RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Aplicación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación / FACTORES PENSIONALES - Setenta y cinco por ciento de lo devengado durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes De las pruebas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios en los sectores público y privado desde el 15 de mayo de 1972 hasta el 12 de agosto de 2013 y acreditó un total de 1726 semanas cotizadas (más de 33 años);
(ii) mediante Resolución 31673 de 28 de septiembre de 2012, el extinguido ISS le concedió una pensión de vejez, efectiva a partir del 13 de agosto de la misma anualidad, como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y «conforme a la normatividad contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año», con el 90% de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional; y (iii) a través de Resolución GNR 299750 de 29 de septiembre de 2015, Colpensiones reliquidó la mencionada prestación conforme a la Ley 33 de 1985, por ser la normativa más favorable a la situación pensional del accionante, y la liquidó con el 75 % del salario que sirvió de base para los aportes en los 10 últimos años de servicio, decisión confirmada con Resolución VPB 511 de 6 de enero de 2016.
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente en este aspecto.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33- 000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP.
César Palomino Cortés. Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen pensional, Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D-9183, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01327-01(6049-18) Actor: GUILLERMO GARCÍA LUQUE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 758 DE 1990; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante (ff. 142 a 152) contra la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 127 a 134). I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 31 a 40 vuelto). El señor Guillermo García Luque, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 299750 de 29 de septiembre de 2015, por la cual Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación de la demandante; y VPB 511 de 6 de enero de 2016, que confirmó el acto anterior al resolver un recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la mencionada prestación con el 90% de todos los factores devengados durante las últimas 100 semanas de servicio, indexar las sumas adeudadas y sufragar los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 22 de marzo de 1952, es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y cotizó «1726 semanas [por lo que] tiene derecho a que su pensión se reconociera de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y liquidada con el promedio de las últimas 100 semanas y una tasa de remplazo del 90%».
Que, mediante Resolución GNR 31673 de 28 de septiembre de 2012, Colpensiones le reconoció pensión de vejez con el promedio de los últimos 10 años de servicios y una tasa de reemplazo del 90%; decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y de apelación, desatados en forma negativa con Resoluciones GNR 273662 de 31 de julio de 2014 y VPB 37840 de 27 de abril de 2015.
Aduce que el 29 de julio de 2015 reclamó de la demandada el reajuste de la mencionada prestación, reliquidada a través de los actos demandados sin tener en cuenta el 90% de todos los factores devengados en las últimas 100 semanas de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 36 de la Ley 100 de 1993; y el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Arguye que la demandada no reliquidó su pensión de jubilación con la totalidad de factores devengados durante las últimas 100 semanas de servicios, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiario de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo es por favorabilidad de lo establecido en el artículo 20 (numeral 2, letra b) del Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprueba el Acuerdo 49 del mismo año, según el cual las pensiones de vejez aumentarán «[…] por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización [con una tasa que] no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 56 a 71).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia de derecho reclamado.
Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho la accionante, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 127 a 134).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 16 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] se avizora que el ente de previsión si bien al momento de reconocer adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990, posteriormente, al momento de reliquidar la pensión dio aplicación de manera correcta, aplicando la edad y tiempo de servicio dispuesto, como se evidenció de los actos administrativos traídos a colación; asimismo, dio aplicación del monto y liquidación en los términos dados anteriormente, dándole alcance a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tomando lo devengado durante los últimos 10 años a la última fecha de cotización con los factores salariales disponibles en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, en el porcentaje contemplado en el citado Acuerdo […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 142 a 152).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que su pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de «[…] todos los factores devengados en las últimas 100 semanas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 […]». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de septiembre de 2018 (f. 154) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 160), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 166), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada[1] que, mediante apoderado, pide que se confirme el fallo apelado en atención a que «[…] la [L]ey 100 de 1993, determina que para el régimen de transición se respeta tiempo, edad y monto de la prestación, pero respecto del INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN establece que todas las prestaciones deben ser liquidadas conforme el artículo 21 de la ley 100 de 1993, razón por la cual no es posible reliquidar la pensión vejez con todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas no es procedente […]» (sic), y a que «[…] actualmente NO es posible reliquidar la pensión vejez con todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicios, así como tampoco con el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación […]».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 90% de la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 semanas de servicios, de conformidad con el Decreto 758 de 1990; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo determinó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990[5], que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. […] Artículo 20.
Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. Pensión de vejez. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
Parágrafo 1o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. […]. Obsérvese que el Decreto 758 de 1990 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión de vejez, la edad de 60 o más años de edad si es hombre o 55 o más si es mujer, y haber cotizado mínimo 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores a cumplir la edad mínima, o acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo.
Igualmente, determina que la cuantía no podrá superar el 90% del salario mensual base de liquidación, ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni exceder quince veces este. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la demandante nació el 22 de marzo de 1952 (f. 15). b) Mediante Resolución 31673 de 28 de septiembre de 2012 (CD en f. 103), el extinguido ISS concedió al actor una pensión de vejez, efectiva a partir del 13 de agosto de la misma anualidad, como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y «conforme a la normatividad contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año», con el 90% de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. c) Contra el acto anterior el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos de manera desfavorable por Colpensiones con Resoluciones GNR 273662 de 31 de julio de 2014 y VPB 37840 de 27 de abril de 2015 (ff. 5 a 7). d) El accionante reclamó de la entidad demanda, el 29 de julio de 2015, el reajuste pensional con «los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados en las últimas 100 semanas de servicios con una tasa de remplazo del 90% de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990» (ff. 2 y 3 vuelto). e) Por Resolución GNR 299750 de 29 de septiembre de 2015 (ff. 20 a 24), la accionada reliquidó la mencionada prestación conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, por ser la normativa más favorable a su situación pensional, a partir del 13 de agosto de 2012, y la liquidó con el 75 % del salario que sirvió de base para los aportes en los 10 últimos años de servicio; decisión confirmada con Resolución VPB 511 de 6 de enero de 2016 (ff. 26 a 30).
De los actos demandados se extrae que el actor prestó sus servicios en los sectores público y privado desde el 15 de mayo de 1972 hasta el 12 de agosto de 2013 y acreditó un total de 1726 semanas cotizadas (más de 33 años). f) Según certificado de información laboral – tiempos cotizados a cajas públicas (f. 9 vuelto), y constancias expedidas el 23 de octubre de 2014 y 1° de junio de 2015 por la dirección ejecutiva de administración judicial, división de asuntos laborales (f. 11 y 13 vuelto), el accionante laboró para la Rama judicial desde el 18 de mayo de 2010 hasta el 8 de diciembre de 2012 en «varios cargos», y devengó sueldo básico; primas de vacaciones, servicios, navidad y productividad; y bonificaciones por servicios y recreación. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 22 de marzo de 1952).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios en los sectores público y privado desde el 15 de mayo de 1972 hasta el 12 de agosto de 2013 y acreditó un total de 1726 semanas cotizadas (más de 33 años); (ii) mediante Resolución 31673 de 28 de septiembre de 2012, el extinguido ISS le concedió una pensión de vejez, efectiva a partir del 13 de agosto de la misma anualidad, como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y «conforme a la normatividad contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año», con el 90% de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional; y (iii) a través de Resolución GNR 299750 de 29 de septiembre de 2015, Colpensiones reliquidó la mencionada prestación conforme a la Ley 33 de 1985, por ser la normativa más favorable a la situación pensional del accionante, y la liquidó con el 75 % del salario que sirvió de base para los aportes en los 10 últimos años de servicio, decisión confirmada con Resolución VPB 511 de 6 de enero de 2016.
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente en este aspecto.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, se tiene que, aunque en la Resolución 31673 de 28 de septiembre de 2012, el extinguido ISS le concedió pensión de jubilación al actor con el 90% de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, «conforme a la normatividad contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año», en la Resolución GNR 299750 de 29 de septiembre de 2015 Colpensiones reliquidó la mencionada prestación de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, por ser la normativa más favorable a su situación pensional, con el 75% del salario que sirvió de base para los aportes en los 10 últimos años de servicio, esto es, conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, e indica que acceder a la aplicación del Decreto 758 de 1990, le sería menos beneficioso al demandante, comoquiera que, pese a que la tasa pensional prevista en esta norma es del 90%, el monto de la mesada se reduciría de $3.075.000 a $2.198.538, por lo que tampoco es dable acceder a esa tasa de reemplazo.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Guillermo García Luque contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | | | | | | | | | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios»