11001-03-15-000-2021-04125-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUESTO A LA RIQUEZA – Para inversionistas amparados bajo la Ley 963 de 2005 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTATIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas pertinentes / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA Se observa que contrario al entender de la DIAN, de ninguna manera se desconoció que el artículo 8 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el 298-7 del ET, es una norma que rige el impuesto de riqueza, sino que recordó, que para aquellos inversionistas amparados por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, en el contrato correspondiente se identificó expresamente el impuesto al patrimonio.

Situación que resulta relevante en los asuntos contenciosos, hoy cuestionados, decididos por la sección cuarta del Consejo de Estado, ya que luego de recordar que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1739 de 2014, la riqueza es «equivalente al total del patrimonio bruto del contribuyente poseído en la misma fecha menos las deudas a cargo del contribuyente vigentes en esa fecha» y confrontar tal disposición con el artículo 293-1 ibídem, concluyó que los tributos y el hecho generador de uno y otro impuesto (patrimonio y riqueza) conservan una redacción y esencia igual en cuanto a gravar la posesión de riqueza, por lo que la evolución normativa presentada de las Leyes 1111 de 2006, 1370 de 2009 y la 1739 de 2014, es la prolongación de un mismo impuesto, respecto de aquellos inversionistas amparados por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, tal como es el caso de las sociedades Avianca SA y Seguros de Vida y Laborales Suramericana SA.

La Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la DIAN con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la sección cuarta del Consejo de Estado, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, no solo en la jurisprudencia que le era aplicable sino en el material probatorio obrante en el expediente y la normativa aplicable al caso, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / LEY 1739 DE 2014 – ARTÍCULO 8 / LEY 963 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04125-00(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[2], contra la sección cuarta del Consejo de Estado, por proferir las sentencias del i) 29 de abril de 2021, expediente 08001 2333 000 2018 00577 (25330), ii) 27 de mayo de 2021, expediente 08001 2333 000 2018 00576 (24879) y, iii) 3 de junio de 2021, expediente 05001 2333 000 2018 01677 (24975); en medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados en su contra, donde se cuestionó la legalidad de actos administrativos que negaron la devolución de saldos relacionados con el pago voluntario del impuesto de riqueza; las cuales considera vulneratorias de sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad y seguridad jurídica.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la solicitud de amparo teniendo en cuenta que son tres procesos contenciosos cuestionados, así: - Sobre la sentencia del 29 de abril de 2021 que se profirió en el proceso No 08001 2333 000 2018 00577 (25330): El 30 de diciembre de 2008, la sociedad Avianca S A suscribió el contrato de estabilidad jurídica EJ - 020 con la Nación - Ministerio de Transporte, en el que estabilizó normas sobre impuesto al patrimonio contenidas en los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario.

El 23 de diciembre de 2014 se expidió la Ley 1739 que creó el impuesto a la riqueza para los años gravables 2015, 2016, 2017 y 2018, cuya primera y segunda cuota, por valor de $6.478.658.000 y $6.478.658.000, respectivamente, fueron canceladas. El 17 de abril de 2017 Avianca S A solicitó la devolución de lo pagado al considerar que era un pago de lo no debido; respecto de lo cual la DIAN expidió las Resoluciones 6283-001536 y 6283-001535 por las cuales negó por improcedente las solicitudes de devolución y/o compensación, y las Resoluciones 002015 de 6 de marzo de 2018 y 002017 del 7 de marzo de 2018, por las que se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos, y confirmó la decisión. Con fundamento en lo anterior, Avianca S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, presentó demanda contra la DIAN con el fin de cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos; cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico que, declaró la nulidad pretendida y ordenó a la entidad demandada devolver lo indebidamente pagado por concepto del impuesto a la riqueza del año gravable 2015.

Decisión confirmada por el Consejo de Estado. - En relación con la sentencia del 27 de mayo de 2021 proferida en el proceso No 08001 2333 000 2018 00576 (24879): Avianca S.A., la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A., SAM S.A., y el Ministerio de Transporte suscribieron el 30 de diciembre de 2008 el contrato de Estabilidad Jurídica Nro.

EJ-020. La citada empresa presentó la declaración del impuesto a la riqueza el 13 de mayo de 2016, con un saldo a pagar de $11.071.953.000 que efectuó en 2 cuotas. El 17 de abril de 2017, Avianca S.A. presentó solicitud de la devolución de las dos cuotas pagadas por el año gravable 2016; y la DIAN, a través de las Resoluciones No. 6283-001538 y No. 6283-001537 de 29 de junio de 2017, negó las solicitudes de devolución, y confirmó la decisión con las Resoluciones No. 002014 de 6 de marzo de 2018 y No. 002018 de 7 de marzo de 2018 que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos.

La sociedad demandó los actos administrativos anteriores, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad y la devolución de lo pagado más los intereses corrientes y moratorios; lo cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Atlántico parcialmente. Decisión confirmada por el Consejo de Estado, pero modificada en lo que corresponde al ordinal tercero de la parte resolutiva, en tanto ordenó devolver lo pagado junto con intereses corrientes y moratorios. - Frente a la sentencia del 3 de junio de 2021 proferida en el proceso No 05001 2333 000 2018 01677 (24975): Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribieron el 10 de julio de 2009 el contrato de estabilidad jurídica en las que estabilizó varias normas, entre otras, la relacionada con el impuesto al patrimonio previsto en la Ley 1111 de 2006; el 20 de mayo de 2016 presentó la declaración del impuesto a la riqueza, determinándose en $3.748.276.000, siendo cancelado en cuotas.

La sociedad solicitó la devolución de los referidos valores, lo cual fue negado por la DIAN a través de las Resoluciones Nos. 58 de 23 de marzo de 2017 y 002394 de 22 de marzo de 2018. La sociedad inició medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, para controvertir los referidos actos administrativos, siendo asignado su resolución al Tribunal Administrativo de Antioquia que, a través de sentencia del 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Decisión revocada por la sección cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 3 de junio de 2021, bajo consideraciones similares a las de los casos anteriores. Al respecto, la entidad accionante considera que las sentencias proferidas por la sección cuarta del Consejo de Estado vulneran sus derechos fundamentales al encontrase incursas en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 8 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el 298- 7 del ET, el cual introdujo al impuesto de riqueza un «elemento diferente al de impuesto al patrimonio que inaplicó el Consejo de Estado», siendo además una «norma especial para la presentación voluntaria de la declaración de impuesto a la riqueza por parte de los no obligados». 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] 3.1 Se amparen los derechos vulnerados y se deje sin efectos las sentencias proferidas dentro de los expedientes: i) 0800123330002018- 00577 (25330) M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, ii) 08001 2333 000 2018 00576 (24879) C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y iii) 05001 2333 000 2018 01677 (24975) C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello por adolecer de defecto material o sustantivo. 3.2 Que en su lugar, se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferir nuevas sentencias en las cuales se nieguen las pretensiones de la demanda en consideración a que los demandantes presentaron la declaración del impuesto a la riqueza, pagaron las cuotas respectivas en forma voluntaria.

En virtud del art. 298-7 del Estatuto Tributario dichas declaraciones producen efectos legales y el art. 594-2 ib no es aplicable a los casos concretos por el principio de especialidad de la norma. En consecuencia, no se configura el pago de lo no debido en las sumas solicitadas en devolución por los demandantes Avianca S A y Seguros de Vida Suramericana S A. […]».

2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 1.º de julio de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los consejeros de la sección cuarta de la Corporación, en calidad de accionados, y ii) a las sociedades Avianca SA y Seguros de Vida y Laborales Suramericana SA y a los Tribunales Administrativos del Atlántico y Antioquia, como terceros con interés en el asunto.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Sociedad Seguros de vida SURAMERICANA S.A. La sociedad aseguradora manifestó que la acción de tutela no satisface las causales generales ni específicas de procedencia para controvertir providencias judiciales, por lo que solicitó declarar la improcedencia o, en su defecto, negar las pretensiones de amparo por inexistencia de vulneración de los derechos endilgados, para lo cual recordó las consideraciones expuestas en la demanda contenciosa y en la decisión acusada y concluyó que: «[…], atendiendo los argumentos planteados por SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S.A., la sección cuarta del Consejo de Estado reconoció que el pago realizado no fue voluntario, precisamente, por no corresponder a una decisión libre y espontánea de la compañía, sino a la conceptualización que alrededor del tema había hecho la DIAN en múltiples oficios, que condujeron a la compañía a actuar de manera diligente, en la presentación, liquidación y pago del impuesto a la riqueza, en procura de evitar la imposición de sanciones por no declarar, mientras se surtía el trámite de la petición de devolución del pago de lo no debido En tal sentido, no se presenta en este caso una incompatibilidad de disposiciones, entre el artículo 298-7 y el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, por cuanto los supuestos que regulan las mismas, no estuvieron presentes en esta discusión judicial. […]».

Afirmó que la acción de tutela no soporta el más mínimo análisis de fondo, pues, en este caso se trata de utilizar el mecanismo constitucional como una instancia adicional, y que esa práctica está proscrita en el ordenamiento jurídico. 1.3.2. Sección cuarta del Consejo de Estado. La consejera ponente[3] de la decisión acusada proferida en el expediente 08001-23-33-000-2018-00577-01 (25330), Actor: Aerovías del Continente Americano S.A. – AVIANCA S.A, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se niegue la pretensión de amparo, por cuanto la actuación se ajustó en todo a lo dispuesto por la ley.

Señaló que el asunto planteado carece de relevancia constitucional y no se puede utilizar como una instancia adicional del proceso ordinario en el que se profirió la providencia acusada, pues, la acción de tutela está prevista para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que la actora tenga frente a una decisión judicial.

En cuanto al caso concreto recordó que: «[…] Se pone de presente que la accionante, más que cuestionar la supuesta violación de los derechos fundamentales invocados, pretende debatir la interpretación sistemática efectuada por la Sala de las leyes 1111 de 2006, 1370 de 2009 y 1739 de 2014, en la que se concluyó que «[l]a Ley 1739 de 2014 no creó un nuevo impuesto, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulado por la Ley 1111 de 2006» y, en consecuencia, se determinó que AVIANCA S.A. no es sujeto pasivo del impuesto a la riqueza, por cuanto «reñiría con el principio de buena fe que el legislador (al expedir la Ley 1739) y la DIAN (cuando fijó la interpretación de esa ley) desconocieran la situación de los inversionistas que celebraron el contrato de estabilidad jurídica, y los considerara responsables y contribuyentes del impuesto a la riqueza de la Ley 1739 del 2014, cuando aún estaban vigentes los periodos durante los cuales se estableció contractualmente la estabilización del gravamen al patrimonio».

La decisión adoptada, se sustentó en diferentes pronunciamientos de la Sección Cuarta1 que guardan similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos con el caso particular, y no omitió pronunciarse sobre la declaración presentada por los no obligados a declarar impuesto a la riqueza, a que alude el artículo 298-7 del ET. En efecto, tal argumento fue analizado en la sentencia de 29 de abril de 2017, al indicar que «se descarta el argumento de la recurrente, según el cual la declaración presentada por la contribuyente se entendía válida por haber sido presentada de manera «voluntaria», desconociendo que, por su no sujeción al tributo, la misma ley trae consigo una consecuencia jurídica, como es que, contrario a su criterio, no produce efecto legal alguno».

Bajo las condiciones señaladas, lo que en el fondo pretende la entidad accionante es someter a una instancia adicional el litigio decidido mediante sentencia, para obtener un pronunciamiento diferente sobre la sujeción pasiva de la contribuyente al impuesto a la riqueza, argumentado la vulneración de los derechos invocados, que no procede, ya que, se reitera, en virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito con la Nación - Ministerio de Transporte, es claro que Avianca no está obligada a pagar el impuesto a la riqueza previsto en la Ley 1739 de 2014, pues dicha norma prorrogó el impuesto al patrimonio regulado por las Leyes 1111 de 2006 y 1370 de 2009. […]». 1.3.3.

Tribunales Administrativos de Antioquia y Atlántico y la sociedad Avianca S.A. Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico y, iv) el caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[4], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma corporación», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la sección cuarta del Consejo de Estado.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[5] como esta Corporación[6], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[7], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia[8].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[9] la Corte Constitucional[10] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[11] y de procedencia material[12] fijados[13] por la misma Corte[14]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[15], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[16], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[17], y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la entidad actora a atacar, por esta vía, tres sentencias proferidas en demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[18]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Lo consignado en precedencia son las causales generales y específicas que la jurisprudencia constitucional ha precisado, en lo relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela contra las providencias que emiten los jueces de la república, al decidir los asuntos propios de las competencias asignadas por la Constitución y la ley.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO En este caso consiste en determinar si: ¿La sección cuarta del Consejo de Estado desconoció los derechos fundamentales de la DIAN al proferir las sentencias del 29 de abril[19], 27 de mayo[20] y 3 de junio[21] de 2021, en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados en su contra, en los que se declaró la nulidad de varios actos administrativos a través de los cuales se negó la devolución de saldos pagados por concepto de impuesto de riqueza años 2015/2016, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 8 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el 298-7 del ET? 2.4.

CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en los 3 procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionados en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la entidad actora frente a las decisiones judiciales atacadas que cobraron efecto de cosa juzgada, así: i) Expediente 08001-23-33-000-2018-00577-00/01 (25330). - La sociedad Aerovías del Continente Americano S.A. – AVIANCA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la DIAN, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto a la riqueza correspondiente al año gravable 2015. - El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2019, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la DIAN devolver lo indebidamente pagado por concepto del impuesto a la riqueza correspondiente al año gravable 2015.

Decisión contra lo cual, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la sección cuarta de Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de abril de 2021[22], confirmando lo resuelvo por el a quo, pero modificando el restablecimiento, en el sentido de «ordenar a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES devolver a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. lo indebidamente pagado por impuesto a la riqueza del año gravable 2015 (primera y segunda cuota), en la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($12.957.315.000), con intereses corrientes y moratorios, […]».

Ello al considerar: «[…] En ese orden, como ha sido la postura de la Sala «El régimen de estabilidad jurídica creado por la Ley 963 es un mecanismo para fomentar nuevas inversiones y ampliar las inversiones existentes en un escenario jurídico estable. Los inversionistas que suscriben el contrato de estabilidad jurídica no adquieren meras expectativas, sino el derecho particular y concreto a que la inversión, durante la vigencia del contrato, se rija por las normas identificadas en el contrato.

De modo que, a partir de la celebración del contrato, en virtud del principio de buena fe, los inversionistas amparan el marco jurídico de la inversión, al punto que, luego, no les son oponibles las modificaciones normativas que resulten adversas a la inversión»[23]. Así las cosas, según lo ha entendido la Corporación,[24] la inversión de que trata la Ley 963 de 2005, se proyectaba en un escenario jurídico estable y eso supone decidir cuáles tributos se pagaban durante la vigencia del contrato.

Luego, reñiría con el principio de buena fe que el legislador (al expedir la Ley 1739) y la DIAN (cuando fijó la interpretación de esa ley) desconocieran la situación de los inversionistas que celebraron el contrato de estabilidad jurídica, y los considerara responsables y contribuyentes del impuesto a la riqueza de la Ley 1739 del 2014, cuando aún estaban vigentes los periodos durante los cuales se estableció contractualmente la estabilización del gravamen al patrimonio.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la demandante no es sujeto pasivo del impuesto a la riqueza por el año 2015, para la Sala, acorde con la jurisprudencia que se reitera, la declaración presentada el 20 de mayo de 2015, contenida en el formulario No. 4401600371392[25], no está llamada a producir efecto legal, de conformidad con el artículo 594-2 del E.T., toda vez que esta circunstancia opera por mandato de la ley, es decir, sin que se requiera de acto administrativo que así lo declare[26].

En ese entendido, también se descarta el argumento de la recurrente, según el cual la declaración presentada por la contribuyente se entendía válida por haber sido presentada de manera «voluntaria», desconociendo que, por su no sujeción al tributo, la misma ley trae consigo una consecuencia jurídica, como es que, contrario a su criterio, no produce efecto legal alguno. […]». ii) Expediente 08001-23-33-000-2018-00576-00/01 (24879). - La sociedad Aerovías del Continente Americano S.A. – AVIANCA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la DIAN, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto a la riqueza correspondiente al año gravable 2016. - El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante sentencia del 10 de mayo de 2019, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la DIAN devolver lo indebidamente pagado por concepto del impuesto a la riqueza correspondiente al año gravable 2016.

Decisión contra lo cual, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la sección cuarta de Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de mayo de 2021[27], confirmando lo resuelvo por el a quo, pero modificando el restablecimiento, en el sentido de «ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) devolver a Aerovías del Continente Americano S.A. (Avianca S.A.) lo indebidamente pagado por concepto de Impuesto a la Riqueza (primera y segunda cuota), en la suma de once mil setenta y un millones novecientos cincuenta y tres mil pesos ($11.071’953.000), junto con los intereses corrientes y moratorios determinados […]».

Decisión fundamentada en la decisión referida con anterioridad, esto es, la sentencia del 29 de abril de 2021, proferida por la misma autoridad judicial, expediente 08001-23-33-000-2018-00577-00/01 (25330). iii) Expediente 05001-23-33-000-2018-01677-00/01 (24975). - La sociedad Seguros de Vida Suramericana S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la DIAN, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto a la riqueza correspondiente al año gravable 2016. - El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante sentencia del 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Decisión contra lo cual, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la sección cuarta de Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de junio de 2021[28], revocando lo resuelvo por el a quo para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento «ordenar a la DIAN devolver a Seguros de Vida Suramericana S.A. (antes Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A.) lo indebidamente pagado por concepto de impuesto a la riqueza del año 2016 (primera cuota), en la suma de mil ochocientos setenta y cuatro millones ciento treinta y ocho mil pesos ($1.874’138.000), junto con los intereses corrientes y moratorios determinados […]».

Decisión fundamentada, también, en la ya referida sentencia del 29 de abril de 2021, expediente 08001-23-33-000-2018-00577-00/01 (25330). Respecto de las sentencias del 29 de abril[29], 27 de mayo[30] y 3 de junio[31] de 2021, la DIAN considera que vulneran sus derechos fundamentales al incurrir en defecto material o sustantivo al incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 8 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el 298-7 del ET, el cual introdujo al impuesto de riqueza un «elemento diferente al de impuesto al patrimonio que inaplicó el Consejo de Estado», siendo además una «norma especial para la presentación voluntaria de la declaración de impuesto a la riqueza por parte de los no obligados».

Una vez precisadas las consideraciones esbozadas en las decisiones acusadas y los cargos de inconformidad al respecto por parte de DIAN, es necesario precisar que el mecanismo de amparo constitucional no se puede utilizar como una tercera instancia, y con ella reabrir discusiones jurídicas que fueron resueltas y concluidas por el juez natural del asunto, respecto de lo cual se observa que la sección cuarta del Consejo de Estado obró de acuerdo con la competencia funcional que le otorgó el legislador.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que se efectúen algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuran el defecto material o sustantivo endilgado. El referido defecto fue abordado por la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia T-231 de 1994 y, desde entonces, se ha constituido en uno de los argumentos a los cuales se recurre como parámetro de análisis de la sujeción de una providencia judicial a los cánones constitucionales.

Sin pretender agotar la materia, por defecto sustantivo se ha entendido aquella situación en la que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona al ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales[32].

La DIAN asegura que el Consejo de Estado desconoce las disposiciones del artículo 8 de la Ley 1739 de 2014[33], por el cual se modifica el 298-7 del ET, relacionado con la regulación del impuesto de riqueza, que dispone: «ARTÍCULO 8o. Adiciónese el artículo 298-7 al Estatuto Tributario el cual quedará así: “Artículo 2 98-7. Declaración y pago voluntarios.

Quienes no estén obligados a declarar el Impuesto a la Riqueza de que trata el artículo 292-2 de este Estatuto podrán, libre y espontáneamente, liquidar y pagar el Impuesto a la Riqueza. Dicha declaración producirá efectos legales y no estará sometida a lo previsto en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario”. […]» Para desatar los cargos formulados, se recuerda lo considerado al respecto en la sentencia del 29 de abril de 2021, expediente 08001-23-33-000-2018- 00577-00/01 (25330)[34]: «[…] En lo que tiene que ver con el hecho generador, el artículo 293-1 del Estatuto Tributario señala: «[…] Por el año 2011, el Impuesto al Patrimonio, al que se refiere el Artículo 292-1, se genera por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000)»[35] (Resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1739 de 2014 analizado, dispone: «[…] El Impuesto a la riqueza se genera por la posesión de la misma al 1º de enero del año 2015, cuyo valor sea igual o superior a $1.000 millones de pesos. Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio bruto del contribuyente poseído en la misma fecha menos las deudas a cargo del contribuyente vigentes en esa fecha».

(Resalta la Sala). Verificado el contenido de las normas comparadas, para la Sala es claro que, como en los casos anteriores, la definición del tributo y el hecho generador conservan una redacción y esencia igual en cuanto a gravar la posesión de riqueza, por lo que, en efecto, como lo planteó el a quo y el Ministerio Público, el impuesto a la riqueza es el mismo impuesto al patrimonio que ha regido por lo menos desde las Leyes 1111 de 2006 y 1370 de 2009, estabilizadas, ya que el hecho generador es el mismo (posesión de riqueza) y los demás elementos esenciales del tributo guardan el mismo espíritu.

La Ley 1739 de 2014 no creó un nuevo impuesto, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulado por la Ley 1111 de 2006 y, en consecuencia, el impuesto a la riqueza que, como claramente lo dispone la norma en comento adicionó el artículo 292- 2 del Estatuto Tributario, estaba amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, por el tiempo que se pactó, entendiéndose que en el contrato de estabilidad jurídica se identificó expresamente el impuesto al patrimonio.

En ese orden, como ha sido la postura de la Sala «El régimen de estabilidad jurídica creado por la Ley 963 es un mecanismo para fomentar nuevas inversiones y ampliar las inversiones existentes en un escenario jurídico estable. Los inversionistas que suscriben el contrato de estabilidad jurídica no adquieren meras expectativas, sino el derecho particular y concreto a que la inversión, durante la vigencia del contrato, se rija por las normas identificadas en el contrato.

De modo que, a partir de la celebración del contrato, en virtud del principio de buena fe, los inversionistas amparan el marco jurídico de la inversión, al punto que, luego, no les son oponibles las modificaciones normativas que resulten adversas a la inversión»[36]. Así las cosas, según lo ha entendido la Corporación,[37] la inversión de que trata la Ley 963 de 2005, se proyectaba en un escenario jurídico estable y eso supone decidir cuáles tributos se pagaban durante la vigencia del contrato.

De conformidad con las consideraciones expuestas por la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia transcrita en precedencia (siendo una de las cuestionadas), se observa que contrario al entender de la DIAN, de ninguna manera se desconoció que el artículo 8 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el 298-7 del ET, es una norma que rige el impuesto de riqueza, sino que recordó, que para aquellos inversionistas amparados por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005[38], en el contrato correspondiente se identificó expresamente el impuesto al patrimonio.

En conclusión, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la DIAN con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la sección cuarta del Consejo de Estado, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, no solo en la jurisprudencia que le era aplicable sino en el material probatorio obrante en el expediente y la normativa aplicable al caso, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Razón por la cual, la Sala NEGARÁ el amparo de los derechos fundamentales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la acción de tutela presentada contra la sección cuarta del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la acción de tutela presentada contra la sección cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] El proceso de la referencia paso al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 14 de julio de 2021. [2] En adelante DIAN. [3] Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. [4] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [5] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [6] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [7] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [8] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [9] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [10] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [11] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [12] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [13] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [14] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [15] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [16] Al contestarse las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho impetradas en contra de la parte actora e interponer los recursos de apelación correspondiente. [17] En tanto las sentencias de segunda instancia atacadas fueron proferidas el 29 de abril, 27 de mayo y 3 de junio de 2021 y la acción de tutela se presentó el 29 de junio siguiente. [18] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [19] Expediente 08001-23-33-000-2018-00577-01 (25330). [20] Expediente 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879). [21] Expediente 05001-23-33-000-2018-01677-01 (24975). [22] CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. [23] Sentencias del 30 de agosto de 2016, Exp. 18636, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 26 de julio de 2017, Exp. 22757, 15 de marzo de 2018, Exp. 22867, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 27 de junio 2018, Exp. 23638, C.P. Milton Chaves García. [24] Ib. [25] Fl. 171 c.a. [26] Sentencias del 20 de agosto de 2009, Exp. 16038, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 2 de marzo de 2017, Exp. 22145.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 27 de junio 2018, Exp. 23638, C.P. Milton Chaves García. 35 Fls. 3 y 232 c.a. [27] CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [28] CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [29] Expediente 08001-23-33-000-2018-00577-01 (25330). [30] Expediente 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879). [31] Expediente 05001-23-33-000-2018-01677-01 (24975). [32] Al respecto ver, recientemente, la Sentencia T-144 de 2012, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. [33] Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones. [34] La Sala se permite recordar las consideraciones precisas de esta decisión, en tanto fue el fundamento de las otras dos sentencias acusadas. [35] Cfr. En el mismo sentido, ver el artículo 293 ib., respecto del hecho generador del impuesto al patrimonio establecido por la Ley 1111 de 2006. [36] Sentencias del 30 de agosto de 2016, Exp. 18636, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 26 de julio de 2017, Exp. 22757, 15 de marzo de 2018, Exp. 22867, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 27 de junio 2018, Exp. 23638, C.P. Milton Chaves García [37] Ib. [38] Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia.