MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demandado / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - No operó En el sub examine, se pretende la nulidad de las Resoluciones 0132 y 0133 de 6 de noviembre de 2018, por medio de las cuales se revocaron las resoluciones 0122 y 0126 de 23 de octubre de 2018, que declararon insubsistentes los nombramientos de los señores Congo Borja y Iturre Campiño y ordenaron su reintegro, respectivamente.
Por lo anterior, si bien, inicialmente puede considerarse que el acto administrativo demandando es susceptible de control a través de la nulidad electoral, en la medida que en los actos primigenios se estaban proveyendo cargos de la función pública; lo cierto es que de manera automática se persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo, pues de su pretensión, además de enjuiciar la legalidad de dicho acto, se deriva un restablecimiento que sería la desvinculación automática de los cargos que están desempeñando los funcionarios.
Así las cosas, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo.
En efecto, a partir de la notificación de las Resoluciones 0132 y 0133, esto es, el 6 de noviembre de 2018, se empieza a computar los 4 meses para presentar la demanda de nulidad y el restablecimiento del derecho. De forma que el citado término fenecía el 6 de marzo de 2019, y la demanda fue radicada el 5 de marzo de 2019, esto es, dentro de la oportunidad legal.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76002-23-33-000-2019-00196-01(3261-19) Actor: PEDRO NOLASCO ARBOLEDA CASTRILLÓN Demandado: UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DEL 2011.
TEMA: APELACIÓN AUTO - CADUCIDAD. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 15 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. I.
ANTECEDENTES El señor Pedro Nolasco Arboleda Castrillón, en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, mediante el cual pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0132 de 6 de noviembre de 2018, por medio de la cual se revoca y deja sin efectos la Resolución 0122 de 2018 que declaró insubsistente el nombramiento del señor Alberto Congo Borja y, en su lugar, ordenó el reintegro y; ii) Resolución 0133 de 6 de noviembre de 2018, que revoca y deja sin efectos la Resolución 0126 del 23 de octubre de 2018, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Alexander Iturre Campiño y, en su lugar, ordenó el reintegro; proferidas por el rector en encargo de la Universidad del Pacífico, Óscar Jehiny Larrahondo Ramos. 1.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 15 de marzo de 2019[1], readecuó el medio de control contemplado en el artículo 137 del CPACA al de nulidad electoral y en consecuencia rechazó la demanda por caducidad, al considerar que: “(…) la procedencia de la simple nulidad encuentra asidero en la discusión de un tema un trascendental, inmerso en intereses colectivos o comunitarios que atenten contra el orden jurídico y la legalidad, cuya finalidad sea de orden objetivo y traspase por tanto los intereses subjetivos, particulares y concretos.
Es pausible el medio de control de nulidad simple, entre otras y para el caso que nos importa, cuando no se genere un restablecimiento automático de naturaleza objetiva a favor del actor o un tercero y cuando el auto cuestionado atente gravemente contra el orden público, político, económico y social. En el sublite se advierte que en efecto erró el actor en la escogencia del medio de control.”[2] Adujo que conforme al artículo 171 del CPACA es deber del juez adecuar el proceso cuando se haya errado en la escogencia del medio del control; por tal razón, en el sub examine, el a quo lo hizo al readucuar la acción a nulidad electoral, lo anterior, en virtud de que lo que ocasionó la revocatoria de la insubsistencia fue el nombramiento en determinados cargos de los señores Alberto Congo Borja y Alexander Iturre Campiño. En lo relacionado a la caducidad de la nulidad electoral, indicó lo siguiente: "(…) Conforme a la oportunidad para presentar el medio de control electoral se halla en el literal a) de numeral 2º del artículo 164 del CPACA, el término perentorio de 30 días, lo que conlleva en el presente a declarar la caducidad de la acción conforme al artículo 169.1 ibídem, al ser las Resoluciones 0133 y 0132 del 6 de noviembre de 2018 y la demanda radicada el 5 de marzo de 2019"[3] 2.
Del recurso de apelación El señor Pedro Nolasco Arboleda Castrillón, actuando en nombre propio, interpuso recurso de apelación[4] contra la anterior decisión, al considerar que la demanda presentada no pretende generar un restablecimiento a su favor ni de un tercero. Adujo que los efectos nocivos de los actos administrativos demandados afectan de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico pues los empleados cumplen con funciones directivas y expiden actos administrativos que generan efectos para los jóvenes del pacífico colombiano. En razón de lo anterior, considera que se cumplen los requisitos para demandar en nulidad simple un acto de carácter particular.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto la parte demandante. 2. Problema Jurídico La Sala se contraerá a establecer si debe revocar el auto de 15 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se readecuó el medio de contro y posterormente se rechazó por caducidad la demanda. 3.
Caso en concreto En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el señor Pedro Nolasco Arboleda Castrillón, en nombre propio, pretende la nulidad de las Resoluciones 0132 y 0133 de 6 de noviembre de 2018, por medio de las cuales se revocan las resoluciones 0122 y 0126 de 23 de octubre de 2018, que declararon insubsistentes del nombramiento a los señores Alberto Congo Borja y Alexander Iturre Campiño y ordenaron sus reintegros, respectivamente; por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del auto apelado, readecuo el medio de control incoado al de nulidad electoral, y, en consecuencia, rechazó la demanda por caducidad.
Para resolver el sub examine, es pertinente hacer mención del artículo 137 del CPACA, que contempla el medio de control de nulidad simple y que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (negrilla y subrayado de la Sala) Del numeral 1º y del parágrafo de la norma citada, se advierte que es plausible que el medio de control de nulidad proceda contra actos de contenido particular siempre que con la demanda no se produjere un restablecimiento automatico del derecho porque de ser así, se tramitariá conforme a las reglas del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[5].
Así las cosas, las resoluciones demandadas, constituyen actos administrativos particulares y concretos teniendo en cuenta que ante una eventual declaratoria de nulidad por parte del juez, los efectos que producen los mismos afectarían particularmente la situación jurídica de los señores Alberto Congo Borja y Alexander Iturre Campiño; por esta razón, se considera que la demanda del epígrafe deberá ser readecuada al medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA.
Ahora bien, la Sala advierte que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Valle de Cauca en readecuar la nulidad simple a electoral, puesto que esta acción se encuentra contemplada en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, de la siguiente manera: Artículo 139. Nulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.
A su turno, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la misma ley, dispone: Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
A su vez, la Sección Quinta de esta Corporación, recientemente[6] indicó la diferencia entre los 2 medios de control, en los siguientes términos: "(…) El artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de que cualquier persona solicite la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas[7]. 37.
En consecuencia, por disposición de la ley, los actos electorales en especial los actos de nombramiento, o los de llamamiento, pueden ser controvertidos, principalmente a través de dos vías a saber: mediante el medio de control previsto en el artículo 139 del CPACA -nulidad electoral-, o a través del descrito en el artículo 138 ibídem- nulidad y restablecimiento-[8]. 38.
La precisión respecto de uno u otro medio de control, dependerá de la finalidad que se busque con la demanda. En este sentido, la Sección ha concluido que debe acudirse a “La nulidad electoral cuando la pretensiónes discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta”[9].
En efecto, si lo que se persigue es controvertir la presunción de legalidad de un acto electoral, en aras de proteger el interés general y el ordenamiento jurídico, se debe acudir al medio previsto en el artículo 139 del CPACA; por el contrario, si lo que se pretende no solo es un control del acto de nombramiento, sino además, el resarcimiento de un derecho de carácter subjetivo sea implícito o automático, deberá invocarse el medio de nulidad y restablecimiento.
Ahora bien, en el sub examine, se pretende la nulidad de las Resoluciones 0132 y 0133 de 6 de noviembre de 2018, por medio de las cuales se revocaron las resoluciones 0122 y 0126 de 23 de octubre de 2018, que declararon insubsistentes los nombramientos de los señores Alberto Congo Borja y Alexander Iturre Campiño y ordenaron su reintegro, respectivamente.
Por lo anterior, si bien, inicialmente puede considerarse que el acto administrativo demandando es susceptible de control a través de la nulidad electoral, en la medida que en los actos primigenios se estaban proveyendo cargos de la función pública; lo cierto es que de manera automatica se persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo, pues de su pretensión, además de enjuiciar la legalidad de dicho acto, se deriva un restablecimiento que sería la desvinculación automática de los cargos que están desempeñando los funcionarios.
Así las cosas, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo.
En efecto, a partir de la notificación de las Resoluciones 0132 y 0133, esto es, el 6 de noviembre de 2018[10], se empieza a computar los 4 meses para presentar la demanda de nulidad y el restablecimiento del derecho. De forma que el citado término fenecía el 6 de marzo de 2019, y la demanda fue radicada el 5 de marzo de 2019, esto es, dentro de la oportunidad legal.
En consecuencia, la Sala revocará la providencia de 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por caducidad la demanda presentada por el señor Pedro Nolasco Arboleda Castrillón, ordenará al referido Tribunal que estudie nuevamente la admisibilidad de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el auto de 15 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 71 a 73. [2] Folio 72 [3] Folio 73 [4] Folio 75-78 [5] “Artículo 138. nulidad y restablecimiento del derecho.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” [6] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta.
Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00264-02 de 14 de noviembre de 2019. C.P. Rocío Araujo Oñate. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta del Consejo de Estado, auto del 29 de septiembre de 2016, radicación número: 05001-23-33-000-2016-00254-02, M. P. Rocío Araujo Oñate. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta del Consejo de Estado, auto del 3 de mayo de 2018, radicación número: 17001-23-33-000-2018-00019-01, M. P. Alberto Yepes Barreiro. [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 68001233300020160048401 CP. Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Personero de Floridablanca. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 7 de julio de 2016, radicación 7600123330072016- 00252-01 CP.
Lucy Jeannette Bermúdez Ddo. Concejales de Tuluá. [10] Folio 18 y 21