REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 [fundamento jurídico 1], C.P. Enrique Gil Botero.
El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Estas providencias se pueden consultar también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera, Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365.
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / CONCEPTO DE LA OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / BIEN INMUEBLE / AFECTACIÓN A BIEN INMUEBLE / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL / INEXISTENCIA DE LA OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La operación administrativa es la ejecución material de lo dispuesto por un acto administrativo y supone una obligación preexistente, precisamente, contenida en dicho acto.
Si de la actuación material, que persigue la ejecución de un acto, se deriva un perjuicio para el beneficiario de la decisión administrativa, porque se lleva a cabo de forma tardía o irregular, la fuente de producción del daño es la operación administrativa. Aunque el demandante señaló que se configuró una operación administrativa, porque las demandadas afectaron su inmueble en desarrolló del Decreto 237 de 2001, que adoptó el POT, no se evidencia que la demora o irregularidad en su ejecución material sea el motivo de la reclamación. Ahora, si bien el demandante reclamó por la [operación administrativa] de las demandadas, lo cierto es que el daño que persigue se deriva de la omisión de la entidad en pagar el valor del bien de su propiedad a pesar de que fue depreciado con ocasión a la expedición del POT.
FUENTE FORMAL: DECRETO 237 DE 2001 NOTA DE RELATORÍA: Atiente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, exp. 1081, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, [fundamento jurídico 1], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera, Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p.
46. BIEN INMUEBLE / PRIVILEGIO DE LO PREVIO / SILENCIO ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PREDIO / MUNICIPIO / BIEN INMUEBLE / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / VÍA ADMINISTRATIVA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA [C]uando una entidad limita la transformación de la estructura física de inmuebles particulares por razones ambientales, históricas o arquitectónicas a través de los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollan, el propietario del bien afectado, si desea reclamar la compensación por esta carga sobre su inmueble, debe acudir primero ante la Administración, que está dotada de la facultad de tomar decisiones ejecutivas sin intervención judicial previa.
En efecto, la Administración cuenta con el denominado [privilegio de lo previo], que más que una prerrogativa a favor de la Administración, debe ser entendido como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebido para evitar en lo posible la controversia judicial. En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, retomado por el artículo 138 CPACA.
En criterio de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable, por ello la acción de reparación directa no es la vía procesal adecuada si no se obtiene antes la anulación del mismo porque continuaría produciendo efectos jurídicos. (…) Aunque el demandante indicó en la petición del (…) que se debía entender que había operado la plena afectación del predio y que el municipio debía pagar el valor que tenía el bien antes de la devaluación (…) solicitó las compensaciones procedentes para su caso, establecidas a favor de los propietarios de inmuebles que son desarrollados como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental (Ley 388 de 1997 y el Decreto 151 de 1998).
Ahora, al margen del eventual reconocimiento de la compensación por conservación ambiental, decisión que le corresponde tomar a la Administración sin intervención judicial previa, el demandante debió demandar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, el acto administrativo producto de la respuesta negativa o del silencio de la Administración frente a una solicitud en ese sentido.
Lo anterior, por cuanto el contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección de un derecho subjetivo vulnerado por el acto y, como ya se indicó, no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se ha reclamado previamente ante la Administración. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues la demandante acudió a la acción de reparación directa por la omisión de la entidad de pagar el valor de su inmueble, sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración respecto de las compensaciones establecidas en la Ley 388 de 1997 y el Decreto 151 de 1998 vía nulidad y restablecimiento del derecho.
Por ello, la Sala modificará la decisión de primera instancia y se declarará inhibida para conocer el asunto. FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 10 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 23 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 24 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 25 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 26 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 43 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 65 / CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 58 / CÓDIGO CICIVL – ARTÍCULO 669 / DECRETO 151 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 50 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 12 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 138 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01 [fundamento jurídico 5.3], C.P. Jesús María Lemos Ballesteros, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 47-48.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaraciones de voto del Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas y el Dr. Nicolás Yepes Corrales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C. dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00104-01(49244) Actor: LUIS ALBERTO OLMOS MIER Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE GIRÓN Y OTRO Referencia: Acción de reparación directa (APELACIÓN SENTENCIA) FALLO DE REEMPLAZO-Se dicta sentencia en cumplimiento de una orden de tutela.
COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. VÍA GUBERNATIVA O SEDE ADMINISTRATIVA-Más que un privilegio de lo previo es un mecanismo a favor de las personas. FALLO INHIBITORIO-Ineptitud sustantiva de la demanda, pues se acudió a la acción de reparación directa sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración vía nulidad y restablecimiento del derecho.
La Sala, en cumplimiento del fallo de tutela del 10 de septiembre de 2020, profiere sentencia de reemplazo y decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de caducidad. SÍNTESIS DEL CASO El Plan de Ordenamiento Territorial-POT de Girón determinó una zona del municipio como de conservación ecológica y, como consecuencia de ello, el inmueble de propiedad de la demandante quedó con el 70% con destinación forestal y 30% residencial.
Alegan que el bien se depreció y que las demandadas omitieron adquirirlo.
ANTECEDENTES El 15 de febrero de 2008, Luis Alfonso Olmos Mier y otro, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del municipio de Girón y la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la depreciación de su inmueble por una modificación del POT.
Solicitaron $500.000.000 por perjuicios morales; $1.180.300.000 por daño emergente y $500.000.000 por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que a través de una operación administrativa que desarrolló el POT del municipio de Girón, las demandadas afectaron un inmueble de su propiedad. Adujo que se modificó el uso industrial del suelo de la zona en la que se encontraba su inmueble por el de uso residencial y forestal, que esto depreció el bien y que las entidades omitieron adquirirlo.
El 14 de marzo de 2008 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga propuso la excepción de falta de legitimación en la causa y señaló que no procedía la compra del bien, pues disponía del derecho a compensación. El municipio de Girón propuso la excepción de caducidad.
El 16 de marzo de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 25 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia declaró probada la excepción de caducidad, porque el término de los dos años para demandar debía contabilizarse desde la fecha de expedición del decreto que adoptó el POT.
La parte demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido el 9 de octubre de 2013 y admitido el 28 de noviembre siguiente. Esgrimió que el término para demandar se debía contar desde cuando tuvo conocimiento del cambio del uso del suelo, es decir, desde el 17 de febrero de 2006. El 30 de enero de 2014, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante alegó que el municipio de Girón no le notificó el POT y que no operó la caducidad, porque el término se suspendió por la conciliación prejudicial.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.
El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 129 CCA, modificado por la Ley 446 de 1998. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $230.750.000[1].
Acción procedente La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es el idóneo para reclamar perjuicios porque la demandada no adquirió un predio de propiedad de la demandante, que sufrió un cambio en el uso del suelo en virtud de la expedición del POT.
III. Análisis de la Sala 2. El fallo de tutela de primera instancia del 3 de julio de 2020, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, porque consideró que el fallo de reparación directa incurrió en defecto fáctico, en la medida en que declaró la caducidad, aunque no estaba probada la publicación del Decreto 237 de 2001.
Advirtió que la Subsección debía valorar la existencia de la publicación del POT y contar la caducidad según las pruebas existentes en el proceso. El 10 de septiembre de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó el amparo. El 5 de agosto de 2020, en cumplimiento del fallo de tutela del 3 de julio de 2020, la Sala, al existir un punto dudoso de la controversia, decretó como prueba de oficio solicitar a la alcaldía del municipio de Girón para que certificara la fecha de publicación del Decreto 237 de 2001, que adoptó el POT.
El 9 de septiembre de 2020, el municipio de Girón remitió constancia de publicación del acto administrativo por correo electrónico. El 23 de septiembre de 2020, la parte demandante propuso tacha de falsedad contra el documento y el 28 de septiembre siguiente, el Despacho requirió a la entidad para que lo allegara en físico, para darle el trámite establecido en el inciso 2 del artículo 290 CPC.
La constancia de publicación del Decreto 237 de 2001 que la entidad remitió en físico no corresponde con la que envió por correo electrónico. En la primera no consta la firma en la desfijación del acto administrativo, mientras que en la segunda aparece la firma de Elga Yohanna Covelli Gómez. Como no existe certeza respecto de la publicación del Decreto 237 de 2001, pues en el proceso obran diferentes certificaciones de la entidad que son contradictorias respecto a su existencia, y el fallo de tutela del 10 de septiembre de 2020 es de cumplimiento inmediato (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991), la Sala procederá a dictar sentencia, sin tener en cuenta dichas pruebas.
Hechos probados 3. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[2]. 4. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 4.1 El 18 de abril de 2001, UCN Sociedad Fiduciaria en Liquidación desenglobó un inmueble inscrito en el catastro 01-04-0042-002-000 y transfirió, a título de venta, a favor de Luis Alberto Olmos Mier y Cesar Tulio Jaraba Yepes, el lote de terreno n° 2 ubicado en el kilómetro 1 Anillo Vial Girón-Floridablanca, que formaba parte del bien desenglobado, por un valor de $372.679.000, según da cuenta copia auténtica de la escritura pública n° 1444 de la Notaría 3 de Bucaramanga (f. 24-40).
El 3 de mayo de 2001, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga inscribió la escritura pública n°. 1444 de la Notaría 3 de Bucaramanga, según da cuenta el certificado de tradición y libertad del inmueble (f. 282-283 c. 1). 4.2 El 2 de agosto de 2001, el alcalde del municipio de Girón, mediante Decreto 237 de 2001, adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio, según da cuenta cd que contiene el POT (f. 107 c. 1). 4.3 El 5 de diciembre de 2005, el municipio de Girón expidió liquidación del impuesto predial unificado del inmueble inscrito en el catastro 01-04- 0042-002-000 y señaló que el avalúo correspondía a un predio industrial por valor de $582.306.000, según da cuenta copia simple del recibo (f. 99 c. 1). 4.4 El 11 de enero, el 3 de febrero y el 7 de marzo de 2006, el municipio de Girón expidió liquidación del impuesto predial unificado del inmueble inscrito en el catastro 01-04-0042-002-000 y señaló que el avalúo correspondía a un predio industrial por valor de $608.510.000, según da cuenta copia simple del recibo (f. 99-100 c. 1). 4.5 El 17 de febrero de 2006, el jefe asesor de planeación del municipio de Girón certificó que el inmueble con cédula catastral n°. 01-04-0042-002-000 se encontraba localizado en suelo urbano con 30% de actividad residencial y 70% forestal protector cuyo tratamiento urbanístico era de Desarrollo Residencial y Protección Ambiental Protector de conformidad con el Decreto 237 de 2001, según da cuenta copia simple de la certificación (f. 11-12 c. 1). 4.6 El 7 de junio de 2006, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC modificó el avalúo del predio con cédula catastral n°. 01-04-0042-002-000 ubicado en el municipio de Girón y concluyó que su valor era de $193.290.00 para la vigencia de 2005 y $201.988.000 para el año 2006, previa solicitud de César Tulio Jaraba Yepes, que adujo que el inmueble estaba valorado como industrial, pero era forestal y residencial, según da cuenta copia simple de la Resolución n°. 68-307-0196-2006 (f. 9-10).
El 13 de marzo de 2008, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga inscribió el acto administrativo, según da cuenta el certificado de tradición y libertad del inmueble (f. 282-283 c. 1). 4.7 El 6 de diciembre de 2007, Luis Alberto Olmos Mier solicitó a la secretaría de planeación municipal de Girón levantar la afectación forestal y residencial sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n°. 300-277626 y que, en caso de persistir, se debía entender que había operado la plena afectación del predio y que el municipio debía pagar el valor que tenía el bien antes de la devaluación, según da cuenta copia simple de la petición (f. 81-83 c. 1). 4.8 El 21 de enero de 2008, Luis Alberto Olmos Mier interpuso acción de tutela contra la secretaría de planeación municipal de Girón para que respondiera su petición, según da cuenta copia auténtica de la acción de tutela (f. 88 c. 1). 4.9 El 24 de enero de 2008, el jefe de la oficina asesora de planeación del municipio de Girón dio respuesta a la petición de Luis Alberto Olmos Mier y señaló que el sector en donde estaba localizado el predio fue declarado en protección ambiental y que debía “hacer una solicitud en la cual exponga que requiere el cambio de uso del suelo, la cual solo se podrá hacer mediante una revisión al POT”, según da cuenta copia auténtica de la respuesta (f. 96-97 c. 1). 4.10 El 17 de abril de 2009, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga inscribió la escritura pública n°. 1621 de la Notaría Quinta de Bucaramanga de venta del predio matrícula inmobiliaria n°. 300-277626 de Luis Alberto Olmos Mier y Cesar Tulio Jaraba Yepes a Libardo Rueda Prada, por valor de $335.000.000, según da cuenta el certificado de tradición y libertad del inmueble (f. 282-283 c. 1). 4.11 El 8 de julio de 2009, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE certificó que el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n°. 300-277626 estaba avaluado por $515.581.000 en el año 2001, $533.626.000 en 2002, $552.303.000 en 2003, $446.996.000 en 2004, $193.290.000 en 2005 y $201.988.000 en 2006, según da cuenta la certificación (f. 248 c. 1).
La alegada operación administrativa 5. El demandante señaló que el municipio de Girón y la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga eran responsables por la operación administrativa relativa al POT del municipio que afectó su inmueble y por omitir adquirir el bien. Adujo que con ocasión a la expedición del Decreto 237 de 2001, que adoptó el POT, el inmueble se depreció por el cambio del uso del suelo de industrial a residencial en un 30% y forestal protector en un 70%.
La operación administrativa es la ejecución material de lo dispuesto por un acto administrativo y supone una obligación preexistente, precisamente, contenida en dicho acto. Si de la actuación material, que persigue la ejecución de un acto, se deriva un perjuicio para el beneficiario de la decisión administrativa, porque se lleva a cabo de forma tardía o irregular, la fuente de producción del daño es la operación administrativa[3].
Aunque el demandante señaló que se configuró una operación administrativa, porque las demandadas afectaron su inmueble en desarrolló del Decreto 237 de 2001, que adoptó el POT, no se evidencia que la demora o irregularidad en su ejecución material sea el motivo de la reclamación. Ahora, si bien el demandante reclamó por la “operación administrativa” de las demandadas, lo cierto es que el daño que persigue se deriva de la omisión de la entidad en pagar el valor del bien de su propiedad a pesar de que fue depreciado con ocasión a la expedición del POT y, en ese sentido, la Sala estudiara las pretensiones.
La vía administrativa, un derecho de las personas que aplica a los POT 6. El plan de ordenamiento territorial-POT es un instrumento que sirve a los municipios y distritos para establecer, orientar y administrar la organización y desarrollo físico del territorio -rural y urbano-, así como el uso del suelo, a través de un conjunto de directrices, estrategias y normas.
La elaboración y adopción del POT se sujetan a las normas constitucionales y legales que definen las competencias municipales y distritales. También, se ciñen a los preceptos que regulan la conservación del ambiente, la prevención de amenazas y riesgos naturales, la preservación del patrimonio histórico, cultural y arquitectónico, la localización de la infraestructura de transporte y servicios públicos y la integración territorial (arts. 9 y 10 de la Ley 388 de 1997).
Previo a la formulación del POT, es necesario agotar unas etapas de consulta a los organismos técnicos de planeación, a la autoridad ambiental y a la ciudadanía (arts. 23 y 24). Una vez aprobado por el concejo, mediante acuerdo, o expedido por un decreto del alcalde (arts. 25 y 26), el POT se publica de conformidad con el artículo 43 CCA, retomado hoy por el artículo 65 CPACA.
El cambio del uso del suelo en un municipio a través de los POT, que se debe realizar respetando los preceptos de consulta a los organismos técnicos de planeación, a la autoridad ambiental y a la ciudadanía, corresponde a una afectación al interés general de la propiedad privada que se impone, por regla general, al ciudadano, pues el derecho de dominio no es absoluto (artículo 58 CN y 669 CC).
El artículo 48 de Ley 388 de 1997 establece que los propietarios de terrenos o inmuebles determinados en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, deberán ser compensados por esta carga derivada del ordenamiento, mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencias de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas que se reglamenten.
El artículo 2 del Decreto 151 de 1998, que se expidió ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 50 de la Ley 388 de 1997, señala que por conservación se entiende el tratamiento urbanístico que por razones ambientales, históricas o arquitectónicas limita la transformación de la estructura física de áreas del municipio o distrito, de inmuebles particulares, de obras públicas y de elementos constitutivos del espacio público.
Por su parte, el artículo 12 prescribe que el valor a compensar será pagado por una sola vez, a solicitud del propietario del inmueble en cuestión, previa disponibilidad presupuestal de la entidad. De manera que, cuando una entidad limita la transformación de la estructura física de inmuebles particulares por razones ambientales, históricas o arquitectónicas a través de los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollan, el propietario del bien afectado, si desea reclamar la compensación por esta carga sobre su inmueble, debe acudir primero ante la Administración, que está dotada de la facultad de tomar decisiones ejecutivas sin intervención judicial previa.
En efecto, la Administración cuenta con el denominado “privilegio de lo previo”, que más que una prerrogativa a favor de la Administración, debe ser entendido como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebido para evitar en lo posible la controversia judicial. En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, retomado por el artículo 138 CPACA.
En criterio de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable, por ello la acción de reparación directa no es la vía procesal adecuada si no se obtiene antes la anulación del mismo porque continuaría produciendo efectos jurídicos[4]. 7. El demandante pretende que se declare la responsabilidad del municipio de Girón y de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga por la omisión en adquirir un bien de su propiedad, porque se depreció por el cambio del uso del suelo de industrial a residencial y forestal protector con la expedición del Decreto 237 de 2001, que adoptó el POT.
Está acreditado que el 17 de febrero de 2006, el jefe asesor de planeación del municipio de Girón certificó que el inmueble con cédula catastral n°. 01-04-0042-002-000 se encontraba localizado en suelo urbano con 30% de actividad residencial y 70% forestal protector cuyo tratamiento urbanístico era de Desarrollo Residencial y Protección Ambiental Protector, según lo previsto en el Decreto 237 de 2001, que expidió el POT [hecho probado 4.5].
Quedó probado que el 6 de diciembre de 2007, Luis Alberto Olmos Mier solicitó a la secretaría de planeación municipal de Girón levantar la afectación forestal y residencial sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n°. 300-277626 y que, en caso de persistir, se debía entender que había operado la plena afectación del predio y que el municipio debía pagar el valor que tenía el bien antes de la devaluación [hecho probado 4.7].
A su vez, se demostró que el 24 de enero de 2008, el jefe de la oficina asesora de planeación del municipio de Girón dio respuesta a la petición y señaló que el sector en donde estaba localizado el predio fue declarado en protección ambiental y que debía presentar una solicitud en la que requiriera el cambio de uso del suelo, que solo se podría hacer a través de la revisión del POT [hecho probado 4.9].
Aunque el demandante indicó en la petición del 6 de diciembre de 2007 que se debía entender que había operado la plena afectación del predio y que el municipio debía pagar el valor que tenía el bien antes de la devaluación [hecho probado 4.7], no solicitó las compensaciones procedentes para su caso, establecidas a favor de los propietarios de inmuebles que son desarrollados como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental (Ley 388 de 1997 y el Decreto 151 de 1998).
Ahora, al margen del eventual reconocimiento de la compensación por conservación ambiental, decisión que le corresponde tomar a la Administración sin intervención judicial previa, el demandante debió demandar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, el acto administrativo producto de la respuesta negativa o del silencio de la Administración frente a una solicitud en ese sentido.
Lo anterior, por cuanto el contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección de un derecho subjetivo vulnerado por el acto y, como ya se indicó, no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se ha reclamado previamente ante la Administración. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues la demandante acudió a la acción de reparación directa por la omisión de la entidad de pagar el valor de su inmueble, sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración respecto de las compensaciones establecidas en la Ley 388 de 1997 y el Decreto 151 de 1998 vía nulidad y restablecimiento del derecho.
Por ello, la Sala modificará la decisión de primera instancia y se declarará inhibida para conocer el asunto. 9. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFÍCASE la sentencia del 25 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, DECLÁRASE inhibida para conocer de la demanda de reparación directa.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaro voto NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaro voto PRIVILEGIO DE LA DECISIÓN PREVIA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PRIVILEGIO DE LO PREVIO / JUEZ ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / RECURSO EN VÍA GUBERNATIVA / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD PROCESAL / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REPARACIÓN DEL DAÑO / COMPENSACIÓN / PROPIEDAD / FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA [E]n relación con el [privilegio de la decisión previa], estimo necesario recordar que este ha sido entendido por nuestra jurisprudencia como un presupuesto procesal que se concreta en la carga que soporta el sujeto que pretende demandar a la administración por causa de la ilegalidad de una decisión suya, de agotar los recursos administrativos que la ley ha dispuesto como obligatorios frente a aquella (lo que en el Decreto 01 de 1984 se denominaba agotamiento de la vía gubernativa), esto es, de permitir que la administración revise su decisión antes de ser llevada ante el juez.
En tal sentido, este privilegio, que es una clara prerrogativa de la administración respecto de lo que ocurriría con un particular en su misma situación, puede ser vista, en función de sus efectos, como una oportunidad para que el sujeto inconforme con ésta obtenga un reconocimiento de su derecho por la administración, o como una dilación de su interés de obtener una decisión judicial sobre el punto.
(…) Ahora, no siempre que una persona pretenda llevar a la administración a juicio contencioso administrativo debe obrar conforme al privilegio de lo previo (…) Para una cabal comprensión de tal aserto viene bien volver la mirada al momento anterior a los recursos administrativos, para denotar que la decisión administrativa pasible de tales recursos es aquella que adopta la administración como ejecutora de la ley con el objeto de concretar o materializar los designios de esta última, y crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares que comportan derechos u obligaciones de la misma índole.
De esta manera, si un sujeto se considera titular de un derecho creado o reconocido en abstracto por el legislador y pretende que dicho derecho se concrete, debe provocar esa decisión del órgano competente para hacerlo (de la administración), y lo hace en ejercicio de su derecho de petición. Hasta allí no hay [privilegio] alguno, sólo el ejercicio de la función ejecutiva que se traduce en una decisión que reconoce o niega en concreto y en un caso particular, un derecho previamente dispuesto en abstracto por el legislador.
Ahora, si esa decisión es de signo negativo y es pasible de recursos obligatorios, es allí donde opera el [privilegio de lo previo], en cuanto esa administración no puede ser llevada ante el juez contencioso administrativo para que este se pronuncie sobre la legalidad de la decisión que aquella adoptó, hasta tanto se agoten esos recursos.
Por otro lado, si esa determinación no es pasible de recursos, tampoco podrá ser llevada ante el juez hasta tanto esa decisión cobre fuerza ejecutoria. Y una vez haya cobrado fuerza ejecutoria, esa decisión ingresa al ordenamiento jurídico revestida de presunción de legalidad y se hace, en consecuencia obligatoria. Sólo en tal momento se entiende que hay una controversia entre la administración y el sujeto que se considera lesionado en su derecho.
Con todo, no puede este pedir al juez que condene directamente a la administración al restablecimiento de su derecho, pues, mientras la decisión (el acto administrativo) continúe dentro del ordenamiento revestido de presunción de legalidad, tal providencia generaría una contradicción sistémica. Debe por tanto, pedir o demandar un fallo declarativo de su nulidad (fallo que la expulsa del ordenamiento) previa demostración de su ilegalidad, y sólo engonces, puede el juez proferir condena a manera de restablecimiento del derecho.
(…) Todo lo anterior, para denotar la diferencia con la pretensión de reparación del daño antijurídico que tiene causa en un hecho, una omisión o una operación administrativa. Tal daño no tiene causa en una decisión dictada con ocasión de la ejecución de la ley y revestida de presunción de legalidad. Por tanto, para su reparación no es necesario provocar pronunciamiento alguno de la administración, ni, por supuesto, agotar recursos administrativos (la otrora llamada vía gubernativa).
El sujeto afectado debe acudir directamente al Juez para que éste, a su vez, condene a la administración a reparar el daño sin que deba declarar la nulidad de decisión administrativa alguna. A ese tipo de pretensión se la denomina de [reparación directa]. (…) [D]ebo decir que acompañé la providencia de la Subsección por cuanto el ordenamiento jurídico general creó un derecho cuya materialización dependía de la concreción que de él hiciera la administración, como ejecutora de la ley.
Tal derecho a la compensación se reconoció de manera abstracta en el artículo 50 de la Ley 388 de 1997 y se reglamentó en los artículos 3 y siguientes del Decreto 151 de 1998 para garantizar una equitativa distribución entre los atributos del propietario y las cargas derivadas de la función social de la propiedad traducida en la limitación de aquel derecho por causa del tratamiento urbanístico dispuesto por razones ambientales, históricas o arquitectónicas.
Este tipo de afectación no reviste caracteres de antijuridicidad. El sujeto que considere que se encuentra en la condición de afectado en su derecho real por tal causa, debe pedir a la administración la concreción del derecho a la compensación dispuesto por la ley de manera general. De esta forma, provoca una decisión del órgano competente para ejecutar la ley, órgano que, por razón del privilegio de lo previo, no puede ser llevado a la jurisdicción sino una vez ha quedado en firme la decisión que tomó respecto de la solicitud de concreción de la ley que le ha presentado el interesado.
Este, si tal decisión resulta contraria a su legal derecho, previo agotamiento de los recursos de ley podrá demandar ante la jurisdicción que se declare la nulidad de esa manifestación de voluntad, porque esta resulta ser contraria a la ley, y que, como consecuencia de tal declaración, se la condene al restablecimiento del derecho. Y es que ello es así, porque una vez en firme esa decisión administrativa, ella entra a formar parte del ordenamiento jurídico con atributos de ejecutividad y obligatoriedad amparados con una presunción de legalidad.
Como en este caso no obró la administración a la manera de una ocupación jurídica que hubiere causado daño contrario a derecho, sino que lo hizo para concretar, conforme a derecho, la función social de la propiedad, la parte accionante ha debido pedir a la administración la correlativa concreción de la compensación dispuesta por el legislador, si esta le fuere negada, agotar frente a la decisión de la administración los recursos administrativos del caso, y finalmente, pretender jurisdiccionalmente la declaración de nulidad y la condena al restablecimiento a que hubiere lugar.
Es por esta razón que acompañé la decisión de la Sala, puesto que la parte accionante soslayó el recurso al medio de control pertinente pretextando la existencia de una operación administrativa. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 151 DE 1998 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00104-01(49244) Actor: LUIS ALBERTO OLMOS MIER Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE GIRÓN Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO DR. JAIME ENRIQUE RODRÍIGUEZ NAVAS Compartí la decisión adoptada por la Sala de Subsección C en la sentencia del 18 de diciembre de 2020 que modificó el fallo del 25 de julio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, pero considero necesario aclarar los motivos que determinaron esa decisión, así: 1.
Como punto de partida, el daño que padecieron los propietarios del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 300-277626, materializado principalmente en su depreciación, tuvo causa en el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio adoptado mediante Decreto 237 de 2001 que limitó las atribuciones de aquellos al establecer para ese inmueble un tratamiento especial. 2.
Dicha afectación se tradujo en una limitación de derechos con fundamento en la función social, económica y ambiental que la Constitución le atribuye a la propiedad, y que, por razones de equidad ha sido sometida por el legislador a un régimen de compensación en beneficio de los propietarios afectados (art. 50 Ley 388 de 1997 y artículos 3 y siguientes del Decreto 151 de 1998).
Este tipo de afectación no comporta daño antijurídico y, como se explica a continuación, su reparación, tal cual ha sido dispuesta por el legislador, explica la alusión que se hace en la sentencia, al “privilegio de lo previo”. 3. Sin embargo, en relación con el “privilegio de la decisión previa”, estimo necesario recordar que este ha sido entendido por nuestra jurisprudencia como un presupuesto procesal que se concreta en la carga que soporta el sujeto que pretende demandar a la administración por causa de la ilegalidad de una decisión suya, de agotar los recursos administrativos que la ley ha dispuesto como obligatorios frente a aquella (lo que en el Decreto 01 de 1984 se denominaba “agotamiento de la vía gubernativa), esto es, de permitir que la administración revise su decisión antes de ser llevada ante el juez.
En tal sentido, este privilegio, que es una clara prerrogativa de la administración respecto de lo que ocurriría con un particular en su misma situación, puede ser vista, en función de sus efectos, como una oportunidad para que el sujeto inconforme con ésta obtenga un reconocimiento de su derecho por la administración, o como una dilación de su interés de obtener una decisión judicial sobre el punto. 4.
Ahora, no siempre que una persona pretenda llevar a la administración a juicio contencioso administrativo debe obrar conforme al privilegio de lo previo, por lo que estimo conveniente aclarar el siguiente aserto que contiene la sentencia que acompañé: “la Administración cuenta con el denominado “privilegio de lo previo”, que más que una prerrogativa a favor de la Administración, debe ser entendido como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebido para evitar en lo posible la controversia judicial”.
Para una cabal comprensión de tal aserto viene bien volver la mirada al momento anterior a los recursos administrativos, para denotar que la decisión administrativa pasible de tales recursos es aquella que adopta la administración como ejecutora de la ley con el objeto de concretar o materializar los designios de esta última, y crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares que comportan derechos u obligaciones de la misma índole.
De esta manera, si un sujeto se considera titular de un derecho creado o reconocido en abstracto por el legislador y pretende que dicho derecho se concrete, debe provocar esa decisión del órgano competente para hacerlo (de la administración), y lo hace en ejercicio de su derecho de petición. Hasta allí no hay “privilegio” alguno, sólo el ejercicio de la función ejecutiva que se traduce en una decisión que reconoce o niega en concreto y en un caso particular, un derecho previamente dispuesto en abstracto por el legislador.
Ahora, si esa decisión es de signo negativo y es pasible de recursos obligatorios, es allí donde opera el “privilegio de lo previo”, en cuanto esa administración no puede ser llevada ante el juez contencioso administrativo para que este se pronuncie sobre la legalidad de la decisión que aquella adoptó, hasta tanto se agoten esos recursos.
Por otro lado, si esa determinación no es pasible de recursos, tampoco podrá ser llevada ante el juez hasta tanto esa decisión cobre fuerza ejecutoria. Y una vez haya cobrado fuerza ejecutoria, esa decisión ingresa al ordenamiento jurídico revestida de presunción de legalidad y se hace, en consecuencia obligatoria. Sólo en tal momento se entiende que hay una controversia entre la administración y el sujeto que se considera lesionado en su derecho.
Con todo, no puede este pedir al juez que condene directamente a la administración al restablecimiento de su derecho, pues, mientras la decisión (el acto administrativo) continúe dentro del ordenamiento revestido de presunción de legalidad, tal providencia generaría una contradicción sistémica. Debe por tanto, pedir o demandar un fallo declarativo de su nulidad (fallo que la expulsa del ordenamiento) previa demostración de su ilegalidad, y sólo engonces, puede el juez proferir condena a manera de restablecimiento del derecho. 6º.
Todo lo anterior, para denotar la diferencia con la pretensión de reparación del daño antijurídico que tiene causa en un hecho, una omisión o una operación administrativa. Tal daño no tiene causa en una decisión dictada con ocasión de la ejecución de la ley y revestida de presunción de legalidad. Por tanto, para su reparación no es necesario provocar pronunciamiento alguno de la administración, ni, por supuesto, agotar recursos administrativos (la otrora llamada vía gubernativa).
El sujeto afectado debe acudir directamente al Juez para que éste, a su vez, condene a la administración a reparar el daño sin que deba declarar la nulidad de decisión administrativa alguna. A ese tipo de pretensión se la denomina de “reparación directa”. 7º. Traídas las anteriores aclaraciones al caso, debo decir que acompañé la providencia de la Subsección por cuanto el ordenamiento jurídico general creó un derecho cuya materialización dependía de la concreción que de él hiciera la administración, como ejecutora de la ley.
Tal derecho a la compensación se reconoció de manera abstracta en el artículo 50 de la Ley 388 de 1997 y se reglamentó en los artículos 3 y siguientes del Decreto 151 de 1998 para garantizar una equitativa distribución entre los atributos del propietario y las cargas derivadas de la función social de la propiedad traducida en la limitación de aquel derecho por causa del tratamiento urbanístico dispuesto por razones ambientales, históricas o arquitectónicas.
Este tipo de afectación no reviste caracteres de antijuridicidad. El sujeto que considere que se encuentra en la condición de afectado en su derecho real por tal causa, debe pedir a la administración la concreción del derecho a la compensación dispuesto por la ley de manera general. De esta forma, provoca una decisión del órgano competente para ejecutar la ley, órgano que por razón del privilegio de lo previo, no puede ser llevado a la jurisdicción sino una vez ha quedado en firme la decisión que tomó respecto de la solicitud de concreción de la ley que le ha presentado el interesado.
Este, si tal decisión resulta contraria a su legal derecho, previo agotamiento de los recursos de ley podrá demandar ante la jurisdicción que se declare la nulidad de esa manifestación de voluntad, porque esta resulta ser contraria a la ley, y que como consecuencia de tal declaración, se la condene al restablecimiento del derecho. Y es que ello es así, porque una vez en firme esa decisión administrativa, ella entra a formar parte del ordenamiento jurídico con atributos de ejecutividad y obligatoriedad amparados con una presunción de legalidad.
Como en este caso no obró la administración a la manera de una ocupación jurídica que hubiere causado daño contrario a derecho, sino que lo hizo para concretar, conforme a derecho, la función social de la propiedad, la parte accionante ha debido pedir a la administración la correlativa concreción de la compensación dispuesta por el legislador, si esta le fuere negada, agotar frente a la decisión de la administración los recursos administrativos del caso, y finalmente, pretender jurisdiccionalmente la declaración de nulidad y la condena al restablecimiento a que hubiere lugar.
Es por esta razón que acompañé la decisión de la Sala, puesto que la parte accionante soslayó el recurso al medio de control pertinente pretextando la existencia de una operación administrativa. Fecha ut supra, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA EN FORMA / FALLO INHIBITORIO / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / DAÑO / BIEN INMUEBLE / PROPIETARIO DEL BIEN INMUEBLE / DEPRECIACIÓN DEL BIEN / MUNICIPIO / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL / DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE LAS CARGAS PÚBLICAS / LÍMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD / COMPENSACIÓN / PRIVILEGIO DE LO PREVIO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL JUEZ / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / DERECHO A LA DEFENSA [D]ebo manifestar que, a mi juicio, podría haber sido suficiente con determinar que la acción ejercida no era la pertinente para despachar el asunto -lo cual constituye uno de los presupuestos exigibles de la demanda-, sin que fuere necesario (…) inhibirse de fallar el fondo del asunto.
Como bien se indicó en la sentencia, el daño que supuestamente habrían padecido los propietarios del inmueble (…) materializado principalmente en su depreciación, tuvo causa en el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio adoptado mediante Decreto 237 de 2001, que limitó las atribuciones de aquellos al establecer para ese inmueble un tratamiento especial.
Para estos eventos, el artículo 50 de la Ley 388 de 1997 reglamentado por el Decreto 151 de 1998-, establece expresamente un mecanismo de distribución equitativa de las cargas públicas, de manera que la imposición de limitaciones sobre derechos de propiedad -por razones ambientales, históricas o arquitectónicas-, pueda llegar a ser compensada.
Sin embargo, los demandantes no hicieron uso de esa prerrogativa, lo que justificó concluir en aplicación del denominado privilegio de lo previo que la administración no podía ser enjuiciada hasta tanto no se hubiera provocado su pronunciamiento sobre el tema y éste hubiera quedado en firme, enjuiciamiento que, en ese escenario, solo podía tener lugar mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, requiriéndose para su prosperidad desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que revisten al acto y que hacen obligatorio su cumplimiento.
Este tema reviste la mayor importancia, pues la acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, fijando los límites dentro de los cuales el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Es por ello que, escoger indebidamente la acción, no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda sujeto a la corrección del juez de conocimiento, en tanto es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida y, por ende, afecta tanto la competencia del juez como el debido proceso de la contraparte.
Bajo el imperio de los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo, aplicables al sub lite, la [ineptitud sustantiva de la demanda] impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte demandante; solo excepcionalmente el juez podría adecuar la acción, siempre que el derecho de defensa del demandado no resultara afectado, no existiera una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no hubiere caducado.
Como, en este asunto, esa adecuación no era posible porque no se cumplía ninguno de esos supuestos, para el caso concreto el camino era, como se afirmó en la ponencia, declarar la indebida escogencia de la acción. Sin embargo, estimo que dentro del análisis efectuado debió haberse incluido expresamente la consideración de que no resultaba del caso la adecuación, así como también debió haberse ahondado en la figura de la inhibición, lo cual hubiera podido llevar a la conclusión de que no resultaba necesaria su declaración. FUENTE FORMAL: DECRETO 237 DE 2001 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 151 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 18530, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 250002326000199900177 01 (27723), C.P. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 8 de febrero de 2012, exp. 22244, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y Sentencia del 9 de abril de 2014, exp. 26870, C.P. Hernán Andrade Rincón CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00104-01(49244) Actor: LUIS ALBERTO OLMOS MIER Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE GIRÓN Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO DR. NICÓLAS YEPES CORRALES Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en relación con la sentencia del 18 de diciembre de 2020, a través de la cual -en fallo de reemplazo proferido en cumplimiento de un orden de tutela- se decidió declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, inhibirse de conocer la demanda de reparación directa formulada por Luis Alberto Olmos Mier y otro contra el Municipio de Girón y la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, demanda con la cual se buscaba que se declarara la responsabilidad de esas entidades por la alegada depreciación de un inmueble de su propiedad, a razón de una modificación surtida en el plan de ordenamiento territorial.
Aunque comparto el sentido de la citada decisión, debo manifestar que, a mi juicio, podría haber sido suficiente con determinar que la acción ejercida no era la pertinente para despachar el asunto -lo cual constituye uno de los presupuestos exigibles de la demanda-, sin que fuere necesario, como se explicará adelante, inhibirse de fallar el fondo del asunto.
Como bien se indicó en la sentencia, el daño que supuestamente habrían padecido los propietarios del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 300-277626, materializado principalmente en su depreciación, tuvo causa en el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio adoptado mediante Decreto 237 de 2001, que limitó las atribuciones de aquellos al establecer para ese inmueble un tratamiento especial.
Para estos eventos, el artículo 50 de la Ley 388 de 1997 -reglamentado por el Decreto 151 de 1998-, establece expresamente un mecanismo de distribución equitativa de las cargas públicas, de manera que la imposición de limitaciones sobre derechos de propiedad -por razones ambientales, históricas o arquitectónicas-, pueda llegar a ser compensada.
Sin embargo, los demandantes no hicieron uso de esa prerrogativa, lo que justificó concluir -en aplicación del denominado privilegio de lo previo- que la administración no podía ser enjuiciada hasta tanto no se hubiera provocado su pronunciamiento sobre el tema y éste hubiera quedado en firme, enjuiciamiento que, en ese escenario, solo podía tener lugar mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[5], requiriéndose para su prosperidad desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que revisten al acto y que hacen obligatorio su cumplimiento.
Este tema reviste la mayor importancia, pues la acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, fijando los límites dentro de los cuales el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Es por ello que, escoger indebidamente la acción, no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda sujeto a la corrección del juez de conocimiento[6], en tanto es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida y, por ende, afecta tanto la competencia del juez como el debido proceso de la contraparte[7].
Bajo el imperio de los artículos 137[8] y 138[9] del Código Contencioso Administrativo, aplicables al sub lite, la “ineptitud sustantiva de la demanda” impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte demandante[10]; solo excepcionalmente el juez podría adecuar la acción, siempre que el derecho de defensa del demandado no resultara afectado, no existiera una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no hubiere caducado[11].
Como, en este asunto, esa adecuación no era posible porque no se cumplía ninguno de esos supuestos, para el caso concreto el camino era, como se afirmó en la ponencia, declarar la indebida escogencia de la acción. Sin embargo, estimo que dentro del análisis efectuado debió haberse incluido expresamente la consideración de que no resultaba del caso la adecuación, así como también debió haberse ahondado en la figura de la inhibición, lo cual hubiera podido llevar a la conclusión de que no resultaba necesaria su declaración. Así las cosas, en los anteriores términos y con el mayor respeto por la decisión en comento, dejo expresada mi aclaración de voto.
NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero ----------------------- [1] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2008, $461.500, por 500. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.
Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, Rad. nº. 10813 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 46. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. nº. 76001-23-31-000-2000-02513-01 [fundamento jurídico 5.3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 47-48. [5] “ARTÍCULO
85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.” [6] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. [7] En relación con la indebida escogencia de la acción, esta Corporación ha señalado: “En ese sentido, resulta oportuno señalar que el carácter sustantivo de la ineptitud de la demanda, por indebida escogencia de la acción, se explica porque cada una de las acciones que fueron contempladas en el Decreto 01 de 1984 tienen una causa y un objeto propios que delimitan el marco del litigio que a través suyo podrá tramitarse y resolverse, es decir, el asunto alrededor del cual ha de versar la controversia jurídica - la causa que le da origen -, así como las declaraciones que según el objeto de la acción de la que se trate podrán válidamente realizarse, aspectos estos que demarcan la competencia del juez y garantizan a la vez el derecho de defensa de la contraparte, pues le aseguran un mínimo de certeza jurídica en cuanto a los términos en los que ha de desarrollarse y fallarse el proceso.” Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Expediente número: 250002326000199900177 01 (27723). [8] “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. (…)” [9] “Artículo 138.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Subrogado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989: Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870.