08001-23-33-000-2014-01659-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Sanción moratoria / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS - Afiliados al Fondo Nacional del Ahorro / FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Diferencias normativas en cuanto a los fondos privados / SANCIÓN MORATORIA RÉGIMEN ANUALIZADO - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / OPORTUNIDAD RECLAMACIÓN SANCIÓN MORATORIA - Sentencia de unificación / PRESCRIPCIÓN - Operó / SANCIÓN MORATORIA - Reconoce parcialmente Las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías durante el transcurso del mes de febrero y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Al encontrarse acreditado que solo hasta el mes de marzo de 2013, la demandante fue vinculada a un fondo administrador de cesantías en este caso el FNA, como así lo admite la entidad demandada, concluye la Sala de manera definitiva que el sistema de liquidación que rige la situación fáctica y jurídica de la demandante por el periodo de 2004 al 2012, en su calidad de servidora pública territorial vinculada el 2 de agosto de 2004, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, es el anualizado y sin retroactividad previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

En consecuencia, la administración en aras de cumplir con su obligación legal debió realizar las actuaciones pertinentes para afiliar a la demandante a un fondo de cesantías y consignarle dentro del plazo estipulado la prestación social. La sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Atendiendo a lo previsto en la Sentencia Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se establece que respecto del periodo 2004 a 2010 operó la prescripción total del derecho reclamado, tal como será declarado de oficio en la parte resolutiva de esta providencia. Pero en lo que respecta, a los años 2011 a 2012, se encuentra acreditado que la demandante reclamó las porciones de sanción causadas en oportunidad, por lo que frente aquellos años tiene derecho a la penalidad reclamada.

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01659-01(1184-17) Actor: LUDYS ESTHER GÓMEZ DOMÍNGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO Referencia: SANCIÓN MORATORIA AFILIADO FONDO NACIONAL DEL AHORRO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral A de fecha 11 de noviembre de 2016, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Ludys Esther Gómez Domínguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, presenta demanda[1] contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico), para obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo ante la petición formulada el 14 de julio de 2014, en los siguientes términos: <<(…) se sirva ordenar a quien corresponda me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria, por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encuentro afiliado durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 (…)>>[2] 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita i) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2012, suma que deberá ser ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor en los términos del artículo 187 del CPACA; y ii) el pago de los intereses moratorios según lo previsto por los artículos 192 y 195 ibídem. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta[3]: 5. Sostiene que presta sus servicios en la secretaría de cultura del municipio de Puerto Colombia, en el cargo de auxiliar administrativo desde el 2 de agosto de 2004. 6. Alega que el municipio de Puerto Colombia en su calidad de empleadora omitió la obligación de consignar en tiempo o en forma oportuna dentro del plazo fijado por el legislador, las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2012, en tanto la consignación de dichos auxilios tan solo se llevó a cabo el 21 de marzo de 2013. 7.

En virtud de lo anterior, manifiesta que el 14 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías causadas por los periodos señalados, frente a la cual, se profirió el acto ficto acusado a través del presente medio de control. Concepto de violación. 8. Señaló[4] que el acto enjuiciado fue expedido con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 1996[5], toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías y del Decreto reglamentario 1582 de 1998[6] que extendió a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la demandante, la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año. Contestación de la demanda. 9.

El municipio de puerto Colombia no contestó la demanda según consta a folio 34 del expediente. Sentencia apelada[7]. 10. El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda al encontrar acreditado que las cesantías por las anualidades reclamadas le fueron consignadas a la demandante por la entidad pública demandada en el Fondo Nacional del Ahorra, en tal virtud, sostuvo que la señora Yineth Faride de la Asunción Díaz se rige por el sistema previsto en la Ley 432 de 1998 que no contempla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 la Ley 50 de 1990, máxime cuando la disposición que le resulta aplicable prevé el pago de intereses a favor del fondo y no del afiliado, ante la mora del empleador en la consignación << una doceava parte de los factores de salario que sirvan de base para liquidar las cesantías.>>[8] Recurso de apelación. 11.

El apoderado judicial de la parte demandante[9], si bien reconoce que actualmente la señora Gómez Domínguez se encuentra afiliada al FNA, sostiene que su incorporación a dicho fondo ocurrió en el mes de febrero de 2013 y no desde su vinculación a la entidad demandada, por lo que, para el periodo de 2004 a 2012, por el cual, se pretende la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la accionante no se regía por la Ley 432 de 1998, sino por el sistema consagrado en la Ley 344 de 1996.

En ese sentido, sostuvo que le asiste derecho a la penalidad reclamada, máxime cuando la disposición que resulta aplicable << no hace diferenciación alguna respecto a la naturaleza del fondo al cual deban estar afiliados los trabajadores para ser beneficiarios de la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías.>>[10] Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 12.

El municipio de Puerto Colombia[11] sostuvo que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, atendiendo a que en el presente asunto no se encuentra acreditado a que fondo privado de cesantías se encontraba afiliada la demandante previo a su vinculación al FNA, la cual si se encuentra probada así como la consignación de la prestación por los años 2004 a 2012 en dicho fondo.

En el mismo sentido, se pronuncia la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado (Fl. 130 a 135), quien afirma que la señora Gómez Domínguez no le asiste derecho a la sanción que reclama en la medida que <<no estableció a que fondo privado tenía que hacerse el desembolso y en consecuencia, se concluye que era en el Fondo Nacional del Ahorro.>> 13.

La parte demandante guardó silencio según consta a folio 136 del expediente. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 14. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema Jurídico. 15.

Establecer que sistema de liquidación de cesantías le resulta aplicable a la demandante por el periodo de 2004 a 2012, es decir, si el anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 o aquel regulado por la Ley 432 de 1998. Dilucidado lo anterior, corresponde determinar si la señora Ludys Esther Gómez Domínguez tiene derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías correspondientes a los periodos de 2004 a 2012. 16.

Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis del i) sistema de liquidación de los servidores públicos de nivel territorial; ii) sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro; para luego iii) darle solución al asunto. Del sistema de liquidación de servidores públicos del nivel territorial. 17.

La Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones»[12] en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[13], a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: «[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 18.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998[14], en el que de manera expresa extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley.

Dice la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original). 19. El sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990[15], señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998[16], previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]». 19. De la norma transcrita, se establece que el régimen anualizado tiene las siguientes características: i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción; iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA).- 20.

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1° de enero de 1969 en su artículo 27[17], que cada año calendario, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 21. El artículo 33 ibídem[18], consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975[19]. 22.

El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera: «La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación». 23.

Por su parte, la Ley 432 de 1998[20] por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro[21], en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente: «Artículo 5º.

Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora». (Negrilla y subrayado fuera del texto original). 24. En cuanto a las transferencias de las sumas dinerarias causadas por concepto de cesantías, el artículo 6º ibídem, previó al tenor: «Artículo 6º.

Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de Ia respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de Ia autoridad correspondiente.

PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de Ia obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de Ia Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que Ia reglamenten, modifiquen o sustituyan.» (Resaltado fuera del texto original) 25.

De acuerdo con la norma transcrita, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías durante el transcurso del mes de febrero y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Se recuerda que la demandante a través del escrito de impugnación, discute la decisión que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, argumentando que para los periodos reclamados (2004-2012) aquella se regía por el sistema de liquidación de cesantías previsto para los servidores públicos territoriales en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, razón por la que, insiste en su derecho a obtener un día de salario por cada día de retardo en la consignación fuera del plazo legal del auxilio causado por los años 2004 a 2012. 28.

Ahora, si bien hasta la etapa en que se profirió sentencia de primera instancia, el municipio de Puerto Colombia no hizo ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, presentó alegatos de conclusión para indicar que en el proceso solo se encuentra acreditada la afiliación al FNA, por lo que, no hay lugar a ordenar la sanción pretendida. 29.

Pues bien, previo a resolver sobre el derecho de la demandante a recibir las porciones de sanción que alega se causaron por el incumplimiento en la consignación dentro del plazo legal de las cesantías anualizadas causadas por los años 2004 a 2012, para la Sala es necesario establecer en primer lugar, el régimen de liquidación que la regía durante esas vigencias.

Para ello, se realizará un análisis de los hechos y pruebas aportadas con la demanda y decretadas en la Audiencia Inicial[22], así: 30. En el presente asunto, no es un hecho en discusión y se encuentra acreditado que la señora Ludys Esther Gómez Domínguez ingresó a laborar como Auxiliar Administrativa del municipio de Puerto Colombia el 2 de agosto de 2004 (Decreto 0327 de 01/08/2004), según consta a folio 13 del expediente.

Sin que obre prueba que demuestre que la actora se encuentra desvinculada del servicio. 31. Es cierto, conforme se dispone en los hechos de la demanda, que la señora Gómez Domínguez reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías anualizadas causadas por los periodos de 2004 a 2012, mediante petición de fecha de 14 de julio de 2014 (Fl. 14). 32.

Conforme certificación de fecha 1 de abril de 2013 (Fl. 15), suscrita por el jefe de división de cesantías del FNA, la señora Gómez Domínguez, se encuentra afiliada a dicho fondo administrador <<desde hace 1 mes>>, de lo que se colige, que es cierto cuando la demandante establece que se vinculó al fondo público en el mes de marzo de 2013. 33.

En virtud de las pruebas decretadas en la Audiencia Inicial (Fl. 35), la entidad territorial demandada aportó certificación de 1 de junio de 2016 (Fl. 40) suscrita por el jefe de la oficina de relacionales laborales, en la que se hace constar que ha realizado consignaciones de cesantías al FNA <<a partir del mes de febrero de 2013 (…) hasta el mes de diciembre de 2015>> a nombre de la demandante por el auxilio de cesantías causado desde de su vinculación laboral, esto es, <<1 de agosto de 2004>> hasta el 30 de diciembre 2015, por un total de $10.072.130. 34.

Del extracto de cesantías de fecha 1 de junio de 2016 (Fl. 43 a 44), aportado por la entidad demandada en atención a las pruebas decretadas en la Audiencia Inicial, se observa que el 21 de marzo de 2013 se consignó a la demandante en el FNA la suma de $7.050.313 por concepto de <<traslado de vigencias anteriores>>, suma que coincide posteriormente con el retiro que se hizo por concepto <<de pago de cesantías>> el 29 de abril de 2013.

De dicha documental igualmente se evidencia, la consignación que por el mencionado auxilio realizó el ente territorial para las vigencias de 2014 a 2016. 35. Pese a que mediante Auto de 6 de junio de 2019 (Fl. 137 y 138), esta Corporación de oficio solicitó al Alcalde del municipio de Puerto Colombia para que aportara: i) constancia de las consignaciones efectuadas por concepto de cesantía a las señora Ludys Esther Gómez Domínguez al fondo administrador al que se encontraba afiliada por las vigencias de 2004 a 2012 y ii) requiriera una vez establecido lo anterior, al fondo administrador para que allegara certificación del periodo de afiliación de la demandante al mismo y el correspondiente extracto de cesantías, dentro del expediente no obra prueba alguna que permita verificar lo solicitado, pues las allegadas se limitan a demostrar, lo ya acreditado dentro del proceso en las oportunidades procesales previas al fallo de primera instancia, esto es, que el ente municipal inició el proceso de afiliación de sus funcionarios en el 2013 y por ende que la accionante se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro a partir del mes de marzo de esa anualidad, así como que el ente territorial el 21 de marzo de 2013 trasladó al FNA del ahorro la suma de $7.050.313 correspondiente a las cesantías causadas por las vigencias por los años 2004 a 2012. 36.

Teniendo en cuenta que las anteriores documentales, no acreditan supuestos distintos a las probadas por las documentales aportadas dentro de las instancias procesales pertinentes y previas al fallo de primera instancia, no serán tenidas en cuenta para tomar la decisión objeto del presente asunto. 37. De acuerdo con la documental relacionada en lo que respecta al sistema de liquidación de cesantías aplicable a la señora Ludys Esther Gómez Domínguez, se considera lo siguiente: 38.

En primer lugar, se establece que la demandante ingresó a laborar con el municipio de Puerto de Colombia el 2 de agosto de 2004, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que extendió por virtud del Decreto Reglamentario 1582 de 1998 para los servidores públicos de orden territorial afiliados a fondos privados de cesantías, el sistema de liquidación anualizado y sin retroactividad que regula el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 39.

Ahora, es cierto conforme lo dispone la demandada en los alegatos del conclusión que en el caso bajo estudio, no se encuentra acreditado si la demandante para los periodos de sanción reclamados (2004 - 2012) se encontraba afiliada a un fondo privado, sin embargo, también lo es, que en virtud de la naturaleza de las cesantías, como prestación que constituyen un ahorro para el empleado que quede cesante o necesite solventar durante su relación laboral necesidades de educación, vivienda, etc., al empleador le asiste la obligación de consignar la prestación social dentro de los términos previstos por el sistema que regule la situación jurídica del servidor público. 40.

Y en ese entendido, al encontrarse acreditado que solo hasta el mes de marzo de 2013, la demandante fue vinculada a un fondo administrador de cesantías en este caso el FNA, como así lo admite la entidad demandada[23], concluye la Sala de manera definitiva que el sistema de liquidación que rige la situación fáctica y jurídica de la demandante por el periodo de 2004 al 2012, en su calidad de servidora pública territorial vinculada el 2 de agosto de 2004, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 1996[24], es el anualizado y sin retroactividad previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

Así mismo, se indica que la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones que la reglamente, constituye en sistema general aplicable a los servidores territoriales, por lo que, en caso que no se demuestra una vinculación a un sistema diferente, como aquel por el cual se rigen los afiliados al FNA, el régimen de liquidación será el anualizado previsto en las señaladas disposiciones que contemplan la obligación inequívoca a cargo de la administración de consignar de las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de ser acreedor de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 42.

Establecido lo anterior, se tiene que en el presente asunto es un hecho probado por el extracto de cesantías que obra a folios 43 a 44 del expediente, que la entidad territorial empleadora consignó las cesantías por los años 2004 a 2012 el 21 de marzo de 2013, esto es, fuera del plazo que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión normativa del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, por lo que, a la demandante, al regirse por el sistema anualizado de cesantías para el periodo mención, le asiste derecho a la sanción moratoria que reclama a través del presente medio de control. 43.

Entonces, como se ha dejado claro la sanción moratoria objeto del presente asunto se encuentra regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que a su tenor literal señala: <<El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)>> (Subrayas y negrillas fuera de texto original.) 44. De la norma transcrita se desprende que la sanción, concebida a un día de salario por cada día de retardo, tiene lugar en el evento en que el empleador incumpla con la obligación de consignar las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías elegido por este.

Ahora por tratarse de un apremio que no es accesorio a las prestación social y que pertenece al derecho sancionador, la sección segunda de esta Corporación mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, consideró que necesariamente debía encontrarse sujeta el término prescriptivo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que establece la extinción del derecho no reclamado dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, que para el caso de las cesantías anualizadas tiene lugar desde el momento mismo en que se incurre en mora, es decir, desde el 15 de febrero del año correspondiente.

Sin embargo, dicha providencia no fue clara en determinar cómo operaba dicho fenómeno y a partir de cuándo se debía contabilizar, pues algunos jueces aplicaban la prescripción contados tres años hacía atrás y otros de manera total. 45. Lo anterior llevó a que, ante las diversas formas como se contabilizaba el término de la prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías anualizadas, la Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclarara lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial[25]: <<PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías - Ley 50 de 1990-, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción>>. 46.

Así las cosas, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. 47.

Ahora, en el caso bajo estudio se pretende el reconocimiento y pago de las porciones de sanción causadas por la consignación fuera del plazo legal de los auxilios de cesantías correspondientes a los años 2004 a 2012, las cuales se hacen exigibles, atendiendo a la regla jurisprudencia prevista en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 15 de febrero del año siguiente en su orden. 48.

En ese entendido, se tiene que la demandante presentó reclamación el 14 de junio de 2014, esto es, transcurridos más de tres años de la exigibilidad de la anualidad de 2010 y de las porciones de sanción causadas por los años anteriores (2004-2010), de lo que se colige que sobre aquellas operó la prescripción del derecho en los términos del artículo 151 del CPT.

Ahora en lo que a la sanción por las anualidades de 2011 a 2012 respecta, encuentra la Sala que esta fueron reclamadas en tiempo, si se tiene en cuenta que se causaron el 15 de febrero de 2012 y 2013, respectivamente, y que la oportunidad para solicitar el derecho vencía el 15 de febrero de los años 2015 y 2016, en su orden, tal como a continuación se constata: |Cesantías |Exigibilida|Fecha a |Fecha de la |Tiempo | |anualidades |d de la |partir de la |reclamación |trascurrido entre| | |sanción |cual se causa| |la fecha de | | | |la | |exigibilidad y la| | | |prescripción | |petición de | | | | | |sanción | |2004 |15/02/2005 |15/02/2008 |14/06//2014 |9 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2005 |15/02/2006 |15/02/2009 |14/06//2014 |8 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2006 |15/02/2007 |15/02/2010 |14/06//2014 |7 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2007 |15/02/2008 |15/02/2011 |14/06//2014 |6 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2008 |15/02/2009 |15/02/2012 |14/06//2014 |5 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2009 |15/02/2010 |15/02/2013 |14/06//2014 |4 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2010 |15/02/2011 |15/02/2014 |14/06//2014 |3 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2011 |15/02/2012 |15/02/2015 |14/06//2014 |2 años, 3 meses y| | | | | |28 días | |2012 |15/02/2013 |15/02/2016 |14/06//2014 |1 año, 3 meses y | | | | | |28 días | 49.

En consecuencia, atendiendo a lo previsto en la Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se establece que respecto del periodo 2004 a 2010 operó la prescripción total del derecho reclamado, tal como será declarado de oficio en la parte resolutiva de esta providencia. Pero en lo que respecta, a los años 2011 a 2012, se encuentra acreditado que la demandante reclamó las porciones de sanción causadas en oportunidad, por lo que frente aquellos años tiene derecho a la penalidad reclamada. 50.

Entonces, dado que en el caso bajo a estudio se encuentra acreditado que las cesantías por los años 2004 a 2012 fueron consignadas a la demandante el 21 de marzo de 2013, las porciones de sanción pretendidas se causaron por el periodo de 15 de febrero de 2012 al 21 de marzo de 2013. Ahora, atendiendo a que se trata de dos anualidades en mora (2011 y 2012), considera la Sala pertinente señalar que esta Corporación a través de la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, determinó que la sanción en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, no corre de manera independiente frente a cada uno de los periodos adeudados, sino que se causa de forma unificada hasta que se produzca el pago de la prestación o el retiro del servicio, según el caso. 51.

En la misma línea, se resalta que el prenotado fallo de unificación indicó que el salario para liquidar la sanción moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora y en el caso que concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo. 52.

Por consiguiente, en la penalidad por mora objeto del presente asunto deberá ser liquidada así: i) desde el 15 de febrero de 2012 al 14 de febrero de 2013, con la asignación básica percibida por la demandante en el año 2011; y ii) desde el 15 de febrero de 2013 al 21 de marzo de 2013, con la asignación básica percibida en el año 2012. 53.

Con fundamento en las razones ante puestas, la Sala, revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, i) declarará de oficio la prescripción de la sanción moratoria causada por las vigencias de 2004 a 2010; ii) ordenará el reconocimiento y pago de la penalidad prevista en la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2012 al 21 de marzo de 2013, fecha en la que se hizo efectiva la obligación, penalidad que será liquidada con base en la asignación básica percibida por los años 2011 y 2012, respectivamente. 54.

Ahora bien, en la discusión objeto del presente asunto, la Sala conformada por los Doctores César Palomino Cortés, Carmelo Perdomo Cuéter y quien actúa como ponente, declarará la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, ordenará al municipio de Puerto Colombia reconocer y pagar a la demandada esta sanción desde el 15 de febrero de 2012 al 21 de marzo de 2013 y declarara de oficio la prescripción de las porciones de sanción causadas en el periodo de 2004 a 2010.

Ahora en relación a la actualización de la condena regulada en el artículo 187 del CPACA, se dispondrá por disposición mayoritaria de los dos miembros que integran la Sala concederla, por lo anterior, la ponente aclara voto pues disiente de esta decisión. 55. En cuanto a la condena en costas, no observa la Sala ninguna evidencia que justifique su imposición a la demandada quien tan solo hizo uso de su derecho de defensa y contradicción y toda vez que las expensas no se encuentran acreditadas conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del CGP para su imposición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 11 de noviembre de 2016, y en su lugar se dispone: SEGUNDO.- Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo ante la petición formulada por la demandante ante el municipio de Puerto Colombia de fecha 14 de julio de 2014.

TERCERO: Ordenar al municipio de Puerto Colombia a reconocer y pagar a favor de la señora Ludys Esther Gómez Domínguez, identificada con cedula de ciudanía No. 22.580.932, La sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2012 al 21 de marzo de 2013, por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías correspondientes a los años 2011 y 2012.

Por el periodo de 15 de febrero de 2012 al 15 de febrero de 2013, la sanción será liquidada con base en la asignación básica percibida en el año 2011 y para el periodo de 15 de febrero de 2013 al 21 de marzo de 2013, será liquidada con base en la asignación básica percibida en el año 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las sumas generadas como consecuencia de lo anterior, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, deberán reajustarse en su valor con la aplicación de la siguiente fórmula: Índice final R = Rh x ----------------- Índice inicial Donde (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que son las porciones de sanción causadas desde el 15 de febrero de 2012, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA[26], cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. CUARTO.- Declarar de oficio la prescripción de las porciones de sanción causadas por el periodo de 2004 a 2010, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: Reconocer personería al abogado Nelson Enrique Maury Palacio, identificado con Cedula de Ciudanía No. 3.743.898 de Puerto Colombia y T.P. 252.504 del C.S. de la J., como apoderado de la señora Yineth Faride de la Asunción Díaz en los términos del poder especial conferido a folio 177 del expediente SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El 19 de diciembre de 2014 (Reverso del folio 11), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [2] Transcripción literal que obra a folio 14 del expediente. [3] Folios 4 a 6 del expediente. [4] Folios 6 a 8 del expediente. [5] << Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.>> [6] << Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.>> [7] Sentencia de 11 de noviembre de 2016.

Folios 76 a 83. [8] Transcripción literal que obra a folio 82. [9] Folios 88 a 91. [10] Transcripción literal visible a folio 91 del expediente. [11] Folios 112 a 119. [12] Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. [13] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [14] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” [15] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” [16] Ibídem. [17] “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales.

Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” [18] “Artículo 33º.- Intereses en favor de los trabajadores.

El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.” [19] “Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones.

(…) Artículo 3º.- El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.” [20] “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” [21] Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio). [22] Folios 93 y 94. [23] El anterior argumento es igualmente acreditado por la certificación de 8 de agosto de 2019, en el que el jefe de oficina de relaciones laborales de la Alcaldía munipal de Puerto Colombia hace constar que inició para sus empleados el proceso de afiliación de cesantías al FNA a partir del año 2012.

(Folio 145) [24] Entrada en rigor de la Ley 344 de 1996. [25] Sentencia de fecha 6 de agosto de 2020 [26] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código».