52001-23-33-000-2015-00254-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN GRACIA - Marco normativo / PENSIÓN GRACIA - Vinculación / VINCULACIÓN - Con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 / DOCENTES VINCULADOS CON ANTERIORIDAD AL 31 DE DICIEMBRE DE 1980 - Veinte años de servicio en el orden territorial o nacionalizado / DOCENTE TERRITORIAL - Tiempo laborado válido para reconocimiento pensional / PENSIÓN GRACIA - Reconocimiento Para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.

Se tiene que por parte del demandante se acreditaron plenamente los requisitos necesarios para acceder a la referida prestación, como son el haber prestado los servicios en condición de maestro territorial (municipal y departamental) por veinte (20) años, vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 (7 de diciembre de 1978), contar con 50 años de edad (pues los cumplió el 28 de febrero de 1998) y observar una buena conducta en su desempeño como docente, razón por la que resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda, tal como lo determinó el a quo, por lo que se confirmará la sentencia apelada en cuanto a este particular.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 2013 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00254-01(2316-18) Actor: HIDER QUENGUAN DÍAZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN GRACIA; DOCENTE TERRITORIAL (MUNICIPAL Y DEPARTAMENTAL); TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE RECONSTRUCCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 28). El señor Hider Quenguan Díaz, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 984 de 15 de enero y RDP 4136 de 6 de febrero, ambas de 2014, mediante las cuales la UGPP negó al actor el reconocimiento de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia «[…] con carácter vitalicio […] [y] con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado», junto con la indexación y condena a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] prestó sus servicios con interrupciones, como docente estatal, mediante vinculación regular y por contratos de prestación de servicios […], fue nombrado en propiedad a partir del 02 de septiembre de 1975 según Decreto 021 del 02 de septiembre de 1975 […] y hasta el 31 de diciembre de 1992, al servicio del [m]unicipio de Córdoba (Nariño), por un total de 17 años, tres (3) meses y 27 días […]» (sic), luego «[n]ombrado en propiedad mediante el Decreto municipal N° 29 del 17 de junio de 1997 […]» (sic) y, de ese modo, hasta cuando fue «[r]etirado del servicio por cumplimiento de la edad […]».

Que «[…] nació el 29 de febrero de 1948» (sic), por lo que cumplió 50 años el «29 de febrero de 1998»[1] y los «[…] 20 […] de servicio el 29 de febrero del año 2000» (sic). Dice que, tras colmar requisitos, «[e]l 19 de diciembre de 2013 […] formuló petición ante la entidad demandada reclamando la pensión gracia […]» (sic), negado con Resolución RDP 984 de 15 de enero de 2014, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado desfavorablemente mediante Resolución RDP 4136 de 6 de febrero siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados el preámbulo y los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 83, 84, 209 y 230 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 141, 142 y 279 de la Ley 100 de 1993; 33 (numeral 2) de la Ley 734 de 2002; 81 de la Ley 813 de 2003; 1613 y 1614 del Código Civil; 884 del Decreto ley 410 de 1974; y 36 (letra f) del Decreto ley 2277 de 1979.

Asimismo, las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 1437 de 2011 y el Decreto 196 de 1995. Aduce que la demandada desconoció las previsiones contenidas en las normas antes indicadas, toda vez que cumple los requisitos allí establecidos, tales como la vinculación como docente territorial o nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1980, veinte (20) años de servicio, cincuenta (50) años de edad y observar buena conducta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 142 a 158).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción. Asevera que existen inconsistencias con los supuestos tiempos de servicios prestados con anterioridad a 1980 y no puede validarse el interregno en que el accionante laboró como docente alfabetizador, por cuanto no se conoce cuál fue su tipo de vinculación; además, existieron contratos de prestación de servicios que respaldaron su ejercicio docente y los dineros con que se pagó su trabajo provenían del entonces sistema general de participaciones. 1.6 Providencia apelada (ff. 255 a 265).

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el demandante acredita un tiempo superior a 20 años de servicio docente de carácter territorial, que su vinculación fue el día 07 de diciembre de 1978, siendo esta fecha anterior a[l] 31 de diciembre de 1980 […] y conforme a las certificaciones emanadas por la [s]ecretaría de [e]ducación del [m]unicipio de Córdoba e Ipiales (N) […] se logró constatar que [sus] emolumentos laborales […] fueron cancelados con recursos propios del ente territorial y del SGP, que […] no ha sido sujeto o cursa sanción disciplinaria en su contra, lo cual, refleja su buena conducta en el ejercicio de su profesión, sumado a ello cumple el presupuesto de edad (50 años), que da lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia […]».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, que «[…] el actor formuló la solicitud […] el 19 de diciembre de 2013 […], siendo entonces el término de prescripción aquel que se genera a partir del vencimiento de los tres (3) años hacia atrás a la radicación de la petición, esto es, sobre aquellos ajustes de la mesada pensional causada con anterioridad al 19 de diciembre de 2010, pues frente aquellas que se causaron a partir [de esa fecha] […], las mismas fueron interrumpidas con la solicitud referenciada, haciendo derecho a su reconocimiento». 1.7 Recurso de apelación (ff. 270 a 272 vuelto).

Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el sentido de insistir en sus argumentos de defensa, referentes a que «[…] no se encuentra acreditada [la] vinculación en el período anterior al 31 de diciembre de 1980 […] [dado que] no se allegaron [los] decretos de nombramiento y actas de posesión […]» (sic), así como no puede darse validez a los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios ni como alfabetizador y mucho menos a aquellos en que la retribución provino del sistema general de participaciones.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 18 de abril de 2018 (ff. 281 a 283) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de agosto siguiente (f. 318), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 19 de noviembre de 2018 (f. 326), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada para insistir en sus argumentos de defensa y apelación (ff. 331 a 333).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) el reconocimiento de la pensión gracia en cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan, o por el contrario, carece de fundamento, pues existen inconsistencias en cuanto a los tiempos servidos en la docencia oficial, hay algunos interregnos en que ello ocurrió a través de contratos de prestación de servicios y los dineros con que se retribuyó el trabajo, en ciertos períodos, provino del sistema general de participaciones, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.

Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º. de la Ley 114 de 1913[2] consagró por primera vez la pensión gracia, así: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

El numeral 3 del artículo 4º. de la aludida Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903[3], la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928[4] amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual[5].

La Ley 37 de 1933[6] tampoco introdujo modificaciones a las condiciones establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º.

(parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.

Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975[7], los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones estableció: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas transcritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la Sala plena de esta Corporación en fallo del 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[…] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley[8].

En relación con la constitucionalidad del artículo 15 (numeral 2, letra b), de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1. De la propia evolución histórico- legislativa de la vinculación laboral de los "docentes oficiales", aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen "un servicio a cargo de la Nación", lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.

La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.

La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación[9].

De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. 3.4 Caso concreto.

No presenta ningún tipo de sanción disciplinaria hasta la fecha […]». g) A través de Decreto 120 de 11 de noviembre de 2014, el alcalde de Córdoba (Nariño) reconstruyó el Decreto 29 de 7 de diciembre de 1978, en atención a que «en el [a]rchivo [g]eneral del [m]unicipio» no reposa, razón por la que, previa solicitud del actor, se dio aplicación al trámite previsto en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil (CPC), por aplicación analógica, en lo que era procedente (ff. 94 a 96). h) El 19 de diciembre de 2013, el accionante pidió de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia, negado por medio de Resolución RDP 984 de 15 de enero de 2014 (ff. 30 a 31 vuelto), contra la que presentó recurso de apelación, resuelto en forma negativa con Resolución RDP 4136 de 6 de febrero siguiente (ff. 33 a 34 vuelto).

De acuerdo con el escrito de alzada presentado por la demandada, sus reproches consisten en que no se encuentra acreditada la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980, por cuanto no fueron allegados los actos administrativos de nombramiento y las actas de posesión, así como tampoco puede darse validez a los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios ni como alfabetizador y, mucho menos, a aquellos en que la retribución provino del sistema general de participaciones.

En el asunto sub examine, para dilucidar el primer aspecto de la alzada, esta Sala advierte que no le asiste razón a la recurrente, en la medida en que sí se cuenta con el acto de nombramiento echado de menos, esto es, el Decreto 29 de 7 de diciembre de 1978, reconstruido por medio de Decreto 120 de 11 de noviembre de 2014, documento que tiene plena validez, por cuanto el procedimiento de reconstrucción se adelantó en acatamiento del artículo 133 del Código de Procedimiento Civil (CPC), según el cual para llevar a cabo dicho trámite, en sede judicial o administrativa, deberá formularse una petición por parte del interesado, a la que se anexan los documentos que tenga en su poder para ayudar a esclarecer la ausencia de las circunstancias que se pretenden reconstruir.

Al respecto, la autoridad (judicial o administrativa) deberá dar trámite a la solicitud y subsanar la falencia presentada, cuya decisión definitiva sustituirá el documento extraviado y se tendrá como reconstruida la actuación. En el presente asunto, el actor evidenció que los documentos que soportarían parte de su vinculación laboral como maestro se encontraban extraviados, dado que no se encontraron en el archivo de la entidad territorial, pues el 11 de enero de 2000, esta fue «[…] objeto de una toma guerrillera que destruyó la edificación de la [a]lcaldía [m]unicipal, incinerando por completo todos los archivos que [allí] reposaban […] entre los cuales se encontraban [n]óminas de pago, [c]omprobantes de egreso, contratos de prestación de servicio, record de trabajo entre otros de los docentes que prestaron y prestan sus servicios al municipio»[12], motivo por el cual requirió la correspondiente reconstrucción, con lo que se corrobora que la entidad siguió un procedimiento administrativo y actuó bajo el amparo del principio de legalidad.

En ese entendido, esta Corporación colige que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que los documentos reconstruidos no tienen valor probatorio, toda vez que el trámite promovido por el actor para recuperar aquellos que daban cuenta de su vinculación como docente oficial, obedece a las reglas legales que sobre el particular se encuentran vigentes, a más que alcanzaron su propósito, que no era otro que probar que él se desempeñó como maestro con anterioridad a 1980 y que continuó en ese ejercicio por más de 20 años, junto con los demás requisitos para acceder a la pensión gracia. Frente al argumento de la apelante referente a la vinculación del actor por contratos de prestación de servicios, ello no impide que los períodos laborados puedan computarse para efectos pensionales, por cuanto el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal, distrital o nacionalizado en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para esta subsección, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, puesto que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»[13].

De igual forma, respecto de este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»[14], y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»[15].

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. En lo atañedero a la labor de alfabetización desempeñada por el accionante y que la demandada pide sea excluida, se destaca que el Decreto 2277 de 1979[16] (artículo 2º.) define la profesión docente como «el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo».

De modo específico, el Decreto 3011 de 1997[17] (artículo 6) explica la alfabetización como un «proceso formativo tendiente a que las personas desarrollen la capacidad de interpretar la realidad y de actuar, de manera transformadora, en su contexto, haciendo uso creativo de los conocimientos, valores y habilidades a través de la lectura, escritura, matemática básica y la cultura propia de su comunidad […] [que] hace parte del ciclo de educación básica primaria y su propósito fundamental es el de vincular a las personas adultas al servicio público educativo y asegurar el ejercicio del derecho fundamental a la educación y la consecución de los fines de la educación consagrados en el artículo 5º de la Ley 115 de 1994».

Sobre este punto, esta Sección, en sentencia de 23 de junio de 2016[18], discurrió: […] el tiempo servido como docente en programas de alfabetización debe tomarse como laborado en educación primaria, por lo que es dable tenerlo en cuenta para efecto de calcular el requerido para acceder a la pensión gracia y sumarlo al que se laboró en educación secundaria, pues como ya se expuso el artículo 3.° de la Ley 37 de 1933, extendió dicha prestación a los maestros que completaron los años de servicio previstos en la Ley 114 de 1913 en establecimientos del nivel educativo antes mencionado.

En tales condiciones, en lo concerniente a este otro motivo de disenso, tampoco le asiste razón a la accionada. Por otro lado, frente a la aseveración de la demandada acerca de que a partir del año 1994 la fuente para el pago del salario del actor provenía del sistema general de participaciones, cabe advertir que, por el contrario, esa recompensa no se origina en «recursos nacionales», sino que son considerados como propios de los entes territoriales, porque son los titulares directos por mandato de la Constitución. En ese sentido se pronunció la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 21 de junio de 2018[19], al determinar que «[…] los recursos del situado fiscal que otrora cedía la Nación a las entidades territoriales, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes territoriales, como sus titulares directos, por mandato de la propia Carta[20], sin importar las limitaciones de destinación específica a que estaban sujetos».

Asimismo, resulta relevante destacar que el artículo 1º. de la Ley 91 de 1989 es claro en establecer la diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, para lo cual prevé que la primera categoría se presenta cuando el maestro es vinculado por nombramiento del Gobierno nacional, lo que no ocurre con el demandante, toda vez que todas sus vinculaciones como profesor fueron realizadas por los alcaldes de Córdoba e Ipiales (Nariño), sin que se observe intervención alguna en esa decisión de un ente del orden nacional y, por ende, tal como se determinó en precedencia, la categorización está atada a la autoridad que efectúa el correspondiente nombramiento y la clase de plaza a ocupar.

Por ende, los argumentos de apelación planteados por la accionada carecen de asidero jurídico. Así las cosas, se tiene que por parte del demandante se acreditaron plenamente los requisitos necesarios para acceder a la referida prestación, como son el haber prestado los servicios en condición de maestro territorial (municipal y departamental) por veinte (20) años, vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 (7 de diciembre de 1978), contar con 50 años de edad (pues los cumplió el 28 de febrero de 1998) y observar una buena conducta en su desempeño como docente, razón por la que resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda, tal como lo determinó el a quo, por lo que se confirmará la sentencia apelada en cuanto a este particular.

Por último, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[21] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[22] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[23],así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de accÉder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, toda vez que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hider Quenguan Díaz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo consignado en las consideraciones de esta providencia. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada, de acuerdo con la motivación del presente fallo 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Consultado el calendario correspondiente a 1998, no se trató de un año bisiesto, por lo que el mes de febrero tuvo 28 días. [2] «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». [3] «[S]obre Instrucción Pública». [4] «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». [5] «Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [6] «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». [7] «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [8] Sentencia de 26 de agosto de 1997, expediente S-699, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [9] En la sentencia C-480 de 2000 la Corte reiteró que «por expresa voluntad del legislador la Ley 114 de 1913, continúa teniendo vigencia en el tiempo pese a su derogación por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues, como acaba de verse, el legislador expresamente dispuso que a los docentes “vinculados hasta 31 de diciembre de 1980” que “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.

Ello significa, a contrario sensu, que ella no rige para los vinculados a partir del 1º de enero de 1981, pues éstos docentes, “nacionales y nacionalizados”, tendrán derecho “sólo a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año». La parte en negrillas de la Ley 91 de 1989 no ha sido retirada del orden jurídico. [10] Según se advirtió en la parte inicial de este fallo, revisado el calendario correspondiente a 1998, el mes de febrero tuvo 28 días. [11] De acuerdo con Resolución 268 de 1º. de marzo de 2013, el actor fue retirado del servicio docente tras haber cumplido la edad de retiro forzoso (ff. 83 a 85). [12] Certificación de 26 de junio de 2013, suscrita por el alcalde de Córdoba (Nariño) [f. 64]. [13] Corte Constitucional, sentencia C-517 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. [14] Corte Constitucional, sentencia C-555 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [15] Ibidem. [16] «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». [17] «Por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos y se dictan otras disposiciones». [18] Subsección A, expediente 19001-23-33-000-2013-00138-01 (2497-14). [19] Expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [20] Léase el texto original del artículo 356 de la Constitución Política de 1991. [21] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [22] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.