41001-23-31-000-2011-00359-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Relación laboral / RELACIÓN LABORAL - Elementos / FUNCIONARIO DE HECHO - Requisitos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - No se configuran La actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la actora desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.

Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que no aparecen debidamente probados los elementos que configuran la relación de hecho, lo que no da lugar al pago de las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones que hubiera recibido si tuviese vínculo legal y reglamentario. FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16) Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES - INDEPORTES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984.

La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de septiembre de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, presenta demanda en contra de DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES INDEPORTES (fl.2,3), para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto originado del silencio administrativo negativo frente a la reclamación administrativa elevada por la actora al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, así como también se declare la nulidad del acto administrativo (Oficio sin número - de fecha 1° de febrero de 2011), expedido por el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES - INDEPORTES (fls.83 a 85).

Pretensiones 2. Declarar la nulidad de los actos administrativos en cita, que negaron la petición realizada por el actor del pago y reconocimiento de todos los derechos laborales y prestacionales a que tendría derecho como celadora- aseadora y portera del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar Del Distrito de Santa Marta del demandado (fl.2, 3).

Lo anterior por ser irregular, ilegal e inconstitucional, según se infiere de las consideraciones que más adelante se resaltarán. 3. Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene y condene al DEPARTAMENTO DEL MAGADALENA y/o al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES - INDEPORTES MAGDALENA a: 3.1 Reconocer y pagar a favor de la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA los sueldos desde el año 1997 hasta la fecha; primas, vacaciones, cesantías, tiempos extraordinarios (nocturnos y diurnos), dominicales y festivos.

Además, el pago de los sueldos y demás prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, que se causen con posterioridad a la presentación de ésta demanda (fl.3). 3.2 Condenar a los entes demandados, a pagar a la demandante, los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados, de conformidad a la siguiente fórmula: R=Rh: I.P.C.F I.P.C.I. En donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Aplicando la anterior forma separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para todos los emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 3.3 A pagar a la demandante, a título de reparación del daño o restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que la demandante prestó sus servicios a las entidades demandadas. 3.4 Que se declare que el tiempo laborado por la demandante como funcionaria de hecho, se debe computar para efectos pensionales.

Para tales efectos solicita, que al momento que la demandante cumpla con los requisitos de ley, se le reconozca y pague la respectiva pensión vitalicia de jubilación. 3.5. Que se condene a las entidades demandadas a pagar a la actora, a título de indemnización, las cotizaciones de caja de compensación durante el período en que prestó sus servicios, así como el correspondiente subsidio familiar. 4.

Los entes demandados, esto es, DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES - INDEPORTES MAGDALENA-, darán cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme a lo preceptuado por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 176, 177 y 178 (fl.4). 5. Al pago en costas a los demandados (fl.4).

Fundamentos fácticos 6. Dice la demandante, que ha venido prestando sus servicios en el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INDEPORTES MAGDALENA ejerciendo las funciones de CELADORA - ASEADORA Y PORTERA en el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el día 18 de febrero de 1997, cuando fue vinculada por el director del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES de aquella época, señor CARLOS CALVANO. Desde el momento de su vinculación laboral, vive en el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar de Santa Marta (fl.4). 7.

La señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, cumple un horario de trabajo comprendido desde las ocho (8) de la mañana hasta las ocho (8) de la noche de lunes a domingos incluidos festivos, cumpliendo órdenes por parte del director del Instituto Departamental de Deportes - INDEPORTES MAGDALENA - de turno y sin percibir hasta la fecha remuneración por la labor desempeñada y demás emolumentos laborales a los que tiene derecho desde el día de su vinculación laboral como empleada pública (fl.5). 8.

El 11 de enero de 2011, la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA elevó reclamación administrativa tendiente agotar la vía gubernativa ante INDEPORTES y el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y en consecuencia el pago de prestaciones debidamente indexadas por el período debatido (fls. 61 a 66 y 72 a 77).

En consecuencia, se dictó contestación a esa reclamación administrativa mediante el acto demandado (oficio del 1° de febrero de 2011) por parte de INDEPORTES, notificada personalmente el 24 de febrero de 2011, en donde se niega lo pretendido en consideración a que “la demandante tiene la calidad de arrendataria del inmueble que habita y no de empleada pública” (fls. 83 a 85); hasta la fecha el demandado DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, no ha contestado el derecho de petición. 9.

De tal forma, la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA solicitó audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida, sin ánimo conciliatorio, en la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos, al día siguiente la actora recibió orden de desalojo por parte de INDEPORTES para desocupar el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta (fl. 108).

El 22 de agosto de 2011 (fl.112), interpone demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena el 30 de agosto de 2011 (Carátula), admitida el 04 de noviembre de 2011 (fl.115), dicta el A quo sentencia el 7 de septiembre de 2016, la cual negó las pretensiones de la demanda (fl. 290) siendo apelado el fallo por el apoderado judicial de la parte demandante el 28 de septiembre de 2016 (fls.293 a 310).

Concepto de violación 10. Los actos acusados son violatorios de las disposiciones de orden constitucional y legal (fl.12); ✓ Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 15, 21, 25, 29, 40 (Numeral 7), 48, 53, 58, 83, 93, 121, 122, 123, 125, 209. ✓ Ley 790 de 2002, art. 12 ✓ Decreto 190 de 2003, art. 12 ✓ Ley 32 de 1985 ✓ Convenio 95 de 1949 de la OIT Oposición a la demanda[2]

11. DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, estima que: i) el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA carece de competencia legal para resolver sobre la reclamación administrativa, siendo el único facultado para decidir sobre el asunto el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES - INDEPORTES, por tratarse de una persona jurídica pública con personería jurídica propia, autonomía administrativa, autonomía presupuestal y patrimonio independiente y por cuanto no ha existido ningún vínculo jurídico entre las partes, nunca podría configurarse el acto administrativo ficto o presunto sobre los derechos reclamados. ii) el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA es una entidad ajena a la situación de la demandante, ya que nunca ha existido vínculo jurídico entre ellas y el reclamo administrativo que procuraba el pago de prestaciones sociales no se fundó como quiera en un contrato de prestación de servicios que la actora hubiere suscrito con la citada entidad descentralizada para con tal basamento alegar, bajo el principio de la realidad sobre las formas, la existencia de una relación laboral. iii) entre el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la actora nunca ha existido vínculo jurídico y tampoco se le puede atribuir situación de hecho alguna, toda vez que contrario a lo pretendido, se demostró la inexistencia de los elementos esenciales de la relación de trabajo tales como; prestación personal del servicio, subordinación ni remuneración o salario. ✓ La actora debió efectuar sus cotizaciones al sistema en condición de independiente, si en su sentir estaba bajo una relación de trabajo, de manera que hoy lo que habría podido reclamar era la devolución de los aportes efectuados, pero nunca el pago retroactivo de lo que nunca se allanó a cumplir la demandante. ✓ frente la inexistencia de relación de dependencia entre las partes, no se generaron pago de aportes parafiscales como los anotados por la parte actora. iv) Entre el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la actora nunca ha existido relación alguna, por lo que no hay lugar a la condena de lo pedido y ante la improcedencia de las pretensiones, no es posible dar aplicación a lo estatuido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. v) por cuanto las actuaciones de la demanda se sujetan a los principios de buena fe y al ejercicio de las potestades legítimas del Estado consagradas en la Constitución Política Colombiana, Ley 489 de 1998, entre otras, se debe condenar en costas al demandante, exonerando al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA del pago de costas y agencias en derecho.

INDEPORTES - MAGDALENA, por su parte, contestó de manera extemporánea la demanda. Sentencia Apelada[3] 12. La sentencia apelada hace análisis de las pruebas documentales y testimoniales dispuestas dentro del proceso y concluye que la actora no logró demostrar su condición de empleada pública o en su defecto ni los requisitos para que se configurara la figura de la funcionaria de facto.

Para tal fin, centró su estudio en las consideraciones legales y jurisprudenciales que desarrollan la forma de vinculación de la administración pública. En efecto, analizó la cuesta que a su consideración constituye el problema jurídico, el funcionario de hecho. 13. Frente a lo anterior, concluye que de acuerdo a las pruebas que se incorporan al proceso la actora se desempeñó como celadora-aseadora y portera sin que mediara un nombramiento legal y reglamentario, ni fue vinculada por contrato de prestación de servicios, no obstante, tal conclusión no resulta ventajosa puesto que para considerarlo de esa manera se hace necesario tener la certeza de las existencia del cargo, lo que no se demostró en el sub examine, en consecuencia, no se demostró las funciones propias de un cargo de planta. 14.

Así las cosas, al no probarse la existencia del cargo no puede predicarse que la actora cumplió las mismas funciones que los funcionarios de planta. De tal manera, que no se le puede considerar a la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA “funcionario de hecho” en virtud que no logró probar los requisitos exigidos para que ostente tal calidad. 15.

Así niega las pretensiones de la demanda de la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA contra el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES - INDEPORTES. Recurso de Apelación DEMANDANTE[4] 16. Considera probados los elementos de una relación laboral, analiza que son coincidentes los testimonios brindados con lo obrante dentro del expediente acreditándose el horario que cumplió la actora, las órdenes recibidas (de forma verbal y por escrito) y que estaba obligada a cumplir con las labores como celadora-aseadora y portera del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta, determinando que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA ha prestado sus servicios bajo la figura de funcionario de hecho, esto es, sin el cumplimiento de los elementos formales reglados para éste tipo de empleados.

Si bien es cierto que no existió una vinculación legal y reglamentaria, no es menos cierto que ello ocurrió por la omisión del ente departamental, quien no formalizó la vinculación de la demandante con el respectico nombramiento y posesión. 17. El A quo consideró que no existía en el presente asunto los requisitos necesarios para considerar a la demandante como funcionaria de hecho, no obstante que la comunidad probatoria en el presente asunto conduce a determinar que la citada señora prestó sus servicios de manera personal y subordinada a la administración sin una vinculación laboral que cumpla con los parámetros legales y constitucionales, pero ciertamente la administración se benefició de sus servicios; por lo cual se solicita la aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad sobre las Formas. 18.

En todo caso, la petición que, subsidiariamente se solicita, que por lo menos se le indemnice y de esta forma se le retribuyan económicamente sus derechos trasgredidos, en determinado caso que no considere la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que se den los presupuestos para catalogar a la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA como funcionaria de hecho. 19.

Para la parte demandante se debe declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de sueldos y prestaciones sociales a favor de la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA y se reconozca todas las pretensiones incoadas en la demanda. Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 20.

El Demandante alega de conclusión ratificando los argumentos de la demanda (fls.319 a 328). El demandado guardó silencio (fl.340). 21. El Ministerio Público presenta concepto solicitando a la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que se REVOQUE la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar SE ACCEDA al pago de salarios y prestaciones sociales que la actora desde el 11 de enero de 2008 en adelante, por haberse presentado el fenómeno de la prescripción respecto al periodo anterior, salvo en cuanto a los aportes a pensión. (fl.439 vto.).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 22. Revisado el recurso de apelación que interpuso la demandante, siendo que se muestra inconforme con al análisis jurídico y probatorio efectuado por el Tribunal de Instancia y que repercutió en el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, se establece como problema jurídico a resolver en la controversia legal actual, (i) si el caudal probatorio obrante es suficiente para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, (ii) y si en caso de ser determinada la existencia de una relación laboral, fueron probados los elementos de un funcionario de hecho. 23.

Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al empleo público, contrato realidad, funcionario de hecho y materias controvertidas, y con ello descender al análisis de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada por la actora fue subordinada y sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 24. El artículo 122 de la Constitución Política de Colombia señala: Artículo 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”. 25. Por su parte el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, define el empleo público: ARTÍCULO 2º.

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 26. La calidad de empleado público se adquiere en los casos de previa expedición de un acto administrativo de nombramiento para el cargo y se tome la debida posesión. De la vinculación del personal con la Administración Pública. 27.

Esta ponente en sentencias anteriores, explicó que el régimen jurídico vigente contempla tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican, esto es: 1). La vinculación legal y reglamentaria - empleados públicos, 2). La laboral contractual - trabajadores oficiales con esa clase de contratos y 3).

Los contratos de prestación de servicios - contratistas.[5] 28. Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas naturales al servicio del Estado. De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales. 29.

El funcionario público, ha sido asimilado como servidor público a partir de la definición que hizo la Constitución Política en el artículo 123[6], con la salvedad que éste último se relaciona con el ejercicio de funciones oficiales al servicio de los cometidos estatales, que bien pueden ser desarrolladas por funcionarios públicos, también por los miembros de las Corporaciones Públicas y por personas autorizadas por la ley para el efecto. 30.

Un elemento que tiene gran utilidad para entender el panorama de la función pública, se encuentra en el principio de legalidad que distingue el Estado de Derecho, bajo el cual la ley en sentido lato permite y regula la estructura orgánica de la Administración, la conformación de las plantas de personal y la creación, fusión y supresión de empleos o cargos; imperando la unilateralidad en ello, y por ende en la vinculación en cuanto a las condiciones laborales. 31.

De este modo, surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio. La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben[7]. 32.

Es decir, la posesión se erige como una formalidad sustancial exigible para ostentar la calidad de servidor público, distinguiéndose claramente del acto de elección o nombramiento. 33. Estos elementos, unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. Por tanto, la ausencia de alguno de ellos, configura lo que se denomina como funcionario de hecho[8], es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. 34.

En esta primera vinculación encontramos a los denominados empleados públicos, que son aquellas personas que se vinculan a la Administración a través de acto de nombramiento para desarrollar o atender un conjunto de funciones que están previa y taxativamente descritas en la ley, es decir un empleo; y que por naturaleza son de carácter permanente e inherentes a la actividad de aquella.

Están al servicio del sector central de la Administración, de los ministerios, departamentos administrativos, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, superintendencias, entidades territoriales. Los empleados públicos, son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales.

(Artículo 1°, Ley 909 de 2004). 35. Desde otra orilla, También existe el modo de vinculación contractual, que es aquel que permite la provisión de ciertos cargos a través de contrato individual de trabajo para desplegar actividades de la Administración que no hacen parte del entorno habitual de labores que desarrolla para materializar los cometidos estatales, siendo tareas complementarias, tales como las del sector vinculado por servicios en cuanto a empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, empresas financieras del Estado, entre otras. 36.

Una tercera categoría, la encontramos en los trabajadores oficiales, que corresponden a las personas que se vinculan por contrato de trabajo para atender labores complementarias de la Administración relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, salvo los de nivel directivo, que son empleados públicos, o con el mantenimiento de una obra pública, conforme al artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. 37.

De estas modalidades de vinculación, que además están inspiradas en la naturaleza de las entidades, de las funciones y actividades que despliegan, surgen las diversas clases de servidores públicos (artículos 123, 125 C.P.; artículo 5° Decreto 3135 de 1968; 19 de la Ley 909 de 2004), aplicándose un criterio orgánico por excelencia y por complemente funcional. 38.

Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 39.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[9] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “(..) En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[10]”.

(Subraya la Sala)”. 40. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 41.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral donde se ostente la calidad de funcionario de hecho. 42.

No obstante, existe una forma de vinculación excepcional, denominada “funcionario de hecho” respecto al cual la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha pronunciado[11]. Funcionario de hecho 43. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público;

(ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad. Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 44.

Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,[12] estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario[13]. Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.

Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente[14].” 45.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[15] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “(..) En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[16]”.

(Subraya la Sala)”. 46. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[17], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio). 48.

En efecto, quien demande, tiene que probar el cumplimiento de unos requisitos esenciales: (i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad, (ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente y; (iii) que además de ello las cumpla del mismo modo como la haría un funcionario de planta de la entidad. “[…]En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.

Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente […]”[18] (se resalta). El caso concreto

50. LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.

Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. 51. Obran a folios 47 a 56 del expediente, diferentes cartas suscritas por los directores de turno de INDEPORTES MAGDALENA, secretaria, entre otros, dirigidas a la actora, dándole instrucciones de entrega de llaves (fl. 52) y comunicándole sobre eventos a realizar en el Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta, así como también le informan sobre la nueva administración de dicho escenario. 52.

Se encuentra en folio 57 artículo de prensa del diario EL INFORMADOR del 20 de octubre de 2006 el cual indica: “(…) Hace diez años quedó sin techo donde refugiarse junto a sus ocho hijos. El río se llevó lo poco que tenía en el colegio que cuidaba en el barrio Paraíso en Gaira. Ante esa circunstancia apareció una mano amiga que le dio solución a la problemática social que comenzaba a afrontar con su familia.

Orlando Leguía Bonnet, quien en ese entonces era el presidente de la Loga de Fútbol de Salón del Magdalena, le dio refugio en el Coliseo Menor Simón Bolívar… (…)” 53. Se encuentra en folio 58 certificación suscrita por la señora Rocío Rangel Pérez, Directora General de INDEPORTES MAGDALENA de ese entonces, expedida el catorce de diciembre del año dos mil seis (2006), que documenta: “(…) La señora LOURDES DEL SOCORRO RODRÍGUEZ OYOLA, identificada con Cédula de Ciudadanía 22´442.442 de Barranquilla vive en el Coliseo Menor “Villa Olímpica Simón Bolívar” desde hace diez años.

No devenga sueldo ni posee contrato alguno con éste Instituto. Es por ello que no paga servicios públicos (…)”. 54. En folio 60 se aporta Mención de Honor, entregada a LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, suscrita por la Directora General de INDEPORTES MAGDALENA de la época, la señora Rocío Esther Rangel Pérez, “En reconocimiento a la labor desarrollada en Beneficio del Deporte del Departamento del Magdalena” en el día internacional de la mujer (08 de marzo de 2004). 55.

De otra parte, se tienen los testimonios de GUSTAVO STEER ZAMBRANO (fls. 224-225), ROCÍO ESTHER RANGEL PÉREZ (fl. 210-2011) y LENIN ALFONSO GUETTE MENDIHUETA (fl. 226-227). ✓ ROCÍO ESTHER RANGEL PÉREZ: “(…) Yo ingresé a trabajar a COLDEPORTES MAGDALENA 1982, 1 de junio. Entonces a raíz de mi vinculación con Jundeportes (Coldeportes Seccional Magdalena).

En el año 1997, cuando la señora Lourdes entró al Coliseo ya se estaban haciendo los trámites para la incorporación de la Junta, osea, Coldeportes Seccional al Departamento, Gobernación, como Instituto Departamental de Deportes, que ya existía mediante Ordenanza No. 13 de mayo de 1996. Trabajé en Coldeportes hasta febrero del año 1999 y después seguí hasta la dirigencia deportiva.

En el 2004 llegué a la Dirección de INDEPORTES, fui Directora desde enero de 2004 al 5 de marzo de 2007 y por eso conozco el caso. (…) Siempre ha trabajado de seis de la mañana hasta que termine cualquier evento que haya en el coliseo. Y Lourdes es aseadora, lava baños, cuida el coliseo, cuida los equipos, es celadora. Inclusive cuando hay escrutinios de la Registraduría, se queda dormir de noche para cuidar las urnas.

Para ella no hay fines de semana, porque los fines de semana hay evento con los “Aleluyas” que le dejan amplificaciones y otros objetos. (…) Económicamente ninguno. Ella vive de lo que uno le da a ella que le regala cualquier cosita (sic). (…) sus recursos económicos para vivir los recibe de lo que la gente le da, de lo que le damos. Entrenadores, Directivos y amigos le regalan.

Sobre quién le dirigía o dirige las actividades realizadas por la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA: (…) El Instituto Departamental de Deportes. Siempre ha sido el Instituto. (…) INDEPORTES dirige las actividades de la señora Lourdes Rodríguez… Indeportes manda un funcionario a ver si todo está listo, limpio. Lo mismo manda un funcionario para decirle que aliste el escenario.

Osea que estén listos los baños, el aseo, que los implementos que se necesiten estén a la mano. Al respecto “de quién recibía o recibe órdenes la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA y cómo se exteriorizan esas órdenes”: La señora Lourdes siempre ha recibido órdenes del instituto de deportes para la utilización del Coliseo, mediante oficios remitidos a ellas y verbalmente, porque a ella la llaman o la mandan a llamar, porque la oficina está al frente, para manifestarle que el Coliseo ha sido prestado a Equis entidad o persona para equis evento (sic) y ella debe responder por todo lo que esas personas dejen en el coliseo.

Debe custodiar todo lo que ellas dejen”. ✓ GUSTAVO STEER ZAMBRANO: “(…) La conozco desde 1997 ya que yo hacía parte de la Junta Directiva de Fútbol de Salón, era el Tesorero, el Presidente de la liga era Orlando Leguía Bonnet y por él la conozco, ya que el señor Ricardo Chaín, Director de COLDEPORTES MAGDALENA y Carlos Calvano, Gerente de INDEPORTES le aconsejaron al señor Orlando Leguía, que consiguiera una aseadora que cuidara el Coliseo Menor (..), ellos presentaron a la señora Lourdes y desde ese día quedó como aseadora y celadora del coliseo (…).

(…) Que yo sepa ella nunca tuvo sueldo, se sostenía de la buena fe, de la buena voluntad de uno que siempre le ayudaba (…) yo la ayudé mucho llevándola a los amigos míos del mercado que le fiaban la alimentación. El doctor Orlando Leguía le daba dinero cuando lo necesitaba (…). Pregunta el Despacho sobre “quién le dirigía las actividades a la señora Lourdes Rodríguez”: (…) Yo pienso que Indeportes.

PREGUNTADO: Por qué piensa eso. CONTESTADO. Porque le pasaban comunicados de que hiciera una u otra cosa. PREGUNTADO: Quién revisaba las actividades de la señora LOURDES. CONTESTADO: El Director de Indeportes delegaba funciones para que revisaran el aseo. PREGUNTADO: Sabía usted si en Indeportes tenían conocimiento de las actividades de la señora LOURDES.

CONTESTADO: Sí, inclusive le daban útiles de aseo. Sobre el horario de trabajo de la señora LOURDES RODRÍGUEZ: (…) Yo pienso que ese horario de celaduría me queda difícil porque ella vive ahí mismo, así que está (sic) las 24 horas defendiendo al coliseo. Respecto a las órdenes impartidas por INDEPORTES MAGDALENA: (…) Según lo que pude captar a ella le mandaban los comunicados ordenándole que tuviera el coliseo preparado para Equis o Ye evento que se fuera a realizar, muchas veces en forma verbal y otras por escrito”. ✓ LENNIN ALFONSO GUETTE MENDINUETA: “(…) Sé que Lourdes desde hace mucho tiempo se desempeñaba como celadora- portera y aseadora en el Coliseo Menor, Villa Olímpica.

Conozco porque trabajé mucho tiempo como entrenador deportivo. Trabajé desde el año 1996 con el Instituto Distrital para la formación Deportiva (…) lo que conozco es que siempre era la persona que atendía a quienes utilizaban el escenario. Abría la puerta y controlaba el acceso al coliseo, los horarios de entrenamiento. Ella decía a qué hora había permiso y a qué hora no. Cuando había entrenamiento en horario nocturno, ella era la encargada de prender y apagar las luces.

Todavía ahora voy a jugar con amigos al Coliseo y Lourdes está ahí (…). (…) Que yo sepa ella vivía de lo que uno le daba. Ella siempre se quejó de que nunca recibía sueldo, sino solo la colaboración de los entrenadores y amigos, de quienes utilizábamos el escenario (…) tengo entendido que vivía de la colaboración de los amigos. Cuando íbamos a entrenar uno recogía algo con los compañeros y se lo daban (…).

Sobre quién le dirigía o dirige las actividades realizadas por la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA: (…) Le mandaban comunicados, ella los ponía en la cartelera para que todo el mundo se enterara y según tengo entendido, también se lo manifestaban verbalmente. Al respecto “de quién recibía o recibe órdenes la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA y cómo se exteriorizan esas órdenes: (…) No lo puedo decir con exactitud.

Pero cada vez que había un evento ellos se comunicaban con ella, porque ella nos lo manifestaba a nosotros (…)”. 56. Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57. 57.

No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento. 58.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que no aparecen debidamente probados los elementos que configuran la relación de hecho, lo que no da lugar al pago de las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones que hubiera recibido si tuviese vínculo legal y reglamentario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de del Magdalena y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 28 [2] Folios 131 a 149. [3] Folios 280 a 290. [4] Folios 293 a 310. [5] Ley 80 de 1993 [6] Artículo 123 C.P. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. [7] Artículo 122 C.P., en concordancia con el canon 47 Decreto 1950 de 1973. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06). [9] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER.

Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [10] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [11] Sentencia 2011-01297/2272-2015 de abril 27 de 2016 CP: Dr. William Hernández Gómez [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. [13]Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000- 23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. [15] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) icinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [16] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [17] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [18] SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, abril 27 de dos mil dieciséis (2016).

Radicado: 050012331000201101297 01 (2272-2015).