25000-23-42-000-2015-05489-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicio / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores públicos / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Remuneración, subordinación y prestación personal del servicio / SUBORDINACIÓN - No demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Presunción de legalidad El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

Está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un instructor de planta del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05489-01(1572-18) Actor: ULDARICO ANDRADE HERNÁNDEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 28 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 92 a 111). El señor Uldarico Andrade Hernández, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2015-053273 de 23 de septiembre de 2015, mediante la cual el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare «[…] la existencia de una verdadera relación laboral durante las vigencias de cada contrato de prestación de servicios suscritos […]» y se ordene al demandado reconocer y sufragar los «[…] daños equivalentes a las prestaciones sociales legales y convencionales […]»; cesantías con sus respectivos intereses y sanción moratoria; subsidios de alimentación, familiar y educativo; auxilio de transporte; primas de dirección, localización, «navegación», quinquenal, vacaciones, navidad, semestral, traslado y recreación; recargos nocturno, dominical y festivo; aportes a caja de compensación, salud, pensión y riesgos profesionales; los «derechos a atención médica y subsidio o crédito de vivienda»; y reintegrar las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente.

Por último, se condene en costas y agencias en derecho al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] fue vinculado [… al] SENA mediante diversos contratos de prestación de servicios con vigencias desde febrero de 1996 hasta junio de 2012 […]», y sus servicios «consistieron en impartir clases como INSTRUCTOR, de acuerdo con las obligaciones […] estipuladas por el SENA […] bajo continua dependencia y subordinación [… y la] supervisión e instrucción de directores y otros funcionarios en las dependencias del contratista, en el lugar de trabajo designado y cumplimiento de horario […]».

Que el Sena desde el 2012 «[…] legalizó la relación de trabajo, sin que existiera cambio sustancial en la naturaleza de la labor que […] venía desempeñando desde hacía 16 años […]», por lo que el 28 de agosto de 2015 reclamó el pago de sus derechos laborales y prestacionales, negado mediante oficio 2-2015-053273 de 23 de septiembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1° de la Ley 33 de 1985, 32 de la Ley 80 de 1993, 105 y 115 de la Ley 115 de 1994; 7 del Decreto 1950 de 1973, 36 del Decreto 2277 de 1979 y 163 del Decreto 222 de 1983; las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 100 de 1993; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Arguye que en el presente caso el Sena trasgredió las normas antes citadas puesto que se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral, además de que su labor la prestó de manera continua e ininterrumpida y era idéntica a la desempeñada por el personal de planta, esto es, «una función pública de carácter permanente». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 124 a 146).

El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que no existió relación laboral con el actor, toda vez que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios, autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales.

Que el demandante al momento de ejecutar la orden de trabajo conocía de antemano la fecha de comienzo y finalización, su objeto y naturaleza, por lo que no hay lugar a controversia o debate. Asimismo, adujo que «[…] era una labor temporal, no sujeta a subordinación, que por supuesto debía cumplirse en un horario: el establecido para los cursos de formación que dicta el SENA […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 214 a 228).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 28 de junio de 2018, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[e]l acervo probatorio […] indica que en efecto se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral porque se suscribieron varias órdenes de prestación de servicios durante varios años, las cuales si bien tuvieron pequeñas interrupciones de tiempo, es claro que las pruebas […] conducen al hecho de que el demandante, prestó sus servicios al SENA desde 1996 hasta 2012 como instructor, para realizar funciones propias de la entidad enjuiciada y que su labor fue prestada de forma subordinada, especialmente porque debía cumplir unas instrucciones, un horario y rendir informes del desempeño de sus labores, además se trataba de un instructor del SENA y por la naturaleza misma de su labor docente, se entiende que la realizaba en forma personal y subordinada, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado» (sic).

Conforme a lo anterior, ordenó al demandado «[…] tomar el tiempo comprendido entre el 1 febrero de 1996 y el 22 de marzo de 2012, salvo interrupciones entre contrato y contrato como tiempo cotizado para efectos de pensión del actor, tomando como Ingreso Base de Cotización […] el valor de los honorarios pactados en los contratos, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponde como empleador, […]», y «[…] pagar a la entidad promotora de salud, las sumas por concepto de aportes para salud, en el porcentaje que corresponda al empleador […]».

Por último, declaró «[…] la prescripción de los derechos laborales y prestacionales del actor, derivados de las vinculaciones anteriores al 30 de junio de 2012, salvo lo relacionado con los derechos a la salud y a la pensión» y que el tiempo laborado «[…] desde el 1 de febrero de 1996 al 22 de marzo de 2012, sin incluir las interrupciones, se deben computar para efectos pensionales». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 235 a 242).

El actor, por medio de apoderado, presentó recurso de apelación (parcial), porque las diversas órdenes de prestación de servicios se suscribieron en forma sucesiva y la última de ellas finalizó el 5 de septiembre de 2012, razón por la cual se debe ordenar el pago de la totalidad de acreencias laborales deprecadas. Asimismo, sostiene que «[…] al trabajador no debe condenársele a pagar ninguna diferencia de sus aportes pensionales, ni a salud.

La entidad demandada debe asumir esas consecuencias jurídicas con las que indujo a error al trabajador, quien dejó de pagar en la proporción que le correspondía los aportes de salud y pensión», por lo que pide «[…] revocar la condena que impuso […] en contra del trabajador y que se refiere a que pague los aportes sociales que le corresponden según el a quo». 1.7.2 Ente demandado (ff. 243 a 246 vuelto).

El Sena, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que, además de «[…] haberse presentado solución de continuidad entre los diversos contratos celebrados […], no existieron dentro del proceso, pruebas irrefutables de la existencia de los elementos necesarios para declarar un contrato realidad con la rigurosidad que ello amerita […]» (sic), por ende, debe revocarse la decisión del a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 30 de enero de 2019 (ff. 264 y 265) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de noviembre siguiente (f. 285), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 292), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las partes[1]. 2.1.1 Parte demandante.

Por conducto de apoderado, el actor reiteró los argumentos del recurso de apelación (parcial), en cuanto a que «[…] la evidencia física documental del plenario se prueba que el último contrato de prestación de servicios suscrito entre el SENA y el demandante fue el No. 618 con fecha 30 de junio del 2012, con una vigencia de 5,5 meses y que este contrato no podía continuarse después del 5 de septiembre del mismo año, por la posesión que realizó el demandante ante la entidad demandada como empleado de planta, lo que lleva a concluir que el contrato realidad terminó el día 5 de septiembre del 2012, por ministerio de la ley o porque así tenían que disponerlo las partes» (sic).

De igual modo, insistió en que se debe «[…] revocar la condena que impuso […] en contra del trabajador y que se refiere a que pague los aportes sociales que le corresponden según el a quo». 2.1.2 Entidad accionada. El Sena, a través de apoderado, itera que «[…] la relación de coordinación entre el contratante SENA y el contratista instructor, NO implica la existencia del elemento subordinación propio de las relaciones laborales, pues lo que se busca con la coordinación es garantizar la efectiva prestación de los servicios contratados, y en muchas ocasiones como en el presente caso, se requiere que el servicio sea prestado en determinado horario, y en las instalaciones del SENA, por tratarse de labores de formación académica».

Añade que «[…] NO existe una prueba irrefutable que el demandante estuviera sujeto a prestar el servicio en un horario impuesto por la entidad, tampoco está acreditado que el señor Uldarico Andrade Hernández recibiera [ó]rdenes por parte de funcionarios del SENA mucho menos cuando su actividad era instructor, o que se le hubiere hecho llamados de atención o expedición de memorando por el incumplimiento, es visible que en cada declaración del testigo manifestó que como su actividad son de instructores debían estar impartiendo educación para lo que se les fue contratados y lo dicen desde su trabajo y no [porque] fuesen testigos presenciales en cada uno de los contratos ejecutados».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Antes de abordar la controversia jurídica planteada, se observa que el actor en el recurso de apelación y el escrito de alegatos de conclusión solicitó «[s]e ordene que el demandado allegue todos los contratos suscritos con el demandante entre los años 1996 inclusive y el 2012 inclusive, como en su oportunidad lo ordenó el juzgador de instancia, y del cual se le envió el oficio respectivo y certifique el contrato y la fecha de finalización del último contrato, como fue ordenado […]» (sic).

Como sustento de su petición, adujo que «[…] la prueba ordenada no se practicó por omisión de la parte demandada, por su mala fe procesal, que por […] demás son documentos que reposan en su poder y por consiguiente es quien debe remitir las pruebas […]». Al respecto, cabe precisar que el artículo 212 del CPACA, frente a las oportunidades para pedir el decreto de pruebas, prevé: […] Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. Ahora bien, revisado el expediente se destaca que (i) el accionante no deprecó en la demanda que se decretara la prueba que ahora reclama, pues lo que pidió fue oficiar al Sena para que remitiera certificación en la cual constaran todos los contratos celebrados, no copia de estos;

(ii) pese a ello, el Tribunal de instancia en la audiencia inicial decretó solicitar del Sena copia de todos los contratos y certificación respecto de estos; y en la audiencia de pruebas incorporó las copias de los contratos allegados y la certificación que los relaciona; (iii) los documentos que se aportaron reposan en el expediente y de estos se corrió traslado a las partes en la audiencia de pruebas, en la que el apoderado de la demandante estuvo de acuerdo con su contenido; y (iv) la situación del actor no encuadra en ninguna de las causales contempladas en el citado artículo para que proceda el decreto de pruebas en esta instancia, habida cuenta de que la que se reclama no fue pedida en la demanda tal como ahora la solicita y, a pesar de que el a quo la decretó, en la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción la parte actora se mostró conforme frente al contenido de aquellas.

En ese orden de ideas, en el asunto sub examine no es dable decretar pruebas que, además de haber sido practicadas e incorporadas en primera instancia, frente a estas se surtió el derecho de contracción por el accionante en las oportunidades procesales fijadas en la ley y, por lo mismo, la Sala estima que, pese a que no se evacuó la solicitud probatoria previo a correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, no era procedente acceder a ella y menos decretar nulidades procesales. 3.3 Problema jurídico.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si a este le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega el accionado; y (ii) de probarse la relación laboral entre las partes, si ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho, como lo determino el a quo. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor del Sena, regional Distrito Capital – Bogotá, en el área de mantenimiento de computadores, manejo de herramientas informáticas, administración de base de datos y lenguaje de programación (cuaderno anexo de antecedentes administrativos y ff. 16, 25 y 26 y 27 a 32 del cuaderno principal), así: | |Número de orden de servicio o |Plazo de |Fecha límite de | | |contrato |ejecución |ejecución | |1 |75 de 1° de febrero de 1996 |360 horas |Sin | |2 |70865 de 16 de julio de 1996 |342 horas |Sin | |3 |66 de 5 de febrero de 1997 |680 horas |Sin | |4 |Adición 66 de 10 de junio de 1997|340 horas |Sin | |5 |991 de 20 de octubre de 1997 |370 horas |Sin | |6 |86 de 20 de febrero de 1998 |500 horas |Sin | |7 |Adición 86 de 1° de septiembre de|250 horas |Sin | | |1998 | | | |8 |771 de 2 de noviembre de 1998 |500 horas |Sin | |9 |186 de 19 de mayo de 1999 |300 horas |Sin | |10|235 de 23 de junio de 1999 |200 horas |Sin | |11|529 de 20 de octubre de 1999 |500 horas |Sin | |12|Adición 529 de 20 de octubre de |250 horas |Sin | | |1999 | | | |13|195 de 10 de mayo de 2000 |386 horas |Sin | |14|Adición 195 de 10 de mayo de 2000|184 horas |Sin | |15|141 de 23 de febrero de 2001 |216 horas |Sin | |16|336 de 23 de abril de 2001 |188 horas |Sin | |17|650 de 24 de julio de 2001 |208 horas |Sin | |18|Adición 650 de 24 de julio de |90 horas |Sin | | |2001 | | | |19|1008 de 29 de noviembre de 2001 |50 horas |Sin | |20|1200 de 28 de diciembre de 2001 |150 horas |Sin | |21|Adición 1200 de 1° de marzo de |75 horas |Sin | | |2002 | | | |22|298 de 21 de marzo de 2002 |129 horas |Sin | |23|832 de 28 de octubre de 2002 |200 horas |20 de diciembre | | | | |de 2002 | |24|334 de 17 de septiembre de 2003 |330 horas |31 de diciembre | | | | |de 2003 | |25|578 de 22 de diciembre de 2003 |915 horas |Sin | |26|233 de 19 de julio de 2004 |170 horas |11 de diciembre | | | | |de 2004 | |27|653 de 27 de diciembre de 2004 |550 horas |Sin | |28|78 de 19 de mayo de 2005 |332 horas |30 de junio de | | | | |2005 | |29|144 de 29 de septiembre de 2005 |600 horas |16 de diciembre | | | | |de 2005 | |30|55 de 27 de enero de 2006 |600 horas |6 meses | |31|91 de 15 de agosto de 2006 |753 horas |4 meses | |32|Adición 91 de 29 de diciembre de |256 horas |Sin | | |2006 | | | |33|179 de 17 de julio de 2007 |720 horas |6 meses | |34|Adición 179 de 7 de noviembre de |360 horas |Sin | | |2007 | | | |35|65 de 15 de enero de 2008 |1600 horas |12 meses | |36|98 de 2009 |06/03/09 a |30 de junio de | | | |30/06/09 |2009[5] | |37|324 de 2009 |4 meses y 15 |4 meses y 15 | | | |días |días[6] | |38|246 de 8 de febrero de 2011 |5.5 meses |5.5 meses | |39|643 de 14 de julio de 2011 |5 meses |31 de diciembre | | | | |de 2011 | |40|286 de 18 de enero de 2012 |5 meses |30 de junio de | | | | |2012 | |41|335 de 22 de marzo de 2012 |3 meses y 8 días|«sin exceder el | | | | |30 de junio de | | | | |2012» | |42|618 de 30 de junio de 2012 |5.5 meses |«sin exceder el | | | | |15 de diciembre | | | | |de 2012»[7] | En las órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó, entre otras cosas, que el contratista se obligaba a «impartir formación profesional», en las áreas en las que se desempeñó. b) El accionado allegó copia del manual específico de funciones y de requisitos del nivel técnico, empleo instructor de planta del Sena, del que se extrae que la función principal del mencionado cargo es la de impartir formación profesional (ff. 117 a 121 c. anexo). c) Con memorial de 28 de agosto de 2015 (ff. 2 a 7), el demandante presentó reclamación con el fin de que el Sena reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio, la sanción moratoria y el reembolso de los aportes a seguridad social que correspondían al empleador y retención en la fuente. d) Mediante oficio 2-2015-053273 de 23 de septiembre de 2015 (ff. 8 a 13), el Sena denegó la solicitud del actor, para lo cual adujo que los contratos de prestación de servicios suscritos no «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término indispensable [… a]mparados por la Ley 80 de 1993 […]».

Asimismo, mencionó que en el caso del demandante «[…] en este momento ostenta la calidad de empleado público – instructor del SENA, […] como resultado de la convocatoria 001 de 2005, empleo del que tomó posesión el 6/09/2012 en el Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información». e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Efraín Enrique Escorcia Bolaños, María Urrego Rodríguez, Édgar Ávila Martínez y Edith Nancy Espinel Bernal, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad (CD en f. 194 y ff. 195 a 205).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en la regional Bogotá del Sena, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, desde el 1° de febrero de 1996 (con el propósito de dictar «formación profesional», como instructor del en el área de mantenimiento de computadores, manejo de herramientas informáticas, administración de base de datos y lenguaje de programación) hasta el 5 de septiembre de 2012, fecha en la que tomó posesión en el empleo de instructor de planta «como resultado de la convocatoria 001 de 2005».

Ahora bien, está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Sea lo primero advertir que el Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[8] dispuso que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, puesto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][9].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de las declaraciones recaudadas, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de la subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[10].

En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[12], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del contrato 75 de 1° de febrero de 1996 al 324 de 2009, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante la totalidad de los vínculos, esto es, de 1° de febrero de 1996 hasta la culminación del contrato 618 de 30 de junio de 2012, y en todo caso antes del 6 de septiembre de 2012 (cuando se posesionó en el cargo de planta), salvo sus interrupciones.

Adicionalmente, resulta oportuno declarar que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. No obstante, además de lo señalado en el párrafo anterior, y contrario a lo ordenado por el a quo, se aclara que a lo que sí hay lugar es al pago de las diferencias en las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por él y no prescritas, esto es, las causadas por los contratos 246 de 8 de febrero y 643 de 14 de julio de 2011, 286 de 18 de enero, 335 de 22 de marzo y 618 de 30 de junio de 2012, salvo interrupciones, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de instructor de planta de la entidad y en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Ahora bien, en lo atinente al segundo motivo de inconformidad del actor, esto es, que se debe revocar el aparte del fallo de primera instancia que le ordena, en cuanto a los aportes a pensión y salud, « […] acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiere hecho o existiera diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como trabajador», advierte la Sala que la legislación colombiana[13] establece que los aportes (i) por salud que corresponden al 12.5% del ingreso base de cotización, se efectúan en un 8.5% por parte del empleador y el trabajador debe cubrir el 4% restante; y (ii) en pensiones, del total de la cotización (16%), el empleador sufraga el 75% (12%) y el trabajador el restante 25% (4%); de allí que no sea dable ordenar al ente accionado asumir la totalidad de tales cotizaciones.

Aunado a lo anterior, en la mencionada sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, textualmente se precisó que para acceder al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones «el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador», por lo que no hay lugar a revocar la providencia apelada en dicho aspecto.

En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[14], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[15], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[16], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[17], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[18], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[19].

Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[20], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[21], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Ahora bien, en lo relativo a las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, no existe prueba de su causación, ni se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es posible determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Por consiguiente, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no procede imponer condena sobre este aspecto.

Frente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[22], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado[23], en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.

En lo atañedero a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que la parte demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y: i) Se modificará el ordinal quinto de su parte decisoria, en cuanto a que la prescripción trienal operó respecto de las prestaciones sociales causadas desde el contrato 75 de 1° de febrero de 1996 hasta el 324 de 2009. ii) Se modificará el ordinal tercero de su parte dispositiva, en el sentido de que el Sena deberá pagar al sistema de seguridad social en salud las diferencias en las cotizaciones causadas durante la ejecución de los contratos 246 de 8 de febrero y 643 de 14 de julio de 2011, 286 de 18 de enero, 335 de 22 de marzo y 618 de 30 de junio de 2012, salvo interrupciones, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de instructor de planta de la entidad y en el porcentaje que le correspondía al empleador. iii) Se adicionará para condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a pagar al señor Uldarico Andrade Hernández las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los instructores de planta (liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 246 de 8 de febrero y 643 de 14 de julio de 2011, 286 de 18 de enero, 335 de 22 de marzo y 618 de 30 de junio de 2012, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. iv) Se adicionará puesto que las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. v) En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[24], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 28 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Uldarico Andrade Hernández contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2°.

Modifícase el ordinal quinto de la parte decisoria del fallo apelado, en cuanto a que la prescripción trienal operó respecto de las prestaciones sociales causadas desde el contrato 75 de 1° de febrero de 1996 hasta el 324 de 2009. 3°. Modifícase el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de que el Sena deberá pagar las diferencias en las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social causadas durante la ejecución de los contratos 246 de 8 de febrero y 643 de 14 de julio de 2011, 286 de 18 de enero, 335 de 22 de marzo y 618 de 30 de junio de 2012, salvo interrupciones, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de instructor de planta de la entidad y en el porcentaje que le correspondía al empleador. 4°.

Adiciónase la sentencia de primera instancia, para condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a pagar al señor Uldarico Andrade Hernández las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los instructores de planta (liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 246 de 8 de febrero y 643 de 14 de julio de 2011, 286 de 18 de enero, 335 de 22 de marzo y 618 de 30 de junio de 2012, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 5°.

Adiciónase el fallo impugnado, para ordenar a la entidad condenada actualizar las sumas adeudadas por concepto de las prestaciones sociales reconocidas, de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [5] Constancia expedida por el Sena el 2 de septiembre de 2009 en f. 16. [6] Ibidem. [7] Constancias en ff. 25 y 26 de 18 de octubre de 2011 y 27 a 32 de 10 de agosto de 2012. [8] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [9] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [10] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [11] Entre este contrato y el anterior hay 12 días hábiles de diferencia, pero no se configuró solución de continuidad en el desarrollo de la actividad contractual (según el artículo 49 (inciso 4°) del Decreto 1042 de 1978, «Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles»). [12] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Al respecto ver los artículos 20 (modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003) y 204 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007). [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [16] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [17] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [18] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [19] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [20] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [21] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [22] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [23] Sentencias de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000- 2012-01454-01 (2550-16) C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-2003-03741-01 (42-13). [24] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).