PENSIÓN POST MORTEM DE DOCENTE OFICIAL – Régimen aplicable / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / PRINCIPIO DE FABORABILIDAD - Aplicación Al momento del deceso de la [causante] [18 de septiembre de 2010], las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.

Estas previsiones no posibilitan al señor Ángel María Acosta Parrado y a sus hijos acceder al reconocimiento pensional post mortem, por la muerte de la docente Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez, ya que esta última, en vida, no alcanzó a completar 18 años de servicio exigidos -15 años, 7 meses y 25 días-. Sin embargo, tal como lo precisó el a quo en la sentencia recurrida, encuentra la Sala que la parte actora colma los presupuestos del régimen general establecido en el citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que la docente Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez había cotizado más de 50 semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Como los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972, deben considerarse los primeros para efecto de posibilitar el acceso a la prestación reclamada, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad.

En este punto, es preciso enfatizar que en casos similares al de la referencia, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha privilegiado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene a la lógica y la equidad que a una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos. (…) Como, en el asunto sub judice, la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que la pensión especial post mortem prevista por el Decreto 224 de 1972, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar el régimen general por ser el que más beneficia al esposo y a los hijos de la educadora fallecida.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 224 DE 1972 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03688-01(3686-19) Actor: ÁNGEL MARÍA ACOSTA PARRADO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo de 20 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. La joven Lina Paola Acosta Gutiérrez y el señor Ángel María Acosta Parrado, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Miguel Ángel y Andrés Felipe Acosta Gutiérrez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.1.1 Pretensiones. 3.

Los actores en el escrito introductorio del proceso solicitaron que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: • Resolución 0807 de 19 de junio de 2015, expedida por el Secretario de Educación de Cundinamarca-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que les negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge e hijos sobrevivientes y conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993. 4.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidieron que se ordene a la entidad demandada reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada con ocasión del fallecimiento de la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez (q.e.p.d.), a partir del 19 de septiembre de 2010. 2.1.2 Hechos. 5. Los demandantes relataron que (i) la pareja Acosta-Gutiérrez contrajo matrimonio católico el 2 de enero de 1994;

(ii) fruto de esa unión, nacieron tres hijos Lina Paola, Miguel Ángel y Andrés Felipe Acosta Gutiérrez; (iii) la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez fue docente nacional desde el 23 de enero de 1995 hasta el 18 de septiembre de 2010, fecha en que falleció; (iv) solicitaron, en su calidad de cónyuge e hijos supérstites, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme a las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, petición negada a través de la resolución acusada. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.

Los accionantes citaron como normas violadas por la resolución enjuiciada los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 de la Ley 12 de 1975; 2.5 de la Ley 91 de 1989 y 115 y 180 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2563 de 1990. 7. Argumentaron que si bien es cierto que la señora Yenny Alexandra Gutiérrez (q.e.p.d) no alcanzó a completar 18 años de servicio, como docente nacional, también lo es que efectuó cotizaciones superiores a 50 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, situación que, en los términos de la Ley 100 de 1993, los habilita para acceder al derecho reclamado.

Máxime cuando, en este caso, no hay duda de (i) la calidad en la que actúan, (ii) la convivencia del núcleo familiar y (iii) la dependencia afectiva y económica. 2.2 Trámite procesal[2]. 8. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 17 de febrero de 2016 y ordenó la notificación al Ministro de Educación Nacional, al agente del Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3 Contestación de la demanda[3]. 9.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio precisó que no está llamada a responder en el asunto sub judice, sino la Fiduciaria La Previsora S.A.. 10. En todo caso, propuso las excepciones de (i) falta de integración del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia del derecho reclamado, (iv) prescripción y (v) genérica. 11.

Solicitó llamar en garantía a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsora S.A.[4]. 12. Por auto de 13 de junio de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia negó la solicitud de llamamiento en garantía, por cuanto no se demostró «el vínculo legal o contractual que la sustenta» y, en ese orden, no es procedente vincular a la Fiduciaria La Previsora ni a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, última que actuó en nombre y en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5]. 1.

Audiencia Inicial[6]. 13. En esta diligencia, celebrada el 6 de septiembre de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) declaró no probadas las excepciones de falta de: integración del litis consorcio necesario y legitimación en la causa por pasiva e indicó que los restantes medios exceptivos serán resueltos en la decisión de fondo;

(iii) fijó el litigio[7]; (iv) tuvo por fallida la etapa de conciliación, (v) incorporó formalmente al expediente las pruebas aportadas por las partes, ordenó oficiar a la Secretaría de Educación de Cundinamarca para que aporte la hoja de vida y los certificados de tiempos de servicio y salarios de la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez (q.e.p.d), y decretó testimonios. 14.

En audiencia de pruebas de 4 de octubre de 2017[8] verificó e incorporó las pruebas documentales decretadas en la audiencia inicial y recepcionó los testimonios de las señoras Sandra Mireya Herrera y Blanca Hilda Baquero Castro. 15. Por auto de 6 de febrero de 2018[9], corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 4.

Sentencia de primera instancia[10]. 16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 20 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto el régimen general vigente para la época del fallecimiento de la señora Yenny Alejandra Gutiérrez Velásquez -Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003- es más favorable que el especial -Decreto 224 de 1972- y, en ese orden, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. 17.

En efecto, de las pruebas obrantes en el plenario se puede constatar que la causante «laboró como docente en el Departamento de Cundinamarca desde el 23 de enero de 1995 hasta el 18 de septiembre de 2010, para un total de 15 años, 7 meses y 27 días, tiempo en el cual se efectuaron cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Por lo que, «cumplió la exigencia prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, pues al momento de la muerte tenía acumuladas más de cincuenta semanas dentro de los últimos tres años […], por lo cual resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada». 18. Determinó que la parte actora es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, porque (i) el señor Ángel María Acosta Parrado demostró la calidad de cónyuge supérstite y tener más de 30 años de edad y (ii) los hijos Lina Paola, Miguel Ángel y Andrés Felipe Acosta Gutiérrez demostraron con suficiencia su condición y dependencia afectiva y económica.

Aclaró que los dos primeros, actualmente, son mayores de edad y estudiantes, por tanto, mantienen el derecho a la prestación reclamada hasta los 25 años de edad. 19. Precisó que (i) el monto de la pensión es el determinado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, (ii) las mesadas causadas con anterioridad al 22 de septiembre de 2011, se encuentran prescritas y (iii) el porcentaje de la prestación es del 50% para el cónyuge sobreviviente y del 50% restante para los tres hijos y (iv) las sumas adeudadas serán debidamente indexadas. 20.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida. 5. Recurso de apelación[11]. 21. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación para insistir en que no está llamada a responder por el reconocimiento pensional dispuesto. 22. Adujo que, en todo caso, no se puede soslayar que a los docentes no se les aplican las previsiones de la Ley 100 de 1993, por cuanto, el artículo 279 ibidem los excluyo expresamente de ese ordenamiento. 23.

Reiteró la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el asunto sub examine le compete a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsora S.A.. 6. Trámite en segunda instancia. 24. El magistrado sustanciador, mediante autos de 9 de septiembre[12] y 5 de noviembre de 2019[13], admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 25.

En dicha oportunidad se pronunció una de las partes, así: • La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[14] recalcó que «no tiene injerencia en el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ordenada en el fallo objeto de la presente apelación». III. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. 26. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA[15]. 3.2 Cuestión previa. 27. No le no le asiste la razón a la parte demandada cuando en el recurso de apelación reitera lo concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto que la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen o niegan prestaciones sociales en el que intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 ibidem, le atribuye la función de reconocer y pagar las acreencias de los maestros oficiales. 3.3 Problema jurídico. 28.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al señor Ángel María Acosta Parado y a los jóvenes Lina Paola, Miguel Ángel, y Andrés Felipe Acosta Gutiérrez, en condición de cónyuge e hijos de la finada docente Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez, les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el especial consagrado en el Decreto 224 de 1972. 29.

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará (i) el marco normativo aplicable y (ii) el caso concreto. 1. Marco normativo aplicable. Régimen jurídico de la pensión post mortem de conformidad con el Decreto Ley 224 de 1972 y de la pensión de sobrevivientes señala en la Ley 100 de 1993. 30. Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. 31.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. 32.

En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. 33.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección[16], ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.[17] 34.

De acuerdo a lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez acreditaba poco más de 15 años de servicio[18] y sólo contaba con 38 años de edad al momento de su fallecimiento[19], que ocurrió el 18 de septiembre de 2010, cuando se desempeñaba como docente nacional, por lo que no acreditó los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación. 35.

La pensión post mortem fue consagrada como una prestación especial cuyo fin es amparar a los beneficiarios de los docentes que fallecieran sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, al tenor del Decreto Ley 224 de 1972[20], proferido por el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2.º de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120, ordinal 12 de la Constitución, 36.

La precitada norma dispone: Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años (negrita fuera del texto) 37.

De la anterior disposición se concluye que para acceder a la pensión post mortem se requiere que (i) el docente fallecido se haya desempeñado durante 18 años al servicio de la docencia oficial y (ii) los beneficiarios tengan la calidad de cónyuge o hijos menores de edad. 38. Acreditadas esas condiciones, la pensión se reconoce en un 75% de la asignación mensual señalada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. 39.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, previó varias prestaciones con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, con el objeto primordial de proteger sus derechos fundamentales frente las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. 40.

Respecto de los requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes la citada norma en sus artículos 46 y 48, modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[21], estableció lo siguientes:

ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […] 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

(Los literales a) y b) fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009). Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 1094 de 2003. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.

Artículo declarado EXEQUIBLE condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1094 de 2003 (negrita fuera del texto). 41. Frente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, prescribió lo siguiente:

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003[22]. El nuevo texto es el siguiente: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo[23]. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[24]; d) […] e) […]

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. 42. Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que esta normatividad no se aplicaría en los siguientes casos:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]. 2.

Caso concreto 43. En el caso se encuentra acreditado lo siguiente: (i) Registro civil de matrimonio 1376464, que da cuenta que la pareja conformada por Ángel María Acosta Parrado y Yenny Alejandra Gutiérrez Velasco contrajo matrimonio católico el 2 de enero de 1994[25]. (ii) Registro civil de nacimiento 23262053, en el que consta que Lina Paola Acosta Gutiérrez nació el 19 de diciembre de 1994 y es hija de los señores Ángel María Acosta Parrado y Yenny Alejandra Gutiérrez Velasco[26].

(iii) Registro civil de nacimiento 27061396, en el que se indica que Miguel Ángel Acosta Gutiérrez nació el 27 de abril de 1999 y es hijo de los señores Ángel María Acosta Parrado y Yenny Alejandra Gutiérrez Velasco[27]. (iv) Registro civil de nacimiento 32626189, en el que se determina que Andrés Felipe Acosta Gutiérrez nació el 23 de septiembre de 2003 y es hijo de los señores Ángel María Acosta Parrado y Yenny Alejandra Gutiérrez Velasco[28].

(v) Registro civil de defunción indicativo serial 06995214, que certifica que la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez falleció el 18 de septiembre de 2010[29]. (vi) Certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que informa que la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez fue docente nacional durante el período comprendido entre el 23 de enero de 1995 y el 18 de septiembre de 2010, es decir, por 15 años, 7 meses y 25 días[30].

(vii) Resolución 0016 de 28 de febrero de 2011, mediante la cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca negó, a los ahora actores, la pensión de jubilación post mortem, como consecuencia del fallecimiento de la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez, por cuanto no se «demostró que la causante hubiese servido al Estado 20 años»[31].

(viii) El 22 de septiembre de 2014[32], el señor Ángel María Acosta Parrado y sus tres hijos, solicitaron de la Secretaría de Educación de Cundinamarca y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993[33]. (ix) Resolución 0807 de 19 de junio de 2015, a través de la cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca negó la anterior solicitud, por cuanto la docente fallecida «no alcanzó a laborar en establecimientos educativos oficiales 18 años […], de conformidad con el Decreto 224 de 1992»[34].

(x) Testimonios recibidos a las señoras Sandra Mireya Herrera Castro y Blanca Hilda Baquero Castro, que dan a conocer (i) la convivencia de la pareja conformada por Ángel María Acosta Parrado y Yenny Alejandra Gutiérrez Velasco (q. e. p. d.), por un espacio superior a 16 años, inclusive, hasta la fecha del fallecimiento de la causante y (ii) la existencia de 3 hijos en común, que aún dependen afectiva y económicamente del padre sobreviviente[35]. 44.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez (q. e. p. d.) (i) laboró como docente nacional desde el 23 de enero de 1995 hasta el 18 de septiembre de 2010 (día de su fallecimiento), es decir, completó 15 años, 7 meses y 25 días de servicio, (ii) contrajo matrimonio y convivió con el señor Ángel María Acosta Parrado, por más de 16 años, inclusive, hasta el día en que se produjo su deceso [10 de septiembre de 2010] y (iii) fruto de la anterior relación, tuvo tres hijos: Lina Paola, Miguel Ángel y Andrés Felipe Acosta Gutiérrez. 45.

Ahora bien, durante el interregno en que estuvo vinculada laboralmente, la señora Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez (q. e. p. d.) efectuó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al que se encontraba afiliada, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, por ser la administradora de las prestaciones de los docentes. 46.

Al momento del deceso de la antes nombrada [18 de septiembre de 2010], las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos. 47.

Estas previsiones no posibilitan al señor Ángel María Acosta Parrado y a sus hijos acceder al reconocimiento pensional post mortem, por la muerte de la docente Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez, ya que esta última, en vida, no alcanzó a completar 18 años de servicio exigidos -15 años, 7 meses y 25 días-. 48. Sin embargo, tal como lo precisó el a quo en la sentencia recurrida, encuentra la Sala que la parte actora colma los presupuestos del régimen general establecido en el citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que la docente Yenny Alexandra Gutiérrez Velásquez había cotizado más de 50 semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento». 49.

Como los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972, deben considerarse los primeros para efecto de posibilitar el acceso a la prestación reclamada[36], en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad[37]. 50.

En este punto, es preciso enfatizar que en casos similares al de la referencia, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha privilegiado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene a la lógica y la equidad que a una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos. 51.

Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 1995, puntualizó que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, razón por la cual determinó que el aparte acusado de esa normativa era exequible, «siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta […]». 52.

Como, en el asunto sub judice, la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que la pensión especial post mortem prevista por el Decreto 224 de 1972, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar el régimen general por ser el que más beneficia al esposo y a los hijos de la educadora fallecida. 53.

Ahora bien, efectuar este reconocimiento pensional implica conceder la pensión de sobrevivientes aplicando, en su integridad, el Régimen General de Seguridad Social, al tenor de lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a la cuantía en que debe reconocerse la prestación, tal como lo indicó el a quo. 54.

Finalmente, por no haber sido objeto de impugnación lo relativo a (i) la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 22 de septiembre de 2011 y (ii) los porcentajes reconocidos al señor Miguel Ángel Acosta Parrado -50%- y a sus hijos -50%-, la Sala no se pronunciará sobre el particular. 55. En consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C proferida el 20 de febrero de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.

Condena en costas 56. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[38] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 3°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, se condenará a la recurrente en las costas de la segunda cuando «la providencia del superior confirme en todas sus partes la de primera instancia». 57.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió a las pretensiones formuladas por el señor Ángel María Acosta Parrado y otros contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la demandada. Liquídense por Secretaría del Tribunal.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 35 a 44. [2] Folios 47 y 48. [3] Folios 55 a 78. [4] Folio 86 [5] Folios 102 a 103. [6] Folios 111 a 113. [7] «La presente controversia se contrae a determinar, si los accionantes, en sus calidades de cónyuge supérstite e hijos de la causante tienen derecho o no a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les reconozca y pague la pensión de sobreviviente contemplada en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2000.

En caso afirmativo, si hay lugar al reconocimiento de las indexaciones y ajustes que se solicitan en la demanda». [8] Folios 195 y 196. [9] Folio 350. [10] Folios 394 a 404. [11] Folios 421 a 424. [12] Folio 453. [13] Folio 460. [14] Folios 465 a 471. [15] «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [16] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [17] Sentencia T-564 de 2015. [18] Del 23 de enero de 1995 al 18 de septiembre de 2010. [19] Nació el 24 de septiembre de 1971. [20] «por el cual se dictaron normas relacionadas con el ramo docente». [21] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [22] Expresiones «compañera o compañero permanente» y «compañero o compañera permanente» en letra itálica condicionalmente exequibles [23] Aparte subrayado condicionalmente exequible.  [24] Expresión «esto es, que no tienen ingresos adicionales» declarada inexequible, y la expresión subrayada «si dependían económicamente del causante» declarada exequible, por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C. 066 - 16, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares Cantillo. - Expresiones «invalidez» en letra itálica declaradas exequibles, por los cargos analizados en sentencia C- 458 de 2015, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. - Expresión subrayada «hasta los 25 años» declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 451-05, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández - Expresión «y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno» contenida en el texto original declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1094-03, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño [25] Folio 12. [26] Folio 19. [27] Folio 20. [28] Folio 21. [29] Folio 11. [30] Folio 119. [31] Folios 315 a 317. [32] Fecha en que la demandada recibió la solicitud de la parte actora.

Así se estableció en primera instancia con el número de guía, a través de la página web 4-72. [33] Folios 25 a 27. [34] Folios 32 a 34. [35] Folio 194, cd. [36] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 05001-23- 33-000-2013-00014-01(0567-14). [37] En el mismo sentido también se puede consultar, de la subsección B de la sección segunda, sentencia de 21 de junio de 2007, radicación 73001-23- 31-000-2002-01245-01(5184-03).

Y más recientemente, de la subsección A, también de esta sección, sentencia de 2 de mayo de 2019, proceso 13001-23- 33-000-2014-00459-01(0405-17), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [38] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).