CESANTÍAS - Docentes / RÉGIMEN APLICABLE - Vinculación / DOCENTE VINCULADO CON POSTERIORIDAD AL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación régimen anualizado de cesantías / RÉGIMEN RETROACTIVO - Improcedente El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores. A aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1252 de 2000 y 3 del Decreto 1919 de 2002.

Esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso del actor, como docente al servicio de una institución educativa ubicada en el municipio de Pacho (Cundinamarca), ocurrió el 20 de febrero de 1991, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04101-01(3130-19) Actor: RODRIGO CHÁVEZ MARLES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: RÉGIMEN DE CESANTÍAS CON RETROACTIVIDAD. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías.   1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rodrigo Chávez Marles, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que surgió ante la falta de respuesta, por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca (Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), a la petición formulada el 15 de enero de 2015, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías con el Sistema de Retroactividad, según lo previsto en la Ley 4ª de 1945.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía parcial, con base en el régimen de retroactividad de cesantías; ii) ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio e incorpore los ajustes de valor; iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.; iv) que sobre las sumas que surjan con ocasión de la anterior diferencia, se incorporen los ajustes de valor, en los términos del artículo 187 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Rodrigo Chávez Marles ha prestado su servicio, en forma ininterrumpida por 20 años, 6 meses y 10 días, desde el 20 de febrero de 1991, como docente, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El último grado de escalafón docente registrado es el 14. ii) El 15 de enero de 2015, solicitó, ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el pago de sus cesantías con aplicación del régimen de retroactividad, petición que, hasta la fecha de la presentación de la demanda, no fue resuelta. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993; los Decretos 1160 de 1947 y 1498 de 1996. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los artículos 1, 2 y 6 de la Constitución Política establecen a. que las autoridades deben adelantar sus actuaciones dentro del marco de la Constitución y la ley; b. que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los que se encuentra el pago oportuno de los salarios y las prestaciones sociales; y c. que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la ley, por omisión o por extralimitación de funciones.

Bajo esos supuestos, como la entidad no le ha permitido disfrutar el pago de sus cesantías con base en el régimen que pretende, se entienden quebrantados tales preceptos y el 53 superior. ii) La Ley 4 de 1992 garantiza el respeto por los derechos adquiridos e impide el desmejoramiento de los salarios y las prestaciones sociales del Estado; por su parte las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 establecieron el régimen de retroactividad de cesantías, según el cual la liquidación de esta prestación se debe realizar con base en lo devengado por el trabajador en los últimos 12 meses de servicio o en todo el tiempo, si fuere menor, normativa que aplica para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en lo dispuesto en sus artículos 5 y 15, pues solo a partir de la Ley 60 de 1993 se dispuso el traslado de los docentes territoriales al aludido fondo siempre y cuando se respetaran los derechos adquiridos y el régimen vigente para el momento de la vinculación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda No hubo contestación de la demanda.[1] 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2018,[2] declaró la nulidad del acto ficto acusado y denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) El demandante pretende que el reconocimiento de sus cesantías se haga con base en el régimen de retroactividad; sin embargo, su vinculación laboral se produjo en el año 1991, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, por ende, el régimen que lo gobierna es el de liquidación anual. ii) Como se demostró que el demandante formuló solicitud orientada al reconocimiento de sus cesantías con retroactividad y no hay prueba de que se haya dado repuesta, por parte de la entidad demandada, se debe declarar la configuración del acto ficto negativo. 1.4.

El recurso de apelación El demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,[3] que sustentó así: i) La retroactividad de cesantías es una prestación de origen laboral que busca proteger al trabajador del detrimento económico y, por ende, constituye un derecho económico que no puede ser desconocido por sus empleadores sin vulnerar los derechos fundamentales. ii) Lo que pretende el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 es impedir el menoscabo de lo pactado, entre otras disposiciones aplicables a los docentes, en la Ley 91 de 1989, no obstante en esta no se trató el tema de las cesantías de los docentes territoriales, pues solo a partir de la Ley 60 de 1993 se ordenó la incorporación de estos en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. iii) El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 o se puede aplicar al demandante, pues es docente territorial y tal previsión tan solo se dirige a los docentes nacionales y nacionalizados, por lo tanto, se debe acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El demandante, por intermedio de apoderado, presentó alegatos de conclusión, en el que reiteró los argumentos del recurso.[4] La parte demandada no hizo pronunciamiento en esta etapa.[5] 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto[6]. La Sala decide, previas las siguientes 2.

CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es viable disponer la reliquidación de las cesantías del señor Rodrigo Chávez Marles, de acuerdo con el régimen de retroactividad de cesantías que pretende. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[7], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[8]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[9], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[10].

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[11]. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos[12] se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2[13] del Decreto 1252 de 2000 y 3[14] del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[15] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»[16], por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante El 24 de enero de 1991,[17] el gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto 00276 por el cual nombró al accionante como profesor de filosofía para el colegio departamental nacionalizado del municipio de Pacho; laboró desde el 20 de febrero de 1991[18] hasta el 10 de febrero de 2015,[19] cuando se aceptó la renuncia a su empleo.

Además, su vinculación es de carácter nacional.[20] 2.3.2. Sobre la reclamación de las cesantías con retroactividad y el reconocimiento de esa prestación i) El 15 de enero de 2015,[21] el demandante formuló reclamación ante la Oficina Regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la cual exigió el reconocimiento y pago de sus cesantías por el tiempo laborado en la Secretaría de Educación de Cundinamarca, y pidió que su liquidación se hiciera con base en el régimen de retroactividad.

En el expediente no obra prueba de que la entidad hubiera dado respuesta a la anterior solicitud. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la decisión del a quo en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías del demandante es el anualizado porque su vinculación se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras que este asegura que su prestación se debe liquidar con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1996, fecha en que entró a regir el régimen anual de cesantías para los empleados del orden territorial y que su incorporación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se produjo por virtud de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral del accionante inició el 20 de febrero de 1991, como docente en una institución educativa ubicada en el municipio de Pacho (Cundinamarca),[22] de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró el a quo.

En efecto, el ingreso del demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses[23].

Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.[24] La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.[25] En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso del señor Chávez Marles, como docente al servicio de una institución educativa ubicada en el municipio de Pacho (Cundinamarca), ocurrió el 20 de febrero de 1991, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[26], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[27] la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que aunque se confirmará la sentencia desfavorable, la parte demandada no actuó en segunda instancia.[28] 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en el acervo probatorio, se concluye que el señor Rodrigo Chávez Marles no tiene derecho a que se liquiden sus cesantías con el sistema de retroactividad, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y no habrá condena en costas de segunda instancia, según lo expuesto en el acápite que antecede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Rodrigo Chávez Marles, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 36. [2] Folios 110 a 117. [3] Folios 126 a 130. [4] Según memorial allegado vía correo electrónico el 4 de diciembre de 2020, como consta en el registro Samai. [5] Folio 149. [6] Folio 149. [7] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [8] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [9] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [10] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [11] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [12] Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. [13] «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» [14] «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» [15] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [16] www.rae.es. [17] Folios 3 y 4. [18] Según se desprende del acta de posesión 09462 del 18 de febrero de 1991, que obra en folio 103. [19] La aceptación de renuncia se produjo mediante la Resolución 01443 de 29 de enero de 2015. [20] Folio 7. [21] Folio 9. [22] Folio 6. [23] A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. [24] Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. [25] Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [27] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [28] No presentó alegatos de conclusión, folio 149.