41001-23-33-000-2013-00217-02 — Consejo de Estado

41001-23-33-000-2013-00217-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-07-26

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Eladio Rojas Jiménez Y Otros·Demandado: Sociedad De Acueductos Alcantarillados Y Aseo – Aguas Del Huila S.A.S. E.S.P.

De qué trata

Síntesis: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA - De resolución que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD REALTIVA - De resolución que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD ABSOLUTA - De contrato de obra para la construcción de sistema de acueducto / NULIDAD RELATIVA - De contrato de obra para la construcción de sistema de acueductoSÍNTESIS DEL CASO: El 15 de mayo de 2013 los demandantes, a su vez integrantes del Consorcio Aguas Bruselas 2011, presentaron demanda de controversias contractuales contra la Sociedad de Acueductos, Alcantarillados y Aseo - Aguas del Huila S.A. E.S.P- con ocasión a la revocatoria directa de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011, por medio de la cual Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 por un valor de dos mil ciento un millones seiscientos cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($2.101.604.250). La mencionada revocatoria tuvo como fundamento la participación y calidad de miembro de uno de los integrantes del equipo tanto en el Consorcio Aguas Bruselas 2011 como en el Consorcio Pitalito 02, al mismo tiempo o de forma unísona. Según Aguas del Huila, ello evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato de obra.PROBLEMA JURÍDICO: Para la oportunidad presente, decide la Sala si procede dar la razón a la parte demandante y, en consecuencia, declarar la nulidad absoluta de contrato estatal Nº 061 de 20 de febrero de 2012 celebrado entre la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO, para la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, como consecuencia de nulidad de los actos administrativos, a saber: Resolución 046 de 26 de enero de 2012, mediante la cual la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., revocó en forma directa la Resolución 945 del 30 de diciembre de 2011, por la cual se adjudicó el proceso Nº AHLPOB02 - 011 al CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011 y Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó la licitación pública Nº AHLPOB02-011 ya mencionada al CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Frente a fallo de primera instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - En primera instancia / FACTORES DE COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONALEsta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA.CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Respecto de acto administrativo / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente / ACTO PRECONTRACTUAL - De los prestadores de servicios públicos domiciliarios / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios que no correspondan a actos administrativos / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Improcedente para caso en comento / ACTO PRECONTRACTUAL - Controversias relativas a aquellos deberán tramitarse a través de la acción de reparación directa / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Procedente / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Juzgador resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción que corresponda / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓNLa Sala confirmará la decisión de anular la resolución que 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó la adjudicación del contrato de obra a los demandantes. No se hará ningún pronunciamiento en relación con la misma porque la sentencia no fue apelada por los demandantes en este aspecto. (…) Se estudiarán de fondo las pretensiones de la demanda que fueron objeto de apelación, así la acción interpuesta haya sido la de nulidad y restablecimiento del derecho. Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, la Sala resolverá las mencionadas pretensiones y los supuestos fácticos que las sustentaron a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetos tanto la entidad demandada como los proponentes.NOTA DE RELATORÍA: Frente al particular, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000 - 23-26-000-2009-00131-01(42003).CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD DE CONTRATOS / CONTRATO DE OBRA - Para la construcción del sistema de acueducto / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA - Improcedente / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO - Aplicable para el caso en comento / PAGO DE PERJUICIOS - Por incumplir la obligación de celebrar el contrato / PAGO DE PERJUICIOS - Por lucro cesante / LUCRO CESANTE - Se reconoce / PAGO DE PERJUCIOS - Por daño emergente / DAÑO EMERGENTE - No se reconoce / PAGO DE PERJUICIOS - Morales / PERJUICIO MORAL - Es excepcional en obligaciones patrimoniales / PERJUICIO MORAL - No se reconoceDe acuerdo con lo anterior, la sala negará la pretensión nulidad absoluta del contrato de obra porque en el régimen del derecho privado no es aplicable lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios impetrados por incumplir la obligación de celebrar el contrato a la cual estaba sujeta conforme con la normativa que la rige. La condena impuesta se limita al pago de la utilidad dejada de percibir, sin que sea procedente el reconocimiento del daño emergente ni los > reclamados en la demanda. (…) De otra parte, los perjuicios morales no fueron especificados en la demanda. Los accionantes simplemente refirieron que la revocatoria del acto de adjudicación les causó agravio en su reputación y aflicción. Sin embargo, no señalaron, ni mucho menos probaron, la forma en que su reputación se vio perjudicada ni la aflicción que sufrieron. El perjuicio moral en el caso del incumplimiento de una obligación patrimonial es absolutamente excepcional y debe ser argumentado y probado suficientemente para que pueda ser considerado.CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO - Definición / CELEBRACIÒN DE CONTRATO - Para la construcción del sistema de acueducto / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Frente a régimen privado / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA - Materializada con la aceptación de la propuesta / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - De obra, para la construcción del sistema de acueducto / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por retractación luego de aceptación de la propuesta / PAGO DE PERJUICIOS - Por la no celebración de contrato / PAGO DE PERJUICIOS - Que se causaren al destinatario por revocación de la propuesta de celebración del contrato de obraEl artículo 864 del Código de Comercio dispone que > (…) En este caso, Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado. Por lo anterior, la decisión de no celebrarlo genera a su cargo la obligación de indemnizar perjuicios a la luz de lo dispuesto en el artículo 846 del mismo código, que dispone > (…) En relación con la indemnización de los perjuicios derivados de la no celebración del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, a pesar de su naturaleza extracontractual -lo que sugiere que su estimación no podría tener como fundamento las prestaciones previstas en el contrato-, lo cierto es que en la medida en que las partes sí previeron el alcance de los mismos y por tanto es evidente que conocen el perjuicio que esta circunstancia generaría, resulta plausible determinarlos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta procedente determinar el perjuicio de la misma forma que la jurisprudencia lo hace en relación con los contratos estatales, esto es, considerando como tal el valor de la utilidad prevista en la propuesta, pues es este el valor que deja de percibir el demandante como consecuencia del incumplimiento de la demandada.(…) En el expediente está probado que los demandantes incluyeron en su oferta la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004) como utilidad esperada, la cual correspondía al seis por ciento (6%) sobre los costos directos. La mencionada suma de dinero constituye el perjuicio causado a los demandantes al haber sido privados de la posibilidad de ejecutar el contrato de obra.CONDENA EN COSTAS - ImprocedenteTeniendo en consideración que el recurso de apelación prosperó parcialmente, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia contiene aclaración de voto sustentado por el honorable consejero ponente Alexánder Jojoa Bolaños y salvamento de voto rendido por el honorable consejero ponente Alberto Montaña Plata.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA – De resolución que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD REALTIVA – De resolución que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD ABSOLUTA – De contrato de obra para la construcción de sistema de acueducto / NULIDAD RELATIVA – De contrato de obra para la construcción de sistema de acueducto SÍNTESIS DEL CASO: El 15 de mayo de 2013 los demandantes, a su vez integrantes del Consorcio Aguas Bruselas 2011, presentaron demanda de controversias contractuales contra la Sociedad de Acueductos, Alcantarillados y Aseo – Aguas del Huila S.A. E.S.P- con ocasión a la revocatoria directa de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011, por medio de la cual Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 por un valor de dos mil ciento un millones seiscientos cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($2.101.604.250).

La mencionada revocatoria tuvo como fundamento la participación y calidad de miembro de uno de los integrantes del equipo tanto en el Consorcio Aguas Bruselas 2011 como en el Consorcio Pitalito 02, al mismo tiempo o de forma unísona. Según Aguas del Huila, ello evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato de obra.

PROBLEMA JURÍDICO: Para la oportunidad presente, decide la Sala si procede dar la razón a la parte demandante y, en consecuencia, declarar la nulidad absoluta de contrato estatal Nº 061 de 20 de febrero de 2012 celebrado entre la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO, para la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, como consecuencia de nulidad de los actos administrativos, a saber: Resolución 046 de 26 de enero de 2012, mediante la cual la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., revocó en forma directa la Resolución 945 del 30 de diciembre de 2011, por la cual se adjudicó el proceso Nº AHLPOB02-011 al CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011 y Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó la licitación pública Nº AHLPOB02-011 ya mencionada al CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Frente a fallo de primera instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – En primera instancia / FACTORES DE COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 4 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Respecto de acto administrativo / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedente / ACTO PRECONTRACTUAL – De los prestadores de servicios públicos domiciliarios / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios que no correspondan a actos administrativos / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Improcedente para caso en comento / ACTO PRECONTRACTUAL – Controversias relativas a aquellos deberán tramitarse a través de la acción de reparación directa / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procedente / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Juzgador resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción que corresponda / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN La Sala confirmará la decisión de anular la resolución que 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó la adjudicación del contrato de obra a los demandantes.

No se hará ningún pronunciamiento en relación con la misma porque la sentencia no fue apelada por los demandantes en este aspecto. (…) Se estudiarán de fondo las pretensiones de la demanda que fueron objeto de apelación, así la acción interpuesta haya sido la de nulidad y restablecimiento del derecho. Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, la Sala resolverá las mencionadas pretensiones y los supuestos fácticos que las sustentaron a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetos tanto la entidad demandada como los proponentes.

NOTA DE RELATORÍA: Frente al particular, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23- 26-000-2009-00131-01(42003). CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD DE CONTRATOS / CONTRATO DE OBRA – Para la construcción del sistema de acueducto / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA – Improcedente / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO – Aplicable para el caso en comento / PAGO DE PERJUICIOS – Por incumplir la obligación de celebrar el contrato / PAGO DE PERJUICIOS – Por lucro cesante / LUCRO CESANTE – Se reconoce / PAGO DE PERJUCIOS – Por daño emergente / DAÑO EMERGENTE – No se reconoce / PAGO DE PERJUICIOS – Morales / PERJUICIO MORAL –Es excepcional en obligaciones patrimoniales / PERJUICIO MORAL – No se reconoce De acuerdo con lo anterior, la sala negará la pretensión nulidad absoluta del contrato de obra porque en el régimen del derecho privado no es aplicable lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios impetrados por incumplir la obligación de celebrar el contrato a la cual estaba sujeta conforme con la normativa que la rige.

La condena impuesta se limita al pago de la utilidad dejada de percibir, sin que sea procedente el reconocimiento del daño emergente ni los <<perjuicios morales>> reclamados en la demanda. (…) De otra parte, los perjuicios morales no fueron especificados en la demanda. Los accionantes simplemente refirieron que la revocatoria del acto de adjudicación les causó agravio en su reputación y aflicción. Sin embargo, no señalaron, ni mucho menos probaron, la forma en que su reputación se vio perjudicada ni la aflicción que sufrieron.

El perjuicio moral en el caso del incumplimiento de una obligación patrimonial es absolutamente excepcional y debe ser argumentado y probado suficientemente para que pueda ser considerado. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 4 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO – Definición / CELEBRACIÒN DE CONTRATO – Para la construcción del sistema de acueducto / CELEBRACIÓN DE CONTRATO – Frente a régimen privado / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA – Materializada con la aceptación de la propuesta / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – De obra, para la construcción del sistema de acueducto / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Por retractación luego de aceptación de la propuesta / PAGO DE PERJUICIOS – Por la no celebración de contrato / PAGO DE PERJUICIOS – Que se causaren al destinatario por revocación de la propuesta de celebración del contrato de obra El artículo 864 del Código de Comercio dispone que <<el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

(…)>> (…) En este caso, Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado. Por lo anterior, la decisión de no celebrarlo genera a su cargo la obligación de indemnizar perjuicios a la luz de lo dispuesto en el artículo 846 del mismo código, que dispone <<La propuesta será irrevocable.

De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. >> (…) En relación con la indemnización de los perjuicios derivados de la no celebración del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, a pesar de su naturaleza extracontractual -lo que sugiere que su estimación no podría tener como fundamento las prestaciones previstas en el contrato-, lo cierto es que en la medida en que las partes sí previeron el alcance de los mismos y por tanto es evidente que conocen el perjuicio que esta circunstancia generaría, resulta plausible determinarlos.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta procedente determinar el perjuicio de la misma forma que la jurisprudencia lo hace en relación con los contratos estatales, esto es, considerando como tal el valor de la utilidad prevista en la propuesta, pues es este el valor que deja de percibir el demandante como consecuencia del incumplimiento de la demandada.(…) En el expediente está probado que los demandantes incluyeron en su oferta la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004) como utilidad esperada, la cual correspondía al seis por ciento (6%) sobre los costos directos.

La mencionada suma de dinero constituye el perjuicio causado a los demandantes al haber sido privados de la posibilidad de ejecutar el contrato de obra. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864 CONDENA EN COSTAS – Improcedente Teniendo en consideración que el recurso de apelación prosperó parcialmente, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia contiene aclaración de voto sustentado por el honorable consejero ponente Alexánder Jojoa Bolaños y salvamento de voto rendido por el honorable consejero ponente Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00217-02(64237) Actor: ELADIO ROJAS JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS ALCANTARILLADOS Y ASEO – AGUAS DEL HUILA S.A.S. E.S.P. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que anuló la revocatoria de la adjudicación del contrato al consorcio demandante, porque tal decisión no fue objeto de la apelación. Se niega la pretensión de anular del contrato celebrado por la entidad con otro proponente porque el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a un contrato celebrado por una E.S.P. y regido por el derecho privado.

Se condena a la demandada al pago de la utilidad que los demandantes dejaron de percibir por incumplir la obligación de celebrar el contrato dando aplicación a las normas de derecho privado conforme con la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia impugnada es del siguiente tenor: <<PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 046 de enero 26 de 2012, por la cual Aguas del Huila S.A. E.S.P. revocó en forma directa la Resolución No. 945 de diciembre 30 de 2011 que ordenó adjudicar el proceso No. AHLPOB02-011 al Consorcio Aguas Bruselas 2011 y lo inhabilitó para continuar en el proceso contractual, manteniendo incólume los demás aspectos de la misma.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: ORDENAR que una vez esté en firme esta decisión, se archive el expediente, luego de efectuadas las anotaciones en el software de gestión.>> Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 15 de mayo de 2013 los señores José María Delgado Villareal, Carlos Eduardo Rojas Zambrano y Eladio Rojas Jiménez (en adelante, los demandantes), quienes integraron el Consorcio Aguas Bruselas 2011, presentaron demanda de controversias contractuales contra la Sociedad de Acueductos, Alcantarillados y Aseo – Aguas del Huila S.A. E.S.P. (en adelante, Aguas del Huila o la demandada) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<1.

Que se declare que está afectado de nulidad absoluta el contrato estatal Nº 061 de 20 de febrero de 2012 celebrado entre la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO, para la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, como consecuencia de nulidad de los siguientes actos administrativos, en los términos del artículo 44, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, así: 1.1 De la Resolución 046 de 26 de enero de 2012, mediante la cual la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., revocó en forma directa la Resolución 945 del 30 de diciembre de 2011, por la cual se adjudicó el proceso Nº AHLPOB02-011 CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, al CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, por patente violación de la Constitución y el estatuto de contratación estatal. 1.2 De la Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó la licitación pública Nº AHLPOB02-011 CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, al CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO, por ser contraria a la Constitución Política y a las normas que regulan la contratación estatal. 1.3 De la Resolución 144 de 20 de 20 (sic) de febrero de 2012, que resolvió la solicitud de revocatoria de la Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó el contrato mencionado anteriormente manteniéndola en todas sus partes, por ser contraria a la Constitución y a las normas que regulan la contratación estatal. 2.

Que como consecuencia de las nulidades declaradas y a título de indemnización de perjuicios, se condene a la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., a reconocer y pagar a la parte demandante, los siguientes valores: 2.1 Daño emergente. 2.2 Perjuicios materiales: equivalente a la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($13.232.149.00), correspondiente a los gastos y trámites que se llevaron a cabo para la licitación pública en el proceso de adjudicación del contrato para la construcción del SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA. 2.3.

Perjuicios morales: se estiman en 200 SMLM ($114.000.000) CIENTO CATORCE MILLONES DE PESOS M/CTE). 2.4. Lucro cesante: consistente en la proyección que ha dejado de recibir la parte demandante, dentro del desarrollo del contrato cuya revocación de la adjudicación se hizo ilegal y arbitrariamente, equivalente a la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($500.000.000.00), suma que corresponde a las utilidades a recibir de haberse ejecutado el contrato, y pérdida de oportunidad; o la suma que resulte probada en el proceso, que deberá actualizarse de conformidad al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Se condenará en costas a la entidad demandada. 4. Que la sentencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en el término indicado en los artículos 192 y 195 ibídem.>> 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 489 del 19 de julio de 2011, Aguas del Huila abrió la Licitación Pública No. AHLPOB02-011 que tenía por objeto seleccionar al contratista para la construcción del sistema de acueducto en el corregimiento Bruselas del municipio de Pitalito. 2.2.- Dentro del proceso de selección se presentaron propuestas por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 que integraban los demandantes y otros 15 oferentes. 2.3.- El 30 de diciembre de 2011 el comité evaluador emitió el informe final de evaluación de las propuestas en el que recomendó la oferta presentada por el Consorcio Aguas Bruselas 2011, por ser la más conveniente para Aguas del Huila. 2.4.- Por medio de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011, Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 por un valor de dos mil ciento un millones seiscientos cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($2.101.604.250). 2.5.- El Consorcio Pitalito 02 y el Consorcio Acueducto Pitalito, que fueron participantes en el proceso de selección y cuyas propuestas fueron rechazadas, presentaron solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011. 2.6.- Mediante Resolución No. 046 del 26 de enero 2012, Aguas del Huila i) revocó la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011 porque la adjudicación se obtuvo por medios ilegales, y ii) habilitó al Consorcio Acueducto Pitalito para participar en el proceso de selección. 2.6.1.- La revocatoria directa se fundamentó en que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformaba el equipo de trabajo ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 pero también integraba el Consorcio Pitalito 02.

Según Aguas del Huila, ello evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato de obra. 2.7.- A través de la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012, Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Acueducto Pitalito por un valor de dos mil noventa y ocho millones setecientos cincuenta y ocho mil seiscientos cuarenta y nueve pesos ($2.098.758.649). 2.8.- Por medio de la Resolución No. 144 del 20 de febrero de 2012, Aguas del Huila resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012 y la confirmó en todas sus partes. 2.9.- El 20 de febrero de 2012 Aguas del Huila y el Consorcio Acueducto Pitalito suscribieron el contrato No. 061 que tenía por objeto la construcción del sistema de acueducto en el corregimiento Bruselas del municipio de Pitalito. 2.10.- La Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó el acto de adjudicación adolecía de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. Ello, como quiera que no existió la alegada confabulación entre el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y el Consorcio Pitalito 02 para la adjudicación del contrato de obra. 2.10.1.- El hecho de que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformara el equipo de trabajo no implicaba su participación en el Consorcio Aguas Bruselas 2011, sino un simple ofrecimiento para la debida ejecución del contrato.

Por esta razón no se configuraba el escenario de confabulación o fraude para la adjudicación del contrato planteado en el acto administrativo. B.- Posición de la parte demandada 3.- Aguas del Huila[2] se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- La Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó el acto adjudicación era legal. 3.2.- El ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformaba el equipo de trabajo ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y a la vez era integrante del Consorcio Pitalito 02 y su representante legal, lo que evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato de obra. 3.3.- El reconocimiento de los gastos en que incurrieron los demandantes en el marco del proceso licitatorio era improcedente porque estos debían ser asumidos cualquiera que fuera la suerte del oferente. 3.4.- El reconocimiento de los perjuicios morales era improcedente porque la adjudicación ilegal de un contrato no podía generar ese tipo de perjuicios.

Para el efecto explicó que era de conocimiento de los oferentes que en el proceso de selección podían <<ganar>> o <<perder>>. 3.5.- Los demandantes solicitaron el reconocimiento de quinientos millones de pesos ($500.000.000) por concepto de utilidad dejada de percibir. Sin embargo, no tuvieron en cuenta que en su propuesta proyectaron su utilidad en el 6% de los costos directos, esto es, en la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004). 4.- El auto del 30 de octubre de 2013[3] por medio del cual se admitió la demanda fue debidamente notificado al Consorcio Acueducto Pitalito, pero este no contestó la demanda.

C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 30 de abril de 2019[4], el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó el acto de adjudicación del contrato de obra y negó las demás pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión el tribunal expuso los siguientes argumentos: 5.1.- La Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 adolecía de falsa motivación en la medida en que no estaba demostrado el supuesto de confabulación que motivó la revocatoria del acto de adjudicación del contrato de obra.

Pero se debía declarar su nulidad parcial porque este acto administrativo también habilitó al Consorcio Acueducto Pitalito para participar en el proceso de selección y esa decisión no fue controvertida por los demandantes. 5.1.1.- El hecho de que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformara el equipo de trabajo ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y, a su vez, integrara el Consorcio Pitalito 02, no demostraba la confabulación entre estos proponentes. 5.1.2.- Las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el pliego de condiciones no establecían prohibiciones que impidieran que un oferente fuera parte del equipo de trabajo de otro proponente. 5.1.3.- Aguas del Huila no especificó cuál fue el acuerdo, medio ilegal o la actuación dolosa y fraudulenta empleada conjuntamente por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y el Consorcio Pitalito 02 para que la adjudicación del contrato de obra se inclinara a favor del primero. 5.2.- Los demandantes no formularon cargos de nulidad específicos contra la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012 mediante la cual Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Acueducto Pitalito.

El tribunal advirtió que los accionantes no controvirtieron la habilitación del Consorcio Acueducto Pitalito ni la evaluación de su propuesta que fue realizada por el comité evaluador. 5.3.- La Resolución No. 144 del 20 de febrero de 2012 por medio de la cual Aguas del Huila resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012 no era enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ello, teniendo en consideración que esa resolución no constituía un acto administrativo definitivo en tanto no generó una situación jurídica nueva como sí lo hicieron los demás actos demandados. D.- Recurso de apelación de la parte demandante 6.- Los demandantes solicitaron revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y acceder integralmente a las pretensiones de la demanda[5].

En el escrito de apelación plantearon, entre otros, los siguientes argumentos: 6.1.- Se debía declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 porque estaba demostrado que el acto de adjudicación del contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 no fue obtenido por medios ilegales. 6.2.- Como consecuencia lógica de la ilegalidad de la Resolución No. 046 del 26 de enero 2012, se debía declarar la nulidad de los demás actos administrativos demandados y del contrato de obra No. 061.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la decisión de anular la resolución que 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó la adjudicación del contrato de obra a los demandantes. No se hará ningún pronunciamiento en relación con la misma porque la sentencia no fue apelada por los demandantes en este aspecto. 8.- En lo restante de la decisión la Sala aplicará los parámetros de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020[6] en la que se estableció: <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. <<Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.>> 9.- Dando aplicación a los efectos temporales del citado fallo, se estudiarán de fondo las pretensiones de la demanda que fueron objeto de apelación, así la acción interpuesta haya sido la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, la Sala resolverá las mencionadas pretensiones y los supuestos fácticos que las sustentaron a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetos tanto la entidad demandada como los proponentes. 10.- De acuerdo con lo anterior, la sala negará la pretensión nulidad absoluta del contrato de obra porque en el régimen del derecho privado no es aplicable lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios impetrados por incumplir la obligación de celebrar el contrato a la cual estaba sujeta conforme con la normativa que la rige.

La condena impuesta se limita al pago de la utilidad dejada de percibir, sin que sea procedente el reconocimiento del daño emergente ni los <<perjuicios morales>> reclamados en la demanda. F.- El incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato. 11.- El artículo 864 del Código de Comercio dispone que <<el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.

(…)>> 12.- En este caso, Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado. Por lo anterior, la decisión de no celebrarlo genera a su cargo la obligación de indemnizar perjuicios a la luz de lo dispuesto en el artículo 846 del mismo código, que dispone <<La propuesta será irrevocable.

De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.>> G.- Los perjuicios por la no celebración del contrato. 13.- En relación con la indemnización de los perjuicios derivados de la no celebración del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, a pesar de su naturaleza extracontractual -lo que sugiere que su estimación no podría tener como fundamento las prestaciones previstas en el contrato-, lo cierto es que en la medida en que las partes sí previeron el alcance de los mismos y por tanto es evidente que conocen el perjuicio que esta circunstancia generaría, resulta plausible determinarlos. 14.- Así las cosas, considerar que el demandante debe probar el denominado interés negativo del contrato porque el contrato no se celebró, de modo que los perjuicios que puede reclamar solo pueden ser aquellos que sufrió por haber perdido la oportunidad de celebrar otros contratos, no resulta adecuado cuando –se itera– las partes ciertamente tenían conocimiento de cuál sería la utilidad que reportaría la celebración y ejecución del contrato. 15.- En este sentido la Sala ha señalado: <<La doctrina desde hace mucho tiempo ha venido hablando de una diferenciación un tanto tajante en materia de responsabilidad entre la contractual y la extracontractual.

Pero se observa hoy una tendencia orientada hacia la aplicación de principios comunes, en especial frente a casos que tienen notas o características de una y otra responsabilidad. Así, por ejemplo, si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de éste, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico - bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones.

Será, entonces, se pregunta la Sala, más técnico hablar que el incumplimiento de la parte que impidió el perfeccionamiento del contrato sea un simple hecho una mera conducta omisiva sin relación con el convenio, que compromete la responsabilidad extracontractual o directa de las partes? No cree la Sala que esta sea la solución única y el presente asunto así lo demuestra.

La conducta irregular de la administración no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedó en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendió el ajuste de las voluntades de las dos partes. >>[7] 16.- Teniendo en cuenta lo anterior, resulta procedente determinar el perjuicio de la misma forma que la jurispurdencia lo hace en relación con los contratos estatales, esto es, considerando como tal el valor de la utilidad prevista en la propuesta, pues es este el valor que deja de percibir el demandante como consecuencia del incumplimiento de la demandada. 17.- En el expediente está probado que los demandantes incluyeron en su oferta[8] la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004) como utilidad esperada, la cual correspondía al seis por ciento (6%) sobre los costos directos.

La mencionada suma de dinero constituye el perjuicio causado a los demandantes al haber sido privados de la posibilidad de ejecutar el contrato de obra. 18.- En cuanto a los gastos asumidos por los demandantes en el marco del proceso de selección, estos debían ser sufragados para obtener la utilidad por la ejecución del contrato, razón por la cual la condena al pago de los perjuicios por la utilidad dejada de percibir hace improcedente su reconocimiento. 19.- De otra parte, los perjuicios morales no fueron especificados en la demanda.

Los accionantes simplemente refirieron que la revocatoria del acto de adjudicación les causó agravio en su reputación y aflicción. Sin embargo, no señalaron, ni mucho menos probaron, la forma en que su reputación se vio perjudicada ni la aflicción que sufrieron. El perjuicio moral en el caso del incumplimiento de una obligación patrimonial es absolutamente excepcional y debe ser argumentado y probado suficientemente para que pueda ser considerado. 20.- La doctrina ha señalado sobre este particular: <<281.

¿El acreedor puede reclamar daños y perjuicios por un perjuicio moral que ha sufrido por efecto de la falta de cumplimiento de la obligación? (…) En materia de obligaciones convencionales, el perjuicio moral no puede tomarse en consideración; las indemnizaciones demandadas por el acreedor suponen, pues, un interés de dinero; en este sentido es en el que se dice que no hay acción sin interés. Y no habría excepción si el perjuicio moral entrañase indirectamente un daño pecuniario; tal es el perjuicio que resulta del protesto que un banquero ocasiona negando el pago de un efecto de comercio cuando él tiene asegurados los fondos; el agravio dado a la consideración mercantil del comerciante, a cuya firma no se hace honor, implica un daño pecuniario, y, por consiguiente, hay lugar a daños y perjuicios.>>[9] H.- Actualización de la condena 21.- La Sala condenará a Aguas del Huila a pagar a favor de los demandantes la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004) por concepto de utilidad dejada de percibir. 22.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: [pic] 22.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es la utilidad que dejaron de percibir los demandantes, el IPC inicial es el vigente al momento en que debía terminar el contrato y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 22.2.-[pic] 23.- El valor actualizado de la condena asciende a ciento cuarenta y un millones ciento noventa y un mil cuatrocientos sesenta y tres pesos ($141.191.463).

I.- Condena en costas 24.- Teniendo en consideración que el recurso de apelación prosperó parcialmente, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 046 de enero 26 de 2012, por la cual Aguas del Huila S.A. E.S.P. revocó en forma directa la Resolución No. 945 de diciembre 30 de 2011 que ordenó adjudicar el proceso No. AHLPOB02-011 al Consorcio Aguas Bruselas 2011 y lo inhabilitó para continuar en el proceso contractual, manteniendo incólume los demás aspectos de la misma.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Sociedad de Acueductos, Alcantarillados y Aseo – Aguas del Huila S.A. E.S.P. a pagar a los señores José María Delgado Villareal, Carlos Eduardo Rojas Zambrano y Eladio Rojas Jiménez la suma de ciento cuarenta y un millones ciento noventa y un mil cuatrocientos sesenta y tres pesos ($141.191.463) por concepto de utilidad dejada de percibir.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: ORDÉNASE que una vez esté en firme esta decisión, se archive el expediente, luego de efectuadas las anotaciones en el software de gestión.>> SEGUNDO: Sin condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con salvamento de voto (Firmado electrónicamente) ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado (E) Con aclaración de voto CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza jurídica / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Ordenamiento no las habilita expresamente para expedir actos administrativos / RÉGIMEN JURÍDICO – Del contrato / RÉGIMEN JURÍDICO – De derecho privado / RÉGIMEN JURÍDICO – De derecho público / RÉGIMEN JURÍDICO – De las empresas de servicios públicos domiciliarios / ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO – Susceptibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO – Expedido por empresa de servicio público domiciliario / CLÁUSULA EXCEPCIONAL – Finalidad /CLÁUSULA EXCEPCIONAL – Aplicables para las empresas de servicios públicos domiciliarios / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El artículo 1º de la Ley 489 de 1998, al definir su objeto, señaló que regulaba «el ejercicio de la función administrativa, determina[ba] la estructura y defin[ía] los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública».

Por su parte, el artículo 2 previó que dicha ley «se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la […] prestación de servicios públicos». Por su parte, el artículo 3 impuso, en cuanto fueran compatibles, la aplicación de los principios de la función administrativa a las ESP.

A su vez, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 precisó que las entidades exceptuadas «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa». (…) Queda en duda así, la naturaleza privada de todos sus actos, al menos en la forma propuesta en la unificación, con mayor razón si su naturaleza jurídica no es de simples particulares, sino de verdaderas entidades públicas, que deben atender los principios de la función administrativa.

Por lo tanto, su régimen jurídico no es exclusivamente de derecho privado, ni tampoco el otro extremo, de derecho público (…) La lectura del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no puede hacerse de espaldas a los artículos arriba referidos. Este artículo señala que la constitución y los actos de todas las referidas empresas se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No se desconoce que se trata de una norma especial, pero sólo tiene esta naturaleza en cuanto al objeto de su regulación. Así, normas posteriores y especiales, como la Ley 489 de 1998, respecto de la naturaleza jurídica de las ESP en la estructura orgánica del Estado y la función administrativa, han determinado la naturaleza pública de las ESP (públicas y mixtas) e impuesto la observancia de los principios de la función administrativa.

(…) Aunque las ESP están por fuera de la regulación de la Ley 80, la ley avala la inclusión de las cláusulas excepcionales para las ESP según lo autoricen las Comisiones Reguladoras. Lo anterior significa, que el régimen contractual de las ESP no es puramente privado, sino mixto. (…) Así las cosas, con independencia del régimen jurídico del contrato, cuando las entidades estatales, entendidas estas como las enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, emiten decisiones unilaterales, vinculantes para los oferentes, producen verdaderos actos administrativos, susceptibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin importar que el contrato a celebrarse esté llamado a regirse por el derecho privado o que la entidad emisora esté exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

(…) Sin embargo, esta interpretación aplicada sin más –de forma irrestricta– derogaría el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que determina que los actos de las ESP son de derecho privado y por lo tanto no corresponden a actos administrativos. Para evitar esa posición extrema, el intérprete debe armonizar las disposiciones de la Ley 142 con las de la Ley 489.

(…) En consecuencia, en el presente asunto la decisión de revocar la adjudicación era un acto administrativo, pues el objeto del contrato a celebrar era la construcción de un acueducto. (…) Prestación que guarda total relación con el servicio público a cargo de la entidad. (…) Por ende, se debió efectuar el juicio de legalidad solicitado en la demanda, cosa distinta es que se debieran negar las pretensiones porque le actor no sustentó suficientemente el concepto de violación. NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 41001-23-33-000-2013-00217-02 (64237) Actor: ELADIO ROJAS JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS ALCANTARILLADOS Y ASEO – AGUAS DEL HUILA S.A.S. E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO La sentencia se abstuvo de adelantar el juicio de legalidad requerido en la demanda frente a la decisión de revocar la adjudicación hecha a los actores, porque consideró que no era un acto administrativo.

La negativa de efectuar el estudio se sustentó en la decisión de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación[10], de acuerdo con la cual, las decisiones de las ESP no gozan de dicha naturaleza en tanto el ordenamiento jurídico no las habilita expresamente para expedir actos administrativos. Aunque en obediencia al precedente horizontal y al carácter vinculante de las decisiones de unificación, acompañé lo decidido, me aparto respetuosamente del sustento empleado en la sentencia, por las razones que paso a exponer: El artículo 1º de la Ley 489 de 1998, al definir su objeto, señaló que regulaba «el ejercicio de la función administrativa, determina[ba] la estructura y defin[ía] los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública».

A su vez, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 precisó que las entidades exceptuadas «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa». Queda en duda así, la naturaleza privada de todos sus actos, al menos en la forma propuesta en la unificación, con mayor razón si su naturaleza jurídica no es de simples particulares, sino de verdaderas entidades públicas, que deben atender los principios de la función administrativa.

Por lo tanto, su régimen jurídico no es exclusivamente de derecho privado, ni tampoco el otro extremo, de derecho público. Estimo que la lectura del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 no puede hacerse de espaldas a los artículos arriba referidos. Este artículo señala que la constitución y los actos de todas las referidas empresas se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No se desconoce que se trata de una norma especial, pero sólo tiene esta naturaleza en cuanto al objeto de su regulación[11]. Así, normas posteriores y especiales, como la Ley 489 de 1998, respecto de la naturaleza jurídica de las ESP en la estructura orgánica del Estado y la función administrativa, han determinado la naturaleza pública de las ESP (públicas y mixtas) e impuesto la observancia de los principios de la función administrativa.

En efecto, es de tener en cuenta que aunque las ESP están por fuera de la regulación de la Ley 80, la ley avala la inclusión de las cláusulas excepcionales para las ESP según lo autoricen las Comisiones Reguladoras. Lo anterior significa, que el régimen contractual de las ESP no es puramente privado, sino mixto. Además, el acto administrativo corresponde a toda declaración unilateral de voluntad de las entidades estatales o de los particulares en ejercicio de función administrativa, capaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular, esto es, de producir efectos jurídicos vinculantes, siendo irrelevante para establecer dicha naturaleza si en su contenido se materializa la aplicación de normas de derecho público o privado.

Así las cosas, con independencia del régimen jurídico del contrato, cuando las entidades estatales, entendidas estas como las enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, emiten decisiones unilaterales, vinculantes para los oferentes, producen verdaderos actos administrativos, susceptibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin importar que el contrato a celebrarse esté llamado a regirse por el derecho privado o que la entidad emisora esté exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Sin embargo, esta interpretación aplicada sin más –de forma irrestricta– derogaría el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que determina que los actos de las ESP son de derecho privado y por lo tanto no corresponden a actos administrativos. Para evitar esa posición extrema, el intérprete debe armonizar las disposiciones de la Ley 142 con las de la Ley 489.

Por tanto, para identificar si se está frente a actos administrativos habrá de auscultarse adicionalmente si el contrato desarrolla un interés general o se relaciona con el servicio público o si solo toca intereses meramente comerciales de la entidad. Lo anterior, guardadas las proporciones, es la actividad que desarrollan las Comisiones Reguladoras cuando estudian la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales en los contratos de las ESP, pues les corresponde identificar si hay o no relación directa con servicio público para dar su autorización. En efecto, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional al definir la finalidad de las cláusulas excepciones, estas «herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, […] están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general»[12], por tanto, es «el vínculo del objeto contractual con el servicio público el que exige la inclusión de este tipo de cláusulas»[13].

Así las cosas, vale insistir, es la cercanía con el interés general o servicio público lo que permite identificar si hay o no acto administrativo. Concluir lo contrario expone a indeterminación jurídica tanto a las entidades exceptuadas como a los particulares destinatarios de sus decisiones precontractuales. En el caso decidido por la Sala, la administración eligió a su contratista y descartó a los demandantes, en decisión obligatoria para ellos, que los privó indefectiblemente de la posibilidad de ejecutar el contrato.

De donde surge palmario que la fuente de los eventuales perjuicios reclamados por los accionantes es ese acto, y por ello fue expresamente demandado por los interesados. Bajo el entendimiento de esa naturaleza jurídica comparecieron al proceso ambas partes, de modo que la demanda de la accionante se fundó en precisos cargos de nulidad en contra de la revocatoria de la adjudicación, frente a los que ejerció la accionada su derecho de contradicción y defensa.

Estimo que si el conflicto jurídico se ha de centrar sobre la habilitación legal de la demandada para expedir el acto, se impone que el afectado plantee el correspondiente cargo de falta de competencia, para obtener el control judicial correspondiente. En caso contrario, no le es dable al juez variar a su arbitrio la causa petendi y resolver un diferendo que las partes no han planteado, cuando han acudido al proceso bajo la convicción de que están obligadas en virtud del acto unilateral cuya nulidad se persigue.

En todo caso, considero que así como la ley no define el «acto administrativo», tampoco agota, mediante atribuciones expresas de competencia, todos aquellos que pueden ser dictados, de modo que pudiera concluirse que la ausencia de una norma especial habilitante deviene en la inexistencia de las decisiones de la administración. Aun si se aceptara la necesidad de dicha atribución, el acto incurriría eventualmente en un vicio de validez, pero no existe fundamento constitucional o legal para sostener su «inexistencia», que es a donde apunta la postura unificada.

La tesis de la Sala Plena impuso el forzado ejercicio argumentativo de la sentencia dictada en este proceso, tendiente a resolver la demanda con fundamento en la atribución de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, considero que la litis debió resolverse como fue planteada. Contrario a ello, se le restringió a la demandante la posibilidad de exigir el control judicial de una decisión unilateral que lo afectó. En consecuencia, en el presente asunto la decisión de revocar la adjudicación era un acto administrativo, pues el objeto del contrato a celebrar era la construcción de un acueducto.

Prestación que guarda total relación con el servicio público a cargo de la entidad. Por ende, se debió efectuar el juicio de legalidad solicitado en la demanda, cosa distinta es que se debieran negar las pretensiones porque le actor no sustentó suficientemente el concepto de violación. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente Alexánder Jojoa Bolaños Magistrado (E) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente SALVAMENTO DE VOTO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD / NULIDAD DE CONTRATO / INVALIDEZ / INVALIDEZ PRECONTRACTUAL – Del acto precontractual objeto de demanda / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL – Por daño que no proviene de contrato o acto administrativo / DAÑO CONTRACTUAL – Por incumplimiento del contrato / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO – Para la construcción del sistema de acueducto / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO – Para la construcción del sistema de acueducto / OFERTA / INVITACIÓN A PRESENTAR UNA OFERTA / REPARACIÓN DEL DAÑO – Por incumplimiento contractual / INDEMNIZACIÒN DE PERJUICIOS – Por lucro cesante / LUCRO CESANTE – Por la utilidad que reportaría la celebración y ejecución del contrato / LUCRO CESANTE – No procedente / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Por daño no patrimonial / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Por daño moral / PERJUICIO NO PATRIMONIAL – No es excepcional / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Se colige que la mayoría de la Sala entendió que la nulidad de la decisión de revocar la adjudicación del contrato se fundamentó en un problema de índole contractual, pues la solicitud de propuestas y la adjudicación del contrato implicaron, de suyo, la celebración del contrato.

No obstante, la providencia pareciera no advertir las diferencias entre las manifestaciones de la responsabilidad precontractual y aquella contractual. (…) La primera inquietud que surge de la Sentencia, y que no fue estudiada por la mayoría de la Sala, es si las consideraciones esgrimidas por esta contradicen la postura unificada por esta Corporación, según la cual (se trascribe): “las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa”.

La referida duda tiene lugar en virtud de que si la Sentencia de la cual me aparto consideró que la adjudicación del contrato corresponde a una aceptación de la oferta y, por lo tanto, el contrato se entendió celebrado, el medio de control idóneo para tramitar la controversia no sería la reparación directa, relativa a daños extracontractuales, sino el de controversias contractuales, relativo a daños contractuales.

(…) En segundo lugar, la postura sostenida por la Sentencia presenta abiertas contradicciones de tipo sustancial. La providencia sostuvo que, según el artículo 864 del C. de Co., el contrato “se entender[ía] celebrado [ ] en el momento en que [ ] [el proponente] recib[iera] la aceptación de la propuesta”. El primer problema sustancial que se colige de dicha consideración es que no es claro si el contrato se celebró o no. Si bien, en un principio, la Sentencia así lo afirmó, luego estableció que la entidad tomó “la decisión de no celebrarlo”.

Lo anterior corresponde a una clara contradicción, pues no es posible no suscribir un contrato que ya se entendió celebrado.(…) Por último, tampoco es claro el estudio por parte de la mayoría de la Sala de la configuración de la responsabilidad de la entidad. Cuando esta se analiza en un escenario precontractual, debe acreditarse un daño cuya fuente no sea un contrato o un acto administrativo.

En el caso concreto, la fuente sería la invalidez del acto precontractual demandado. Cuando la responsabilidad se analiza en un escenario de incumplimiento contractual, deben estudiarse los siguientes elementos: el daño, cuya fuente debe ser un contrato, el incumplimiento contractual y el nexo de causalidad entre estos últimos. (…) La Sentencia se ubica en el escenario de la responsabilidad contractual, sin embargo, no establece cuál es el daño contractual sufrido por la demandante ni cuál es el incumplimiento del contrato de la entidad.

Si bien la providencia afirma que existe un “incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato”, esta no determina cuál es la fuente de dicho incumplimiento, pues es imposible que sea el mismo contrato. (…) En relación con la reparación del daño, tampoco comparto que la entidad sea condenada a indemnizar a la demandante por la utilidad que reportaría la celebración y ejecución del contrato.

En efecto, esta Corporación indicó que, por regla general, la jurisprudencia civil, reconoce el interés negativo en estos supuestos. (…) Lo procedente debió haber sido el reconocimiento del interés negativo, y no del positivo (la utilidad dejada de percibir). (…) De otro lado, el Consejo de Estado ya se pronunció sobre la diferencia entre una oferta y una invitación a presentar ofertas (en los siguientes términos) “Para la Corte, ‘la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y (…) en el evento del retracto injusto se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad’.

En contraste, la invitación a presentar ofertas carece de ese rasgo distintivo, ‘de suerte que la conformidad del destinatario no podría implicar celebración’ del contrato”. (…) Por otra parte, de conformidad con la providencia, “el perjuicio moral en el caso del incumplimiento de una obligación patrimonial es absolutamente excepcional”. (…) La decisión no dio un solo argumento que justificara dicha posición. Además, contravino el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que estableció la reparación integral del daño, y desconoció el hecho de que los rubros del daño no se clasifican por las causas o fuentes que dan lugar a su padecimiento.

(…) En el derecho privado, que resulta aplicable a esta controversia, la mayoría de reglas y principios de armonización internacional protegen expresamente al acreedor frente al padecimiento de un daño no patrimonial causado por el incumplimiento de un contrato. (…) En la misma línea, esta Corporación también ha reconocido, en una estable línea jurisprudencial, la posibilidad de reparar el daño no patrimonial derivado del incumplimiento de un contrato.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la materia jurídica de controversias precontractual y contractual, revisar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01, C.P. Alberto Montaña Plata, sentencia de unificación. NOTA DE RELATORÍA: Frente al particular de reparación del daño no patrimonial revisar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de febrero de 2019, rad. 58894;

Subsección A, Sentencia de 3 de agosto de 2017, rad. 52.920; Subsección B, Sentencia de 1 de Junio de 2017, exp. 37908; Subsección B, Sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031; Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2001, exp. 12848; Sección Tercera, Sentencia de 13 de octubre de 1994, exp. 9206. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO

16. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 41001-23-33-000-2013-00217-02 (64237) Actor: ELADIO ROJAS JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS ALCANTARILLADOS Y ASEO – AGUAS DEL HUILA S.A.S. E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto las consideraciones ni la parte resolutiva de la Sentencia de 26 de julio de 2021 por los siguientes motivos: (1) la decisión no advierte las diferencias entre las manifestaciones de la responsabilidad precontractual y aquella contractual;

(2) la providencia no distingue entre una oferta y una invitación a presentar ofertas y (3) la jurisprudencia actual sí reconoce la indemnización del daño no patrimonial contractual. 1) La Sentencia no advierte las diferencias entre las manifestaciones de la responsabilidad precontractual y aquella contractual La providencia fundamentó la nulidad de la “Resolución” 46, mediante la cual Aguas del Huila revocó en forma directa la “Resolución” 945, que adjudicó un contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011, en el supuesto “incumplimiento” de la entidad “de la obligación de celebrar el contrato”.

La Sentencia consideró que “Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado”. De lo anterior se colige que la mayoría de la Sala entendió que la nulidad de la decisión de revocar la adjudicación del contrato se fundamentó en un problema de índole contractual, pues la solicitud de propuestas y la adjudicación del contrato implicaron, de suyo, la celebración del contrato.

No obstante, la providencia pareciera no advertir las diferencias entre las manifestaciones de la responsabilidad precontractual y aquella contractual y, por ello, en esta se evidencian varias contradicciones al respecto e inquietudes no resueltas por la decisión, que se enunciarán a continuación. La primera inquietud que surge de la Sentencia, y que no fue estudiada por la mayoría de la Sala, es si las consideraciones esgrimidas por esta contradicen la postura unificada por esta Corporación en la Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003), según la cual (se trascribe): “las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa”.

En segundo lugar, la postura sostenida por la Sentencia presenta abiertas contradicciones de tipo sustancial. La providencia sostuvo que, según el artículo 864 del C. de Co., el contrato “se entender[ía] celebrado [ ] en el momento en que [ ] [el proponente] recib[iera] la aceptación de la propuesta”. Por lo tanto, “en este caso, Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado.

Por lo anterior, la decisión de no celebrarlo genera a su cargo la obligación de indemnizar perjuicios”. El primer problema sustancial que se colige de dicha consideración es que no es claro si el contrato se celebró o no. Si bien, en un principio, la Sentencia así lo afirmó, luego estableció que la entidad tomó “la decisión de no celebrarlo”.

Lo anterior corresponde a una clara contradicción, pues no es posible no suscribir un contrato que ya se entendió celebrado. Luego, si el contrato se suscribió en los términos del artículo 864 del C. de Co., tampoco es claro cuándo se suscribió y cuál es la suerte jurídica de dicho contrato, pues en el proceso está probado que, posteriormente, Aguas del Huila adjudicó el mismo contrato al Consorcio Acueducto Pitalito y, el 20 de febrero de 2012, celebró con dicho Consorcio el contrato 61.

Por último, tampoco es claro el estudio por parte de la mayoría de la Sala de la configuración de la responsabilidad de la entidad. Cuando esta se analiza en un escenario precontractual, debe acreditarse un daño cuya fuente no sea un contrato o un acto administrativo. En el caso concreto, la fuente sería la invalidez del acto precontractual demandado.

Cuando la responsabilidad se analiza en un escenario de incumplimiento contractual, deben estudiarse los siguientes elementos: el daño, cuya fuente debe ser un contrato, el incumplimiento contractual y el nexo de causalidad entre estos últimos. La Sentencia se ubica en el escenario de la responsabilidad contractual, sin embargo, no establece cuál es el daño contractual sufrido por la demandante ni cual es el incumplimiento del contrato de la entidad.

Si bien la providencia afirma que existe un “incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato”, esta no determina cuál es la fuente de dicho incumplimiento, pues es imposible que sea el mismo contrato. En relación con la reparación del daño, tampoco comparto que la entidad sea condenada a indemnizar a la demandante por la utilidad que reportaría la celebración y ejecución del contrato.

En efecto, en la ya citada Sentencia de Unificación de 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003), esta Corporación indicó que, por regla general, la jurisprudencia civil, reconoce el interés negativo en estos supuestos (se trascribe): “Al respecto, la parte actora no demostró, teniendo la carga de hacerlo, la violación a un interés negativo, interés al que comúnmente se circunscribe la jurisdicción ordinaria cuando enjuicia una actuación en la etapa precontractual[14] (como los gastos derivados de la propuesta)”.

Así, estimo que lo procedente debió haber sido el reconocimiento del interés negativo, y no del positivo (la utilidad dejada de percibir), pues, como lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia (se trascribe): “Cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquél en el perfeccionamiento del contrato, mediante la adjudicación al concursante mejor calificado, es decir mientras subsiste aún el período preparatorio, los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo -exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente realizados-, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama ‘ interés negativo o de confianza ’, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquéllos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría” [15].

Finalmente, la Sentencia afirmó (se trascribe): “En cuanto a los gastos asumidos por los demandantes en el marco del proceso de selección, estos debían ser sufragados para obtener la utilidad por la ejecución del contrato, razón por la cual la condena al pago de los perjuicios por la utilidad dejada de percibir hace improcedente su reconocimiento”.

No comparto la referida consideración, pues esta desconoce la independencia entre dos perjuicios. Un oferente demandante puede ser acreedor, únicamente, del interés negativo y no del positivo. Además, el hecho de que se reconozca la utilidad del contrato no implica que se estén reconociendo los gastos incurridos para presentar la oferta. 2) La providencia no distingue entre una oferta y una invitación a presentar ofertas El Consejo de Estado ya se pronunció sobre la diferencia entre una oferta y una invitación a presentar ofertas en la Sentencia de Unificación de 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003), en la cual indicó (se trascribe): “Para la Corte, ‘la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y (…) en el evento del retracto injusto se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad’[16].

En contraste, la invitación a presentar ofertas carece de ese rasgo distintivo, ‘de suerte que la conformidad del destinatario no podría implicar celebración’[17] del contrato”. Teniendo en cuenta dicha diferenciación, la contradicción de la Sentencia de la que me aparto se halla en la consideración 12, en la que afirmó que “Aguas del Huila solicitó propuestas”, es decir, que abrió una invitación a presentar ofertas, sin embargo, luego sostuvo que dicha invitación era irrevocable según el artículo 864 del C. de Co.

Dicha consideración es incorrecta de cara al concepto de invitación a presentar ofertas, pues una de sus características definitorias es, precisamente, su revocabilidad. 3) Contrario a lo afirmado por la Sentencia, la jurisprudencia actual sí reconoce el daño no patrimonial contractual De conformidad con la providencia, “el perjuicio moral en el caso del incumplimiento de una obligación patrimonial es absolutamente excepcional”.

Además, la Sentencia citó la postura de François Laurent, cuya publicación al respecto es del siglo XIX[18], según la cual “en materia de obligaciones convencionales, el perjuicio moral no puede tomarse en consideración”. La decisión no dio un solo argumento que justificara dicha posición. Además, contravino el artículo 16 de la Ley 446 de 1998[19], que estableció la reparación integral del daño, y desconoció el hecho de que los rubros del daño no se clasifican por las causas o fuentes que dan lugar a su padecimiento.

Tanto en el ámbito internacional como nacional y tanto en el derecho civil como administrativo, el problema del carácter resarcible del daño no patrimonial contractual constituye un debate que habita en el pasado. En el derecho privado, que resulta aplicable a esta controversia, la mayoría de reglas y principios de armonización internacional protegen expresamente al acreedor frente al padecimiento de un daño no patrimonial causado por el incumplimiento de un contrato.

Como ejemplo de lo anterior, se encuentran los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Artículo 7.4.2), los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Artículo 9:501) y el Marco Común de Referencia (Artículo III.- 3:701(3)), los cuales reconocen expresamente la posibilidad de reparar el daño no patrimonial contractual.

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia, de vieja data y en reiteradas providencias[20], ha reconocido y condenado a privados por la causación de daños no patrimoniales contractuales. Cabe citar la Sentencia de 6 de julio de 1955[21], el la que la Corte condenó a un mandante a indemnizar los perjuicios morales padecidos por su mandatario, en virtud del abuso del derecho del primero. Otra Sentencia hito en la materia es la providencia de 5 de agosto de 2014[22], en la que la Corte destacó (se trascribe): “[ ] no es la fuente de la que emana la responsabilidad (contractual o extracontractual) el criterio que permite otorgar el pago de la indemnización integral del perjuicio, dado que no existe una necesaria correlación entre la patrimonialidad de la prestación y la naturaleza del daño. Por el contrario, es la comprobación de un daño a la persona lo que da lugar al resarcimiento no patrimonial, con independencia de si tuvo o no su origen en un convenio que en principio pudo perseguir un beneficio netamente económico. [ ] nada se opone a que un incumplimiento contractual dé lugar al reconocimiento de una indemnización extrapatrimonial, a condición, claro está, de que un daño de esta especie se encuentre demostrado”.

En la misma línea, esta Corporación también ha reconocido, en una estable línea jurisprudencial[23], la posibilidad de reparar el daño no patrimonial derivado del incumplimiento de un contrato. Al respecto, la Sentencia de 14 de febrero de 2019[24] estableció (se trascribe): “[ ] la jurisprudencia de esta Corporación en diversos pronunciamientos ha considerado que, en materia contractual, eventualmente cabría emitirse condena por concepto de perjuicios morales[25]”.

Así las cosas, con base en los distintos instrumentos de derecho y en las providencias citadas, me aparto de la consideración de la Sentencia relativa al carácter “absolutamente excepcional” del perjuicio no patrimonial contractual. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno No. 1, folios 2 – 12. [2] Cuaderno No. 1, folios 179 – 192. [3] Cuaderno No. 1, folios 139 – 144. [4] Cuaderno principal, folios 330 – 341. [5] Cuaderno principal, folios 347 – 354. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de marzo de 1991. CP Carlos Betancur Jaramillo. Número interno: 5825. [8] Cuaderno No. 7 [9] Laurent, Francois. “Principios de Derecho Civil Francés”.

Tomo XVI. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Dirección General de Anales de Jurisprudencia y boletín Judicial. México D.F. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, CP Alberto Montaña Plata. [11] La doctrina ha indicado que: «La especialidad de la ley de servicios públicos domiciliarios se refiere al objeto de su regulación y no a asuntos que podrían ser especiales en relación con otras leyes».

ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto, Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 73. [12] Corte Constitucional, sentencia C-400 del 2 de junio de 1999, exp. D- 2268, MP Vladimiro Naranjo Mesa. [13] BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 376. [14] Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de noviembre de 1989, GJ CXCVI núm. 2439 (1989). [15] Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de noviembre de 1989, GJ CXCVI núm. 2439 (1989). [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de agosto de 2002, exp. 6151. [17] Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Vol. 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 761. [18] Laurent, Fran´ois.

“Principios de Derecho Civil Francés”. Tomo XVI. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Dirección General de Anales de Jurisprudencia y boletín Judicial. México D.F. [19] “Articulo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de diciembre de 2020, exp.

SC4786-2020; Sentencia de 1 de agosto de 2019, exp. STC10201-2019; Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. SC10297-2014; Sentencia de 6 de julio de 1955, G. J. LXXX, p. 658. [21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de julio de 1955, G. J. LXXX, p. 658. [22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp.

SC10297-2014. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de febrero de 2019, rad. 58894; Subsección A, Sentencia de 3 de agosto de 2017, rad. 52.920; Subsección B, Sentencia de 1 de Junio de 2017, exp. 37908; Subsección B, Sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031; Sección Tercera, Sentencia de 8 de febrero de 2001, exp. 12848;

Sección Tercera, Sentencia de 13 de octubre de 1994, exp. 9206. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de febrero de 2019, rad. 58894. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de agosto de 2017, rad: 52.920.