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. B. Legitimación en la causa 8. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo sufrir un daño con el pago de una suma acordada mediante conciliación del 21 de septiembre de 2011.

Y por pasiva, lo están los demandados, Ana Elvia Ochoa Jiménez, quien para la época de los hechos se desempeñaba como directora de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPPOBOYACÁ[6]; y Francklyn Alfredo Rincón quien fungía como secretario general de esa entidad[7]. C. Caducidad. 9.- Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Esa norma se complementa con la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir  de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el  vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. 9.1.- En el asunto bajo estudio, la conciliación a partir de la cual surgió la obligación de pago tuvo lugar en audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2011 ante el Juzgado 5º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, ocasión en la que dicha autoridad también emitió auto, por medio del cual aprobó la fórmula de arreglo a la que llegaron las partes (f. 37, c1), providencia que fue notificada y cobró ejecutoria en esa misma fecha[8]. 9.2.- Ahora, como el pago total de la obligación ocurrió antes de expirar el término de los 18 meses[9], esto es, el 1º de febrero de 2012[10], la caducidad debe contarse desde esta última fecha, de manera que fenecía el 2 de febrero de 2014, pero como la demanda se radicó el 14 de diciembre de 2012 (f. 7 y 22, c1) lo fue dentro del término legal.

D. Problema jurídico 10.- Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal a los señores Ana Elvia Ochoa Jiménez y Francklyn Alfredo Rincón, por haber obrado con culpa grave o dolo como funcionarios de la entidad demandante y causar con su conducta el daño antijurídico por el cual la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ se obligó a indemnizar perjuicios a favor de terceros.

E. Hechos probados 11. Dentro del término probatorio, se aportó copia integra del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2005-0093. Sobre esto, la Sala reitera que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación[11]. 11.1. Las pruebas contenidas en ese proceso pueden ser valoradas, pues respecto de la parte demandante se observa que CORPOBOYACÁ fue parte en ese proceso y no se opuso a su práctica dentro del presente trámite.

En relación el demandado Francklyn Rincón Galvis, se advierte que fue quien solicitó que tal proceso fuera allegado en el escrito de contestación de la demanda (f. 161, c1). Y respecto de la demandada Ana Elvia Ochoa, se destaca que, en la audiencia inicial realizada en este proceso, adujo que no controvertiría las pruebas que tenían la calidad de trasladadas (f. 177 vto., c1). 12.

De este modo, de acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 12.1. El 29 de noviembre de 2001, el entonces director general de CORPOBOYACÁ, Alirio Rodríguez, emitió memorial, a través del cual le llamó la atención a Luis Fernando Ávila, por cuanto no había emitido respuestas oportunas a solicitudes realizadas por los entes de control (f. 123, expdte. 2005-00093). 12.2.

El 16 de julio de 2004, el Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ llevó a cabo una reunión ordinaria. Entre los asuntos tratados se destaca el informe rendido por la directora general sobre el estado en que recibió la entidad, en el que, sobre la situación del área de “subdirección de gestión ambiental” manifestó que existía un cúmulo importante de trámites, licencias y permiso por resolver, en un número que ascendía a 1462[12]. 12.3.

El 23 de septiembre de 2004, la entonces directora general de CORPOBOYACÁ, Ana Elvia Ochoa Jiménez emitió una constancia “sobre novedad laboral en la planta de personal de la entidad”, relacionada con las actividades del señor Luis Fernando Ávila Bohórquez, en el siguiente sentido: Que transcurridos ocho (8) meses de haber asumido funciones la actual administración, se ha realizado una evaluación integral de la entidad, encontrándose que el área que tiene a cargo las funciones misionales de administración, control y vigilancia de los Recursos Naturales, específicamente el área de licencias ambientales, manejo de residuos sólidos, vertimientos líquidos y seguimiento ambiental, a cargo de la Subdirección Ambiental, presenta una notoria debilidad en el cumplimiento de estas funciones, área para la cual presta sus servicios el Ingeniero LUIS FERNANDO ÁVILA BOHÓRQUEZ … evidenciándose que no ha demostrado el grado de compromiso y capacidad necesarios para el ejercicio de sus funciones, permitiendo que los trámites y conceptos técnicos bajo su responsabilidad evidencien deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones que por ley en esta área ejecuta la Corporación, generando inconformismo de los usuarios, reclamaciones verbales ante al Subdirector, el Director, y al Secretaría General, así como una falta de conocimiento de la institucionalidad y de confianza de la comunidad en la entidad.

Esta situación afecta directamente la prestación de un servicio eficiente y eficaz a los usuarios de los servicios relacionados con licencias ambientales, manejo de residuos sólidos, vertimientos líquidos y las infracciones ambientales vinculadas a los recursos naturales; situación que genera para el representante legal de la entidad responsabilidades disciplinarias ante los organismos de control.

Dentro de las faltas que se evidencian y donde no se ha mostrado acciones correctivas por parte de Ingeniero LUIS FERNANDO ÁVILA BOHÓRQUEZ, a título enunciativo se reseñan las siguientes: - En las interventorías delegadas se presenta descuido y dilación en la rendición de algunos informes, en la documentación de las carpetas y en la liquidación de los convenios o contratos asignados. - Así mismo se evidencia el manejo inadecuado de la información en virtud de la desorganización del archivo correspondiente al puesto de trabajo y funciones del Ing.

Luis Fernando Ávila Bohórquez, provocando la pérdida de documentos correspondientes al trámite de licencias ambientales, y la no rendición de los informes técnicos guardando la secuencia de entrega o prioridades establecidas por la Corporación. - Inoportuna y dilatada atención del desarrollo de los convenios de cooperación administrativa, suscritos con asociaciones de municipios y con municipios, para el adecuado manejo de los residuos sólidos.

Se cita como ejemplo los convenios suscritos con municipio de Aquitania, Asogutiérrez, Asolegupá y Asoricaurte. - Respuesta inoportuna a las solicitudes de los usuarios. - Inadecuada atención al usuario. - Demoras en los tiempos de respuesta oportuna en la evaluación técnica de las solicitudes de licencias ambientales, permisos de vertimientos líquidos y permisos ambientales asociados al desarrollo de actividades misionales.

La presente constancia se elabora en cumplimiento al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. (f. 158 y 159, expdte. 2005-00093). 12.4. El 24 de septiembre de 2004, la entonces directora general de CORPOBOYACÁ emitió la Resolución n.º 706, a través de la cual dio por terminado el nombramiento provisional de Luis Fernando Ávila Bohórquez en el cargo de profesional universitario, código 320, grado 13.

En la parte considerativa, expresó que emitía ese acto administrativo en ejercicio las atribuciones contempladas en los artículos 29 de la Ley 99 de 1993, 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973 y 36 de los estatutos de la entidad (f. 6, expdte. 2005-00093). 12.5. En informe de gestión rendido con corte a 31 de diciembre de 2006, CORPOBOYACÁ expresó que en relación a la Subdirección de Gestión Ambiental, se había tramitado la totalidad de los 1462 expedientes acumulados de años anteriores; que todas las cabeceras municipales contaban con concesión de aguas; y que en relación con la legalización de vertimientos se habían entregado todos los existentes con registros (f. 304 a 334, c2). 12.6.

El funcionario afectado con la desvinculación, señor Luis Fernando Ávila Bohórquez, formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que lo desvinculó, el proceso fue conocido por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja, autoridad que dictó sentencia el 28 de junio de 2011, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución n.º 706 del 24 de septiembre de 2004 y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. 12.6.1.

La decisión se basó en la prosperidad del cargo de falta de motivación, en cuanto estimó que ese tipo de decisiones, cuando versaban sobre empleados en provisionalidad precisaban de motivación, sin que por otra parte, la certificación realizada el 23 de septiembre de 2004 pudiera considerarse como el sustento de la decisión, ya que no aparecía constancia de ser notificada al empleado; aunado a que las previsiones del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no resultaban aplicables, pues no operaban para cargos en carrera, siendo que el empleado ejercía en provisionalidad un cargo de ese tipo.

Sobre la motivación de los actos aludió a las posturas disimiles asumidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dicotomía sobre la cual acogió la jurisprudencia de esta última[13], especialmente la consignada en la sentencia SU-917 de 2010, por aplicación del principio de favorabilidad laboral (f. 303 a 316, expdte. 2005-00093). 12.7.

Apelado dicho fallo por CORPOBOYACÁ, el 21 de septiembre de 2011 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, oportunidad en la que las partes llegaron al siguiente acuerdo: En este estado de la diligencia CORPOBOYACÁ manifiesta que el Comité de Conciliación una vez estudiada la sentencia del despacho y analizados los argumentos jurisprudenciales expuestos, autorizó conciliar la presente sentencia, teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) se pagará según los ordenado por la sentencia, desde la fecha en que el demandante fue desvinculado de CORPOBOYACÁ, hasta la fecha de su reintegro a la Corporación, a saber, el 29 de enero de 2008; b) del total de la anterior liquidación, la Corporación descontará el treinta (30%) del total; c) el plazo para el pago será en dos contados: el primero a la fecha de aprobación del acuerdo conciliatorio, previo los trámites administrativos y contables pertinentes que deban surtirse interiormente en la Corporación, máximo un mes, y el segundo, el primero (1) de febrero de 2012 (…) Se concede la palabra al apoderado de la parte (sic) quien manifiesta que en consideración a que el demandante acepta los criterios anteriores, se acepta la propuesta de la entidad demandada.

(f. 347, expdte. 2005-00093) 12.8. En la misma audiencia, el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja aprobó el referido acuerdo, por cuanto: El Despacho visto lo anterior encuentra que si bien es cierto la jurisprudencia ha sostenido que la liquidación de indemnización por concepto de reincorporación a cargos públicos diferencia entre el aspecto puramente indemnizatorio y compensatorio, de tal forma que cuando una persona ha sido retirada del servicio de manera ilegal y se declara nulo el acto, tiene derecho al pago de los dos aspectos, en el caso en ciernes puede aprobarse la propuesta de la Corporación, toda vez que al haberse reintegrado al servicio el demandante a la propia entidad entonces es descontable ese valor y no opera, entonces, como parte de la indemnización total.

(f. 347 y 348, expdte. 2005-00093). 12.9. En audiencia de pruebas practicada dentro de este proceso, el día 5 de abril de 2017 se recibieron las siguientes declaraciones: 12.9.1. La de Omar Alfonso Morales Galindo, quien afirmó ser economista de profesión, y para el mes de enero de 2004 haber asumido como subdirector de planeación de CORPOBOYACÁ, para la realización de un diagnóstico de la situación en la que se encontraba la institución, donde advirtió inconformidad de la comunidad sobre la resolución de diversos trámites, entre otras inconsistencias.

Dijo que a raíz de ello se elaboró un plan de acción que fue llevado al Consejo Directivo y aprobado para optimizar su gestión. Explicó que para ello se hizo necesario el cambio de algunos funcionarios. Manifestó que también conoció al señor Luis Fernando Ávila Bohórquez, quien se desempeñaba como funcionario de la Subdirección de Gestión Ambiental, sobre su comportamiento laboral expresó: … el Comité de Dirección era la instancia de análisis para evaluar los diferentes aspectos de andamiaje institucional y tan pronto como la alta dirección había tomado decisiones relacionadas con la necesidad de prestación del servicio hacia los usuarios, pues nos reuníamos de manera periódica … para conocer los reporte e informes de cada uno de los subdirectores para que fueran conocidos … deliberaba y se tomaban decisiones para darle continuidad a la implementación del plan de acción formulado … Se adelantaban por parte de cada una de las subdirecciones estos análisis y evaluaciones a las metas fijadas a cada dependencia, con base en lo cual se procedió a tomar decisiones … que la dirección general tomó respecto de la necesidad de dar por terminado la participación de algunos funcionarios públicos vinculados a la Corporación en ese momento … Todas las decisiones que se tomaron en el marco del Consejo Directivo del Comité de Dirección, de acuerdo a los compromisos fijados en el plan de acción 2004-2006, tenían un enfoque fundamental que era la atención al usuario … con la necesidad de garantizar un servicio oportuno y diligente hacia los usuarios.. fueron objetivas, ponderadas… basadas en hechos ciertos… PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho, si en alguna reunión del Comité de Dirección a las que ha hecho alusión se tocó puntualmente el tema de desvincular al funcionario Ávila Bohórquez.

CONTESTÓ: …las reuniones del Comité de Dirección eran reuniones que tenían como objetivo la evaluación y seguimiento integral de la institución, de cada una de sus áreas … y efectivamente, se puso a consideración la necesidad de tomar una decisión definitiva frente a esta situación, por cuanto consideraba que estaba afectando la debida prestación del servicio hacia el usuario… 12.9.1.1.

Agregó que con los cambios implementados se mejoraron los tiempos de respuesta y la gestión de la entidad. Dijo que no advirtió prácticas mediadas por intereses personales de persecución contra los entonces empleados de CORPOBOYACÁ (CD f. 216, c1). 12.9.2. La de Beatriz Helena Ochoa, quien dijo ser abogada, especialista en Derecho del Medio Ambiente, expresó que en el momento de la diligencia se desempeñaba en carrera como profesional especializado de la Subdirección de Administración de Recursos Naturales de CORPOBOYACÁ, pero que en épocas anteriores había celebrado varios contratos de prestación de servicios profesionales con esa entidad desde el 1º de marzo de 2004, época en la que era abogada de la Subdirección de Gestión Ambiental.

Dijo haber conocido a Luis Fernando Ávila, por cuanto fueron compañeros de trabajo. Sobre la desvinculación de este último, expresó que no formó parte de esas decisiones administrativas, pero sobre los trámites llevados a cabo ante la subdirección en el que este se desempeñaba, dijo que el trabajo se enfocó en resolver los asuntos que presentaban demoras en aras de implementar el sistema de gestión de calidad. 12.9.2.1.

Acerca de los asuntos encomendados al empleo que detentaba ese funcionario aseveró que “frente a la alta demanda pues de trámites que había sí había cosas que estaban rezagadas”. Igualmente explicó que: Hubo mucha atención al usuario preguntando por el estado de sus trámites, especialmente en temas de concesión de aguas, aprovechamientos forestales y atención de quejas por infracciones ambientales, entonces no era extraño que en el día estuviera atendiendo uno, muchas personas que no habían obtenido una respuesta oportuna, que habían pasado algunos meses, quizá un par de años y donde estaban demandado respuesta de la entidad…” 12.9.2.2.

Sobre una pregunta encaminada a si se presentaban tardanzas por parte del ingeniero Luis Fernando Ávila en relación con sus labores a su cargo, la testigo señaló que ello sí se presentaba en algunos casos. Dijo que, a raíz de la desvinculación de dicha persona, el nombramiento de un nuevo funcionario y la implementación de un plan de gestión de la calidad ayudó a que el mejoramiento del servicio fuera evidente (CD f. 216, c1). 12.9.3.

La de Heladio Guio Ayala quien dijo ser ingeniero geólogo y para la época de los hechos fungía como funcionario de CORPOBOYACÁ en la Subdirección de Gestión Ambiental. Dijo haber conocido a Luis Fernando Ávila Bohórquez debido a su trabajo, ya que se encontraba laborando dentro del equipo a su cargo. Sobre las razones de su desvinculación, manifestó: … al momento de elaborar los planes o plan de gestión trianual que era el plan de desarrollo del periodo para el cual fue elegido la doctora Ana Elvia Ochoa Jiménez se realizaron diagnósticos tanto del estado de los recursos naturales como del estado de cada uno de los trámites… se encontró que había algunas áreas que presentaban algún rezago y ese tema se discutió en varias oportunidades en el Comité de Dirección y se fue desarrollando la evaluación del desempeño de cada una de las áreas de la Corporación y de la subdirección a cargo mío, teníamos como unas sub áreas y en cada sub área tenía yo unos responsables de cada uno de los subtemas, en particular con el señor Fernando Ávila, él estaba encargado de los temas de trámites relacionados con permisos para la disposición de residuos sólidos, para el vertimiento de aguas domésticas e industriales … y a través del tiempo y a través de la medición de los diferentes instrumentos de planeación de la entidad pues nos dimos cuenta y esto fue transmitido verbalmente a los comités de dirección que persistía un rezago en la gestión de estas áreas, particularmente a cargo del ingeniero Fernando Ávila y que obedecía a que el funcionario no había entrado en la dinámica del propósito de la dirección en ese momento y que el rezago que estaba ocurriendo y los tramites que estaban represados, en buena parte obedecían a que no se había adaptado dentro del engranaje de la Corporación y la Subdirección de ese entonces, se contempló dentro de este comité de dirección y en varios comités de dirección realmente se habló del tema de hacer ajustes para poder responder de una manera más eficiente a la demanda de nuestro usuarios y también para responder de una manera más rápida al mejoramiento ambiental de la jurisdicción de la Corporación…se encontró que había deficiencias y en particular en las áreas que le mencioné anteriormente … persistía un rezago en la evacuación de los aspectos misionales de la Corporación, permisos, concesiones, autorizaciones, a pesar de que se había integrado unos equipos técnicos … no se evidenciaba un claro mejoramiento … del área que tenia a su cargo el ingeniero Luis Fernando Ávila… se superaban los tiempos de respuesta contemplados por la ley 12.9.3.1.

Dijo haber participado en apartes de la elaboración del documento relativo a la novedad “laboral en la planta de personal de la entidad” inserta el 23 de septiembre de 2004 en la hoja de vida del señor Luis Fernando Ávila, suscrita por la entonces directora Ana Elvia Ochoa Jiménez, especialmente en lo relacionado con los aspectos de disposición de los residuos sólidos.

Agregó que de manera periódica se reunía con las dependencias a su cargo, y que en su momento el pidió al ingeniero Ávila que se desempeñara con mayor responsabilidad, no solo en los trámites adelantados por los usuarios, sino que “engranara” en el equipo para el mejoramiento del servicio. Sobre la condición física del señor Ávila, “tener un pie mas corto que otro”, dijo que era un aspecto que no le impedía el desempeño de sus funciones, sin recordar que ello hubiera sido considerado en el Comité de Dirección para su desvinculación (CD f. 216, c1). 12.9.4.

La de Martha Cecilia Martínez Ramírez quien dijo ser administradora industrial y que se desempeñó como Subdirectora Administrativa y Financiera de CORPOBOYACÁ desde el 9 de agosto de 2004 hasta el 2 de enero de 2007, expresó que dentro las funciones a su cargo se hallaba lo relacionado con recursos humanos. Recordó que la Corporación tenía unos marcos de trabajo para el mejoramiento del servicio y la necesidad de realizar un gran esfuerzo para superar las dificultades que experimentaba esa entidad, especialmente en los tiempos de respuesta a los trámites iniciados por los ciudadanos. 12.9.4.1.

Aclaró que cuando ella ingresó ya se había tomado la decisión de retirar a dicho ingeniero, pues mensualmente se hacían comités de alta dirección, donde se discutían esos temas. Sobre la desvinculación del señor Luis Fernando Ávila, dijo que se trató de una determinación unificada del Comité de Dirección, obedeciendo a unos criterios completamente técnicos que contemplaron el desempeño y las fallas de las actuaciones, tendientes al desempeño adecuado, dada las exigencias del momento y lograr la certificación de calidad que se perseguía. Igualmente expresó: …no se podía permitir que unas respuestas a los diferentes trámites que hicieran los funcionarios se dieran en los tiempos que le pareciera a cada funcionario, sino que se dieran dentro de unos límites exactos con un cumplimiento perfecto para que se pudiera tener esa certificación…todo para el beneficio de la entidad y el fin ultimo que era prestarle al ciudadano un servicio con calidad y con las condiciones que se requerían en su momento… puntualmente en el caso del señor Luis Fernando, puedo recordar el momento en que el señor se retiró de la entidad, la decisión se había tomado en un comité al que no recuerdo haber asistido, pero sí mas adelante escuchar que los comentarios eran que el desempeño no había sido el mejor y que el área había tenido un mejoramiento significativo en su desempeño con unos indicadores que podían inferir que el cambio de algunos funcionarios había sido el inductor para que hubiera esos resultados que eran los esperados…la entidad se entregó certificada, porque la entidad había tenido unos resultados óptimos”.

(CD f. 216, c1). 12.10. Mediante oficio aportado el 10 de agosto de 2017, la Comisión Nacional de Servicio Civil informó que comoquiera que esta empezó a operar el 7 de diciembre de 2004 y la Ley 909 se promulgó el 23 de septiembre de ese año, no era posible que para el periodo 2003 – 2004 hubiere adelantado capacitaciones sobre esa ley (f. 227, c1). 7 F.- Análisis de la Sala 13.

Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición; 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 3) la acreditación del pago; y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 1.

Generalidades de la acción de repetición 14. El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[14]. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. 14.1.- Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones de los demandados en su calidad de funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, a partir de la expedición de la Resolución n.º 706 del 24 de septiembre de 2004, mediante la cual se desvinculó del cargo al señor Luis Fernando Ávila Bohórquez, quien se desempeñaba en provisionalidad en un cargo en carrera.

En la época en que tuvo lugar dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[15], bajo cuyo ordenamiento seria posible analizarse el presente caso, pero con las precisiones que mas adelante se señalaran respecto de las presunciones allí establecidas. 14.2. En este orden de ideas, el artículo 2º de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (i) el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (vi) una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 2.

La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero 15.- Para la Sala no hay duda de la existencia de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación, consistente en pagar una suma de dinero. Esto se ve reflejado en el acuerdo logrado entre CORPOBOYACÁ y el señor Luis Fernando Ávila Bohórquez el 21 de septiembre de 2011, en la que esa entidad se obligó a pagar lo ordenado en la sentencia condenatoria emitida en primera instancia el 28 de junio de 2011 por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja, pero con el descuento de un 30% del total, pago que se realizaría en dos contados (v. párr. 12.7.). 3.

El pago efectivo de la condena impuesta 16. Respecto al pago de la condena, la Corporación Autónoma de Boyacá – CORPOBOYACÁ emitió los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución n.º 3305 del 28 de octubre de 2011, por medio de la cual autorizó y ordenó el pago a favor de Luis Fernando Ávila de la suma de $31.777.603, correspondiente al primer pago acordado (f. 11, c.1); y (ii) la Resolución n.º 0181 del 31 de enero de 2012 en la que ordenó que a favor de dicha persona se hiciera el segundo pago por valor de $31.777.603 (f. 15, c1). 16.1.- Esos actos administrativos se complementan con las respectivas ordenes de pago n.º 2011000845 de 10 de noviembre de 2011 y n.º 2012000031 del 1º de febrero de 2012, cada una por valor de $31.777.603, suscritas por el director general de CORPOBOYACÁ (f. 10 y 13, c1).

Documentos que se acompañan de sendas constancias de egreso n.º 2011002390 del 11 de noviembre de 2011 y n.º 2012000123 del 1º de febrero de 2012, cada una por valor de $31.777.603, las cuales llevan la firma e identificación del beneficiario, Luis Fernando Ávila Bojórquez (f. 9 y 12, c1). 16.2.- También se aportó certificación fechada el 2 de noviembre de 2012 y suscrita por el Técnico Administrativo de Tesorería de CORPOBOYACÁ, en la que se hizo constar que se realizaron pagos por sentencias a favor del señor Luis Fernando Ávila Bohórquez en dos fechas: (i) la primera, el 11 de noviembre de 2011 por la suma de $31.777.603; y (ii) la segunda, el 1º de febrero de 2012, por valor de $31.777.603.

Para un total de $63.555.206 (f. 8, c1). 16.3. Sobre esto último, se trata de una prueba que se aviene a lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto, según el cual, “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. 16.4- Lo anterior, en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 4.

Calificación de la conducta de los demandados 17.- La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa. Al respecto, debe resaltarse que los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto, corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. 17.1.

Al respecto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado[16]. No obstante, la sala precisa que es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

Igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 17.2. Tal como se desprende de la demanda, en esta no se hace alusión puntual a ninguna de las causales de presunción que contemplan los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001. Para el caso de Ana Elvia Ochoa, el escrito inicial se reduce a afirmar que su conducta fue “culposa”, por cuanto no motivó el acto de desvinculación de Luis Fernando Bohórquez.

Y respecto de Francklyn Rincón, dijo que sobre este existía “cierto grado de responsabilidad”, ya que se encargaba de brindar asesoría en temas jurídicos a quien para el año 2004 fungía como directora de CORPOBOYACÁ. 17.3. Es evidente entonces que, el ente accionante no enmarcó ni precisó ninguno de esos comportamientos que reprocha ya sea en culpa grave o dolo, tampoco los encuadró en ninguna de las causales de presunción a las que aluden las referidas normas. 17.4.

Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues como se dijo en párrafos anteriores, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave; a lo que se agrega que debe hacerlo de manera clara, para efectos de que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga, y en esa medida tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber de la demandante probar que los señores Ana Elvia Ochoa Jiménez y Francklyn Alfredo Rincón Galvis obraron con dolo o culpa grave; y no de estos accionados desvirtuar presunción alguna. 18. En este orden de ideas, con apoyo en los postulados en el artículo 63 del Código Civil, le atañe a esta Corporación determinar si los demandados actuaron con negligencia tal que, esta se pueda equiparar con la que despliega la persona más descuidada en sus negocios propios; o si hubo una intención de los involucrados en provocar los daños, por los cuales la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ fue condenada en el proceso contencioso administrativo laboral. 18.1.

En este orden de ideas, es preciso verificar qué papel cumplió cada uno de los accionados y su incidencia en la expedición del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia del señor Luis Fernando Ávila Bohórquez. 18.2. Ciertamente, al proceso se aportó la la Resolución n.º 706 del 24 de septiembre de 2004, emitida por la entonces directora general de CORPOBOYACÁ, Ana Elvia Ochoa Jiménez, mediante la cual dio por terminado el nombramiento provisional de Luis Fernando Ávila Bohórquez en el cargo de profesional universitario, código 320, grado 13 (v. párr. 14.9). 18.3.

Luego, es clara la participación de dicha persona en los hechos que se relatan en la demanda, en ejercicio de la función nominadora que le correspondía como cabeza de dicha entidad, conforme al manual de funciones vigente para la época de los hechos, la Resolución n.º 278 del 3 de junio de 1997, que en el numeral 1.3. expresaba: “nombrar y remover al personal de la Corporación”.

Ello, como reiteración del numeral 8º del artículo 29 la Ley 99 de 1993, el cual dispone: “Son funciones de los Directores Generales las señaladas en las leyes, en los reglamentos y en los estatutos respectivos. En particular les corresponde …. 8) Nombrar y remover el personal de la Corporación”. 18.4. Concerniente a Francklyn Alfredo Rincón, no es posible derivar de la sola lectura de ese acto administrativo que participara en su elaboración, aunque en la contestación de la demanda aceptó que, en uso de sus funciones de secretario general, que implicaban la de asesor de la entonces directora de CORPOBOYACÁ, procedió al estudio jurídico de la necesidad o no de motivar el acto administrativo de desvinculación de mencionado empleado.

Ello concuerda con lo previsto en el numeral 2.3. del manual de funciones de CORPOBOYACÁ, que respecto de sus atribuciones fijó las siguientes: “ejercer la función de Secretario del Consejo Directivo de la CORPORACIÓN … Dirigir, coordinar, ejecutar y controlar las actividades jurídicas de la CORPORACIÓN …Notificar los actos administrativos proferidos por la Dirección General …Asesorar a al Dirección General y las demás dependencias de la entidad en la interpretación de las normas constitucionales y legales en los asuntos de carácter jurídico de la entidad” 18.5.

Vistas las facetas en las que cada uno de los demandados pudo intervenir en la desvinculacón de Luis Fernando Ávila Bohórquez, en lo que respecta a los motivos que dieron lugar a su desvinculación, es suficientemente revelador lo que se afimó en los 4 testimonios que se rindieron en este proceso. 18.6. Sus dichos son creibles, en la medida que todos los declarantes, Omar Alfonso Morales Galindo, Beatriz Helena Ochoa, Heladio Guio Ayala y Martha Cecilia Martínez Ramírez, fueron funcionarios de CORPOBOYACÁ para la fecha de los hechos que aquí se tratan, y no solo conocieron al señor Ávila Bohórquez, sino tambíen las circunstancias propias que vivía la entidad en ese momento.

Igualmente, cada uno de ellos, en mayor o menor medida, supieron qué hechos dieron lugar a la salida del funcionario que se hallaba en provisionalidad. 18.7. Todas las declaraciones coinciden en señalar que para el año 2004 era necesario de CORPOBOYACÁ aplicara reformas internas con el propósito de mejorar sus tareas institucionales, y uno de los aspectos a remediar, ciertamente, era lo relacionado con los tiempos en los que ese órgano tardaba en dar respuesta a algunos trámites que se llevaban ante la Subdirección de Gestión Ambiental, de la cual hacía parte el ingeniero Ávila Bohórquez. 18.8.

La testigo Betriz Helena Ochoa expresó que en los asuntos a cargo de Ávila Bohórquez había trámites rezagados, situación que fue remediada con su reemplazo (v. párr. 19.2.2.). 18.8. Ello concuerda con lo dicho por el inmediarto superior del ingeniero Ávila, el señor Heladio Gio Ayala, quien dijo que el funcionario que fue separado del empleo presentaba demoras en resolver los asuntos a su cargo y que no se había adaptado a la nueva dinámica de la institución, siendo necesario realizar ajustes visto que el servicio no mejoraba, pese a la integración de algunos equipos técnicos.

Agregó que la insubsistencia de Ávila Bohórquez no fue una decisión tomada de manera inconsulta o unilateral por la directora de CORPOBOYACÁ, sino que se trató de una situaicón que fue puesta de presente y debatida en los entonces denominados Comités de Dirección (v. párr. 12.9.3 y 19.9.3.1). 18.9. En sentido similar se pronunció Martha Cecilia Martínez Ramírez, quien expresó que cuando ingresó a CORPOBOYACÁ ya se había tomado la determinación de desvincular a Luis Fernando Ávila, pero que ello obedeció a una decisión colegiada, la del Comité de Dirección, que visto su desempeño y sus fallas, en aras de un mejoramiento del servicio, optó por prescindir de sus servicios (v. párr. 12.9.4). 18.10.

Los testigos también fueron contestes en afirmar que los cambios de personal introducidos provocaron lo que se buscaba, la mejora del servicio, que se reflejó, entre otras cosas, en la evacuación de los trámites represados en la Subdirección de Gestión Ambiental. 18.11. Esas pruebas testimoniales refuerzan su credibilidad si las analizamos en conjunto con pruebas documentales, tales como: la certificación emitida el 23 de septiembre de 2004 por la directora Ana Elvia Ochoa en la hoja de vida de Luis Fernando Ávila Bohórquez que no son mas que el reflejo de las falencias a las que aludieron los declarantes antes referidos, de la que incluso se desprende que al funcionario se le dio la debida oportunidad para adaptarse a las nuevas condiciones de trabajo implementadas, pues su despido no se dio sino luego de 8 meses después de que esa demandada asumiera como directora de CORPOBOYACÁ (v. párr.12.3.). 18.12.

Hay documentos que tambíen ratifican la preocupación de los directivos de la entidad sobre el desempeño de la Subdirección de Gestión Ambiental de la que hacía parte el ingeniero Ávila Bohórquez, como lo es el acta de la reunión ordinaria que tuvo lugar el 16 de julio de 2004 en el Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ (v. párr. 12.2.). Igualmente, hay documentos que respaldan que los cambios de personal realizados ayudaron a mejorar el serivicio, pues en el informe de gestión realizado el 31 de diciembre de 2006 por la entidad, se aseguró que en relación con la Subdirección de Gestión Ambiental se habían evacuado la totalidad de los expedientes acumulados de años anteriores (v. párr. 12.5.). 18.13.

Lo dicho hasta aquí, nos lleva a una primera conclusión, consistente en que la declaratoria de insubsistencia de Luis Fernando Ávila Bohórquez de su cargo de profesional universitario, código 3020, grado 13, a través de la Resolución n.º 706 del 24 de agosto de 2004, no comportó una actuación arbitraria, gosera o con la negligencia tal de una persona sumamente descuidada en sus negocios propios, ya que obedeció a las circunstancias del momento, fue debidamente consultada y analizada por la entonces directora general con los altos directivos de la entidad; y no cabe duda de que sus propósitos fueron objetivos, tendientes a la mejora del servicio, intención que al final se logró. 19.

Concerniente al deber legal de motivaicón del acto de insubsistencia, es cierto que en la sentencia del 28 de junio de 2011 el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja declaró la nulidad de la Resolución n.º 706 del 24 de septiembre de 2004 por falta de motivación, pero no lo es menos que en esa misma providencia se expuso que sobre el tema existían dos posturas contrapuestas del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos que desvinculan a un empleado en un cargo que se desempeña en provisionalidad en un cargo en carrera, prefiriendo el juzgado entre las dos alternativas la postura de la Corte Constitucional, sin que de ello se derive necesariamente un actuar doloso o gravemente culposo de los funcionarios aquí accionados. 19.1 En ese orden de ideas vale decir que, la Ley 909 de 2004 entró a regir desde el 23 de septiembre de ese año, antes de la declaratoria de insubsistencia del señor Ávila Bohórquez.

No obstante, en la anotación realizada en la hoja de vida el 23 de septiembre de 2004, se señaló expresamente que tal anotación se realizaba en “cumplimiento al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968”, norma anterior a la vigente (v. párr. 12.3.), la cual disponía:

ARTÍCULO  26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida (…) 19.2.

Esto da lugar a entender que la declaratoria de insubsitencia no contempló la Ley 909 de 2004. Y que, ciertamente, se basó en lo entonces expresado en el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el cual prevía en el artículo 107 que en cualquier momento podía declararse insusbsistente un nombramiento “ordinario o provisional” sin motivar la providencia. 19.3.

Ello es así, pues pese a que cuando se emitió la Resolución n.º 706 del 24 de septiembre de 2004, esta no incluyó motivación alguna sobre las razones de la desvinculación, sí refirió de manera expresa que tal acto se emitía, entre otras, en ejercicio de las atribuciones contempladas en los artículos 26 Decreto Ley 2400 de 1998 y 107 del Decreto Ley 1950 de 1973 (v. párr. 12.4). 19.4.

Ahora, bajo el endentido de que para la fecha de desvinculadión ya se había proferido y se hallaba vigente la Ley 909 de 2004, sobre esta norma hay que decir que era clara en su ambito de aplicación, pues señaló en el artículo 3º que era aplicable a quienes prestaran sus servicios en empleos de carrera, entre otras, en entidades tales como la corporaciones autónomas regionales. 19.5.

Dicha ley dispuso en el artículo 41 dispuso las causales de retiro para los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, señalando en el parágrafo 2º lo siguiente: “es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. 19.6.

Esa disposición fue complementada con posterioridad con el Decreto n.º 1227 del 21 de abril 2005, que en el artículo 10, dispuso: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Aunque, no hay que perder de vista que los hechos tuvieron lugar antes de la expedición de esta última norma. 19.7.

Mas allá de lo previsto por dichas disposiciones, lo cierto es que a nivel jurisprudencial existían posturas disimiles, respecto de si era deber de los nominadores motivar o no los actos de desvinculación de una persona en provisionalidad que se desempeñaba un cargo en carrea, así se veía reflejado a raíz de los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional emitidos para la época de los hechos. 19.8.

Nótese como la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 13 de marzo de 2003 [17], había predicado la postura, según la cual los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto el nominador podía hacerlo en uso de su facultad discrecional, al igual que para su nombramiento en provisionalidad.

Posición que fue reiterada con los años, pues aplicaba una analogía[18] entre cargos de libre nombramiento y remoción y aquellos en provisionalidad: …obedece a que, tanto el acto por el cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que motivo determinante es diferente al buen servicio[19]. 19.9.

Lo anterior contrastaba con la postura de la Corte Constitucional, que en sede de control por vía de tutela, consideraba que el nombramiento en provisionalidad gozaba de una estabilidad relativa, de manera que el acto de insubsistencia debía ser motivado, en aras de garantizar el debido proceso, la defensa y la estabilidad laboral del afectado[20]. 19.10.

Bajo ese panorama, no fue sino hasta el 23 de septiembre del año 2010 que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó su postura, según la cual debían motivarse los actos administrativos que desvinculaban a los funcionarios provisionales[21]. Lo que dio lugar a que es criterio por fin armonizara con lo expuesto en la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional[22]. 19.11.

Así las cosas, es claro que tanto Ana Elvia Ochoa, en calidad de directrora general y nominadora de CORPOBOYACÁ, como Francklyn Alfredo Rincón Galvis, en su condición de secretario general y asesor en témas jurídicos de esa entidad no obraron con dolo o culpa grave al optar por desvincular mediante acto administrativo no motivado al señor Luis Fernando Ávila Bohórquez, ya que: (i) la decisón adoptada, pese a no estar motivada, no obedeció a una conducta arbitraria, ausente de sustento ya que fue tomada luego de un analisis de la situación particular del empleado y de los propósitos insitucionales tendientes a la mejora del servicio;

(ii) el retiro tampoco obedeció a la sola voluntad de la entonces nominadora, sino que tambíen fue puesta de presente ante el Comité de Dirección de la entidad en el que se debatío ampliamente la necesidad de renovación del personal; y (iii) sobre la ausencia de motivación del acto de retiro, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, vigente para la época de los hechos daba respuestas jurídicas diferentes frente a una misma situación, de ahí que no podría reprochársele a los funcionarios accionados que adoptara una de tales posturas. 19.12.

Finalmente, la Sala reitera que pese a que los hechos se presentaron en vigencia de la Ley 678 de 2001, la indebida formulación de los cargos en la demanda no permitieron aplicar las presunciones allí previstas, por lo que correspondía en este caso a la parte demandante probar que los accionados actuaron con culpa grave o dolo en los hechos que dieron lugar a los perjuicios por cuyo pago CORPOBOYACÁ ejerció la presente acción de repetición, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pero al no probarse tal supuesto subjetivo en este caso, las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

H. Costas 20.- Para la Sala[23], la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra temeraria la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, en los hechos de la demanda se le endilga a los demandados el haber actuado de manera culposa, pero pese a estar vigente la Ley 678 de 2001, no expuso ni precisó los supuestos de hecho que configuran las presunciones previstas en los artículos 5º y 6º de esa norma.

La parte actora se limitó, simplemente, a señalar que el caso de autos el acto de desvinculación de Luis Fernando Ávila Bohórquez se produjo sin motivación alguna, pese a la vigencia de la Ley 909 de 2004. 20.1. No obstante, según lo probado en el proceso, la jurisprudencia de esta Corporación para la época de los hechos (2004) señalaba que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad no requerían ser motivados, y fue tan solo hasta el año 2010 con las sentencias SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional y sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 Radicado 2500023250000134102, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, que los operadores tuvieron claridad sobre la motivación de estos actos. 20.2.

La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.

La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. Liquidación de las costas 21. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 21.1.

Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de asuntos de única de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 21.2.

En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el siete punto cinco por ciento (7.5%) del valor de las pretensiones que ascendieron a $63.555.206,00. En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma cuatro millones setecientos sesenta y seis mil seiscientos cuarenta pesos m/cte. ($4.766.640), a cargo de la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ. Por Secretaría LIQUÍDENSE. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos sesenta y seis mil seiscientos cuarenta pesos m/cte. ($4.766.640),.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclaración de voto ALEXANDER JOJO BOLAÑOS MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente (E) Magistrado Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00015-00 (46171) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ – CORPOBOYACÁ Demandado: ANA ELVIA OCHOA Y FRANCKLYN ALFREDO RINCÓN VARGAS Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 (ACLARACIÓN DE VOTO) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones por no haberse acreditado la culpa grave del demandado en la medida que su actuación no fue arbitraria, me aparto de algunas consideraciones que se expusieron en la Sentencia. La jurisprudencia que se cita[24] para mostrar que, para la época de los hechos, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostenía que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario vinculado provisionalmente a un empleo de carrera no requería motivación, se adoptó con base en disposiciones anteriores a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1227 de 2005, que impusieron este deber al nominador.

En ese orden, debía hacerse un análisis especial dado que, en estricto sentido, esa jurisprudencia no le era aplicable al caso en la medida que se fundamentaba en el Decreto 1950 de 1973 el cual, no estaba vigente para el momento en que se expidió el acto de insubsistencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00015-00 (46171) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ – CORPOBOYACÁ Demandado: ANA ELVIA OCHOA Y FRANCKLYN ALFREDO RINCÓN VARGAS Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 (ACLARACIÓN DE VOTO) Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, me aparto de las siguientes consideraciones: 1.- No considero que el estudio de la culpabilidad de los agentes demandados deba hacerse con fundamento en las disposiciones del Código Civil.

De acuerdo con dicha codificación, el análisis de la culpa debe ser abordado de modo objetivo, es decir mediante la comparación de la conducta externa del demandado con la de una persona diligente. A la luz del artículo 90 de la C.P., los agentes demandados solamente pueden ser condenados si se demuestra su actuar doloso o gravemente culposo, es decir, de acuerdo con un análisis subjetivo de su culpabilidad.

Ello implica que el juicio sobre la conducta de los agentes debe atender su situación en concreto, acorde con las circunstancias particulares de los demandados en su situación específica. 2.- Si bien estoy de acuerdo con la condena en costas que fue impuesta a la entidad demandante, considero que bajo el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) no es necesario acreditar que la parte vencida actuó con temeridad para que proceda la condena en costas.

En efecto: 2.1.- El primer inciso del artículo 188 dispone que <<salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.>> El Código de Procedimiento Civil (C.P.C.) y el Código General del Proceso (C.G.P.), normas a las que remite el CPACA, no exigen temeridad o mala fe para que proceda la condena en costas, como sí lo hacía el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Por el contrario, en el régimen procesal vigente la condena en costas procede contra <<la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto>>.  2.2.- El segundo inciso del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dispuso que <<en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal>>.

Esta norma no modificó la regla general según la cual la condena en costas procede en los términos del C.P.C. o el C.G.P., según el caso, sino que adicionó un nuevo supuesto, a saber, que incluso en los procesos en que se ventile un interés público –en principio excluidos de la condena en costas– procederá esta condena cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

Esta Sala ha considerado en reiteradas ocasiones que la acción de repetición no es de aquellas en las que se <<ventile un interés público>>, debido a que se discute un asunto de carácter patrimonial, por lo que no es necesario demostrar temeridad o carencia de fundamento legal para que proceda la condena en costas contra la parte vencida.

Fecha ut supra, | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] La demanda fue radicada y repartida en un inicio ante el Juzgado 5º Administrativo Oral de Tunja, autoridad que por auto del 24 de enero de 2013 remitió por competencia el asunto al Consejo de Estado, con sustento en el numeral 13 del CPACA, según el cual este último debía conocer de las acciones de repetición formuladas ante los representantes legales de las entidades del orden nacional (f. 26 a 28, c1).

La demanda fue admitida por el Consejo de Estado el 30 de noviembre de 2015 (f. 48, c.1) [2] El artículo 7º de la Ley 678 de 2001, prevé: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto (…)” [3]

PARÁGRAFO 2 o. Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía. [4]

ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. [5] La Corte Constitucional, en auto 089 A del 24 de febrero de 2009, aludió a la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales, y concluyó que estas estaban catalogadas como entidades públicas del orden nacional. [6] Ana Elvia Ochoa fue designada como Directora General de CORPOBOYACÁ el día 18 de diciembre de 2003, por parte del Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2006 (f. 5 a 19, expediente 2005- 00093).

La posesión de dicha funcionaria tuvo lugar el 2 de enero de 2004 (f. 11, expediente. 2005- 00093). [7] Sobre este demandado no existe constancia emitida por CORPOBOYACÁ que haga constar que estuvo vinculado con esa entidad para la época de los hechos. No obstante, existen documentos tales como el Acta 005-2004 del 16 de julio de 2004, referente a una reunión ordinaria sostenida por el Consejo Directivo en esa entidad, donde figura el señor Francklyn Alfredo Rincón Galvis como funcionario de esa Corporación, quien detentaba en cargo de Secretario General y Secretario del Consejo Directivo (f. 86, c2).

Situación que se corrobora con lo expresado en la demanda, en la que ese accionado no niega haber laborado para CORPOBOYACÁ en tal condición, y, al contrario, reafirma que laboró para esa entidad y participó en los hechos que dieron lugar a la desvinculación del señor Luis Fernando Ávila Bohórquez. [8] Según constancia secretarial, emitida el 21 de marzo de 2017 por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Tunja, al referirse a la aprobación del acuerdo conciliatorio, expresó: “En consecuencia, la DECISIÓN cobró ejecutoria el día veintiuno (21) de septiembre de 2011” (f. 202, c.1). [9] Los 18 meses para completar el pago fenecían el 22 de marzo de 2013. [10] Tal como lo certificó el Técnico Administrativo de Tesorería de CORPOBOYACÁ el 2 de noviembre de 2012 (f. 8, c1). [11] Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente n.º 20601, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [12] Acta 005 del 16 de julio de 2004, de la reunión ordinaria del Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ (f. 1 a 7, c2).

El acta se complementa con el “informe sobre el estado en que se recibió la Corporación a corte 31 de diciembre de 2003”, donde respecto de la Subdirección Ambiental se dijo: “Se encontró un bajo nivel de legalización de concesiones de acueductos de las cabeceras municipales. Tan solo 8 de los 87 acueductos municipales cuentan con concesión. Se encontró con una baja legalización de vertimientos, tanto domésticos municipales como industriales (…)” (f. 45, c2). [13] Dentro de las consideraciones realizadas por el juez, se destacan las siguientes: “Como puede observarse de lo anterior, sobre un mismo tema existen dos interpretaciones distintas.

Esencialmente como lo sostenía la Corte Constitucional, porque ella hacía una interpretación constitucional mientras que el Consejo de Estado legal. Sin embargo, el Consejo también acudió directamente al texto constitucional para justificar su interpretación y sostuvo que el retiro discrecional y sin motivación, asimilable a los cargos de libre nombramiento y remoción de los nombramientos en provisionalidad se derivaba directamente del inciso 2º del artículo 125 de Constitución (…) En conclusión, el nombramiento en provisionalidad tiene una naturaleza jurídica distinta.

Para la Corte Constitucional quien considera que goza de estabilidad relativa y el acto de insubsistencia debe ser motivado de manera expresa. Para el Consejo de Estado el nombramiento en provisionalidad goza de una doble inestabilidad y el acto de insubsistencia no debe ser motivado” (f. 308, c1). [14] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [15] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [16] Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo de 2003, radicado 76001-23-32-000-1998-01834-01, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de junio de 2005, radicado 76001-23-32-000-2001-01469-01 (3211-04) M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 12 de marzo de 2009, expediente n.º 76001-23-31-000-2000-05374-01 (5374-05), M.P. Rafael Vergara Quintero. [20] Corte Constitucional, sentencia T-800 del 14 de diciembre de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional, sentencia T-610 del 24 de julio de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, sentencia T-087 de 17 de febrero de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente n.º 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883- 08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [22] Corte Constitucional, sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [23] El ponente acoge la posición mayoritaria de la Sala en relación con la condena en costas, sin embargo, no comparte la decisión, por cuanto, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efecto, tal como lo ha señalado en otras decisiones el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001- 03-26-000-2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [24] 76001-23-32-000-1998-01834-01 y 76001-23-32-000-2001-01469-01