CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago / RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS - No implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica / SANCIÓN MORATORIA - No le asiste derecho La sanción moratoria prevista en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.

Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas. La sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.

No encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, pues esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir de la parte actora fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00064-01(2192-20) Actor: NELSY SÁNCHEZ SABOGAL Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS.

CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 29 de noviembre de 2019[1] por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Nelsy Sánchez Sabogal presenta demanda[2] contra la Nación- Ministerio Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objeto de solicitar la nulidad parcial de la Resolución No 3278 del 16 de abril de 2018 que ajustó las cesantías definitivas que le habían sido reconocidas mediante Resolución 870 del 18 de febrero de 2015. 3.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Así mismo, sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor según lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[3]: 4. La demandante manifiesta haber prestado sus servicios al municipio de Pereira hasta el 14 de octubre de 2014 razón por la cual mediante Resolución 870 del 18 de febrero de 2015 le fue reconocida sus cesantías definitivas. Sostuvo que al momento de su retiro como docente oficial se le pagaba la prima de servicios de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1545 de 2013.

Sin embargo, en la liquidación de sus cesantías definitivas no le fue tenida en cuenta dicho factor salarial. 5. Aduce que al no habérsele cancelado en su totalidad las cesantías definitivas al término de la relación laboral, mediante petición radicada en fecha 9 de noviembre de 2017 elevó reclamación administrativa con el objeto que se realizara un ajuste en su cesantías, de manera que se le incluyera como factor de salario computable la prima de servicio, en consecuencia, se reconociera la sanción moratoria desde la radicación de la petición inicial hasta que fuera realizado el pago del auxilio de manera completa, solicitud que fue desatada por la administración mediante Resolución No 3278 del 16 de abril de 2018 pero omitió reconocer la penalidad reclamada.

Concepto de violación. 6. Aduce la parte actora que debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que la entidad accionada a través de la decisión demandada ajustó las cesantías definitivas incluyendo en ella la prima de servicio que no había sido computada en la Resolución 870 de 2015, procediendo en consecuencia a reconocerlas de manera correcta pero tardíamente.

Aduce que el haber rectificado las cesantías definitivas a través del acto acusado, despeja cualquier inquietud que se tuviera para reconocer la sanción moratoria desde el momento en que se completaron los 70 días hábiles para haber realizado el pago completo de la prestación. Contestación de la demanda. 7. El Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación a la demanda, tal como quedó registrado en la audiencia inicial realizad en fecha 18 de noviembre de 2019[4].

Sentencia apelada[5]. 8. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Indicó que carece de sustento la sanción por mora cuando se predica respecto del reajuste de la prestación con posterioridad a su reconocimiento, ya que el pago inoportuno de la diferencia que se causa de manera sobreviniente a dicho reconocimiento no es objeto de castigo por parte del legislador como si lo constituye el incumplimiento en el pago de la cesantía, y en ese orden, no hay lugar a imponer la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006.

Recurso de apelación. 9. La apoderada judicial de la parte demandante[6] alega que la sanción moratoria procede cuando las cesantías se pagan de manera irregular, por lo que, pagar dicha prestación sin incluir un factor salarial que era computable al momento de hacer la liquidación, es haberlas pagado de manera incorrecta. Aduce que, tan cierto es el pago incompleto realizado por la accionada, que con posterioridad emiten la Resolución 3278 de 2018 mediante la cual orden el reajuste de las cesantías definitivas a favor de la accionante liquidando a su favor, la suma de $1.771.356 por concepto de la inclusión de la prima de servicio como factor salarial.

Con fundamento en dicho ajuste, la demandante tiene derecho a percibir una indemnización por no haber recibido el pago correcto de sus cesantías. 10. Alega que la actora solicitó las cesantías definitivas el 10 de noviembre de 2014, siendo el plazo para cancelarlas el23 de febrero de 2015. Sin embargo, el pago correcto se realizó el 23 de julio de 2018 por lo que trascurrieron 1229 días de mora contados a partir de los 70 hábiles que tenía la entidad para cancelar la prestación de manera correcta.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 11. La entidad accionada mediante escrito de alegaciones finales, solicita se confirme la sentencia recurrida[7], pues aduce que el legislador no contempló la sanción moratoria por el pago tardío de la diferencia que pueda resultar en un “ajuste” o “revisión” a la liquidación del acto en firme que liquidó las cesantías, dicha sanción no puede aplicarse so pena de ir en contravía del principio de legalidad y tipicidad.

El agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 12. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, procede la Sala a resolver la presente alzada.

Problema jurídico. 13. De acuerdo con lo argüido en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si cuando una entidad reconoce mediante acto expreso las cesantías definitivas y el beneficiario no interpone recurso contra dicha decisión, pero posteriormente reclama un factor que no le fue incluido en el monto liquidado, esa sola circunstancia da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Del caso concreto. 14. De la documental probatoria debidamente decretada en la audiencia inicial[8], se observa que la secretaría de educación municipal de Pereira mediante Resolución No 870 del 18 de febrero de 2015[9] reconoció y ordenó pagar en favor de la señora Nelsy Sánchez Sabogal por concepto de cesantías definitivas la suma de $102.483.035.oo, decisión que le fue notificada en fecha 23 de febrero de 2015[10]. 15.

Posteriormente, la demandante elevó petición en fecha 9 de noviembre de 2017 solicitando el reconocimiento de la prima de servicio de que trata el Decreto 1545 de 2013 como factor salarial para la liquidación de sus cesantías definitivas, así como también, la sanción moratoria por el no pago oportuno del aludido factor en la liquidación de sus cesantías definitivas, petición que fue resuelta por la secretaría de educación de Pereira mediante Resolución 3278 del 16 de abril de 2018[11], acto administrativo que dispuso ajustar las cesantías definitivas que le habían sido reconocidas a la demandante mediante Resolución No 870 de 2015, decisión que le fue notificada en fecha 23 de abril de 2018[12], generando una diferencia de valor entre la prestación inicial y esta última en cuantía de $1.771.356.oo, pero el prenotado acto administrativo guardó silencio respecto de la penalidad pretendida. 16.

Al examinar las normas que regulan la sanción moratoria reclamada por la actora, se tiene que si bien es cierto que la Ley 244 de 1995 consagró la sanción moratoria solo para las cesantías definitivas con el fin de igualar a los servidores públicos a lo regulado para los trabajadores privados en la Ley 50 de 1990[13], no lo es menos que el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, modificó y adicionó su artículo 2.° en el sentido que <<La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro>>. 17.

Acerca de la sanción moratoria, la Ley 1071 de 2006, <<por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación>>, determina, en sus artículos 4.° y 5.°, el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así: <<Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este>>. 18. En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria prevista en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.

Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas. 19. Pues bien, descendiendo al caso concreto, se observa que una vez reconocidas las cesantías definitivas a la actora mediante Resolución No 870 de 18 de febrero de 2015, solicitó el reajuste de la suma al considerar que para tal efecto se debió incluir el factor prima de servicios, petición a la que accedió la accionada mediante la Resolución 3278 del 16 de abril de 2018 que reconoció la diferencia en la liquidación del auxilio que conllevó la reliquidación pretendida por la parte actora y guardó silencio respecto de la sanción moratoria. 20.

Con fundamento en ello, considera la demandante que tiene derecho a la penalidad por mora prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, en la medida que la administración al proferir la resolución inicial realizó un pago incompleto de las cesantías. Lo anterior quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías sino la diferencia de valor de cesantías que se generó como consecuencia del ajuste ordenado en una resolución posterior a aquella que reconoció la prestación definitiva. 21.

Al respecto, precisa la Sala que esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018, determinó los eventos en que tiene lugar la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, así: «[…] 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[6] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…)». 22. Como puede observarse del aparte transcrito, la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas tiene lugar en un único evento y es, en el no pago de la prestación social dentro de los términos establecidos por el legislador, que se pueden dar de acuerdo al precedente jurisprudencial de la siguiente forma: i) cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; y iv) cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.

Términos que una vez vencidos dan lugar a la causación de la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 23. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la demandante, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 24.

En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, pues esta Corporación[14] en varias oportunidades ha señalado que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir de la parte actora fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida. 25.

Así las cosas, se bien la demandante al radicar su derecho al reconocimiento de la penalidad por mora lo fundamenta en que la cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución No 870 de 2015 no incluyó la prima de servicio y en esa medida las mismas fueran reconocidas de manera incompleta, lo cierto es que tal circunstancia no genera una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, lo que en consecuencia, no puede generar el efecto que dé lugar a imponer dicha sanción. 26.

Conforme lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 29 de noviembre de 2019[15] por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 29 de noviembre de 2019[16] por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 87 al 94 del expediente. [2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] Folios 17 y 18 del expediente. [4] Folio 73 del expediente. [5] Folios 88 al 94. [6] Folios 96 al 104. [7] Memorial cargado al aplicativo Samai, índice 14. [8] Folios 71 al 75. [9] Folio 9 y 10. [10] Folio 10. [11] Folio 3. [12] Folio 4. [13] Artículos 99 a 102 [14] Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, Rad. 2014-00355-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Folios 87 al 94 del expediente. [16] Folios 87 al 94 del expediente.