11001-03-25-000-2016-01087-00 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / INSTRUCTOR DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL SENA [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

(…) [E]stá demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / INSTRUCTOR DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL SENA [L]a misión especial encomendada a esa entidad [SENA] consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta.(…) [E]n el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que evidencia sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316- 2014), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público a contratista / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente / INSTRUCTOR DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL SENA La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

(…) [A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

(…) [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un instructor de planta del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

NOTA DE RELATORIA: Frente a las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 810012333000201200020-01 (316-2014 FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DE APORTES DE SEGURIDAD SOCIAL - Improcedente por no constituir un crédito a favor del interesado En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado, en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.

NOTA RE RELATORIA: Referente a la improcedencia de la devolución de los aportes a seguridad social en casos de la declaratoria de la existencia relación laboral, además, por estar inmersos en el restablecimiento de derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

PRESCRIPCIÓN DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE LA DECLARATORIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 27 de febrero de 2016, de cara a los primeros siete lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto a partir del 3 de noviembre de 2012 el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2015; y solo frente a los tres últimos lapsos no se presenta dicho fenómeno, esto es, para los contratos 228 de 2013, 1325 de 2014 y 476 de 2015, pues desde el vencimiento del primero de ellos (noviembre de 2013) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de estos últimos tres contratos y se declare la prescripción trienal respecto de los demás vínculos citados.

(…) [A] pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 29 de diciembre de 2004 al 3 de noviembre de 2012, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 29 de diciembre de 2004 y el 12 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones.

Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. NOTA DE RELATORIA: En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, ver: Sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 DEL / LEY 995 DE 2005. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja [Ley 1437 de 2011 - artículo 188 ]a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00613-01(0398-20) Actor: LUIS ALFONSO CANO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 200 a 223 c.2) contra la sentencia de 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 191 a 197 c.1).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 107 a 126 c.1). El señor Luis Alfonso Cano, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del acto ficto que surgió de la falta de respuesta a la petición de 12 de febrero de 2016, mediante el cual el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una «relación laboral» entre las partes y se condene al demandado a reconocer y pagar al actor «en proporción a todo el tiempo laborado […]» cesantías y sus intereses, subsidio de alimentación, primas semestral, de navidad y de vacaciones y las bonificaciones por servicios y recreación; y devolverle las sumas que sufragó por concepto de salud, pensión, riesgos profesionales y retención en la fuente.

Por último, se condene en costas al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró como instructor para el Sena desde el 26 de octubre de 2004 hasta 2015, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de prestación laboral. Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo.

Dice que, mediante escrito de 12 de febrero de 2016, reclamó de la demandada el pago de las prestaciones laborales causadas por sus servicios, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiere resuelto, silencio administrativo negativo que generó el acto ficto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 19 de la Ley 909 de 2004, 17 de la Ley 790 de 2002, 48 de la Ley 734 de 2002; y 1 y 2 de la «Resolución 1067 de 16 de junio de 2005»[1].

Arguye que el demandado vulneró las disposiciones antes mencionadas toda vez que «[…] la labor de instructor está en la base de la organización del empleo que pone en función la labor misional del SENA» y pese a ello, con su negativa a reconocer los derechos prestacionales que le asisten, quiere hacer ver esa actividad como «[…] una labor de tipo civil con el Estado, independiente y autónoma». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 140 a 162 c.1).

El accionado, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente o no le constan. Como fundamentos de defensa, adujo que «[…] el accionante estuvo vinculado al SENA mediante contratos de prestación de servicios, a través de contratos TEMPORALES E INTERRUMPIDOS, cuya duración fue siempre por tiempo LIMITADO E INDISPENSABLE para ejecutar el DIFERENTES OBJETOS CONTRACTUALES CONVENIDOS, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 ° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Además, se advierte que cada contrato tiene como mínimo un término de interrupción prudencial entre uno y otro, además, durante ese término de interrupción no está acreditado que se debiera a situaciones de logística del SENA correspondiente a que durante ese lapso de tiempo se estuvo en vacaciones. Cabe resaltar que tampoco existe prueba dentro del plenario que acredita que el actor realiza actividades durante las interrupciones contractuales» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 191 a 197 c.1).

El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1), en sentencia de 9 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no se demostró que dicha labor haya estado supedita al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual, así como no se logró colegir la subordinación del contratista respecto del SENA, en igualdad de condiciones a los trabajadores de planta, pues además se observa que el contratista pudo presentar una doble contratación con la entidad durante los mismos periodos de tiempo, sin que ello entorpeciera la ejecución de sus contratos.

Así, de acuerdo a las actividades encaminadas al cumplimiento del objeto contractual acordado, no una situación que acredite subordinación sino más bien, lo que se observa es que las mismas podrían llevarse a cabo de manera autónoma e independiente del ente se deriva contratante, es decir, lo pactado por las partes no desconoce la autonomía del contratista» (sic).

De igual modo, sostiene que «[…] en el período comprendido para el año 2005 el señor LUIS ALFONSO CANO laboró para el SENA un total de 50 días; para el año 2007 fue 147 días; para el año 2008 un total de 9 meses; para el año 2009 fueron 11 meses; en el año 2010 serías 11 meses; en el año 2011 habría laborado 4 meses; así mismo, en el año 2012 fueron 9 meses; en el año 2013 habría trabajado 10 meses; en el 2014 un total de 3 meses; y en el año 2015 un total de 10 meses […]», por ende, «[…] de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios no es posible concluir que el demandante ha prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad» (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. (ff. 200 a 233 c.2).

El actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que ejecutó dieciocho contratos de prestación de servicios en los que la mayoría de las interrupciones se deben a las disposiciones del calendario académico, vacaciones colectivas de los aprendices y al tiempo que la administración gasta en concretar la contratación estatal, por lo que la «[…] PRESCRIPCIÓN DEBE ANALIZARSE EN VIRTUD DE INTERRUPCIONES RAZONABLES Y JUSTIFICAS Y NO BAJO EL CRITERIO DE LOS 15 DÍAS ENTRE CORTADOS» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 5 de noviembre de 2019 (ff. 235 y 236 c.2) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de marzo de 2020 (f. 242 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 248 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por todos los sujetos procesales[2]. 2.1.1 Parte demandante.

Por conducto de apoderado, el actor reiteró los argumentos del recurso de apelación y expresó que «[…] la sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 atenta grave y directamente contra el valor, principio, y derecho al trabajo constitucional pues su unificación ha permitido la aplicación de reglas que atentan contra la protección al derecho al trabajo, al salario, y las prestaciones sociales de quien alega el contrato realidad como de la jurisprudencia de la Corte Constitucional»; y «[…] LAS “REGLAS” POSTERIORES AL 25 DE AGOSTO DE 2016 CON LAS QUE EL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Y EL RESTO DE LA JUDICATURA CONTENCIOSA ESTÁN TRATANDO LA DECLARATORIA DEL CONTRATO REALIDAD CONFIGURAN UNA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y AL PRECEDENTE ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA C-614 DE 2009» (sic para toda la cita). 2.1.2 Entidad accionada.

El Sena, a través de apoderado, insiste en que «[l]a parte actora no logró demostrar el elemento de subordinación, habida cuenta que dentro del proceso se probó́ que el señor Luis Alfonso Cano prestó el servicio de forma autónoma e independiente y mediante una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Añade que «[…] no es procedente dentro del presente asunto, el reconocimiento y pago de las prestaciones alegadas por el actor, en razón a que nunca existió entre [el accionado] y el demandante, una relación laboral que soportara tal solicitud, por el contrario, existió una relación meramente contractual, teniendo en cuenta que el hoy demandante se encontraba vinculad[o] a la entidad SENA mediante la figura de CONTRATO DE PRESTACI[Ó]N DE SERVICIOS» (sic). 2.1.3 Ministerio Público.

La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual afirma que «[…] con los escasos documentos aportados por el demandante no se logra demostrar la continuada subordinación o dependencia y, en general, la no autonomía con que él dice haber prestado sus servicios en virtud de los contratos ya relacionados.

Lo aportado no da cuenta de que el demandante en su condición de instructor se encontraba bajo una relación de orientación y mando, de tal forma que no podía ejercer en forma libre y autónoma su actividad, por encontrarse sujeto a las órdenes de superiores, los cuales tampoco fueron determinados. En ese sentido, no se pudo establecer, por ejemplo, que el desempeño de las labores se diera en condiciones de subordinación y orientación tales que desbordaran la mera coordinación de sus obligaciones contractuales como prestador de servicios.

Por tanto, es claro que en este caso no logró demostrarse que el contrato de servicios celebrado entre las partes, en la realidad, se tradujo en una relación de naturaleza laboral». III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si a este le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si hay lugar a condenar al accionado a sufragar «en proporción a todo el tiempo laborado […]» cesantías y sus intereses, subsidio de alimentación, primas semestral, de navidad y de vacaciones y bonificaciones por servicios y recreación; y devolver las sumas que pagó el demandante por salud, pensión, riesgos profesionales y retención en la fuente, como lo solicita el actor; y (iii) examinar de oficio si operó la excepción de prescripción del derecho reclamado respecto de los contratos suscritos con más de tres años de antelación a la fecha de reclamación. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor de las áreas de electricidad, metalmecánica y automatización en las regionales Bolívar, Caldas y Atlántico del Sena (según contratos y certificación de todos los contratos celebrados [incluidos los no aportados] allegados por el demandante, ff. 15 a 86 c.1), así: | |Número de orden de servicio |Plazo máximo de ejecución | | |o contrato | | |1 |3097 |29/12/04 a 08/04/05 (400 horas) | |2 |2015 |01/04/05 a 21/05/05 (400 horas) | |3 |441 y su otrosí |26/12/06 a 14/04/07 (400 horas) + 26| | | |horas | |4 |No registra |14/05/07 a 04/07/07 | |5 |158 y su otrosí |27/07/07 a 17/12/07 + 49 horas | |6 |69 y su otrosí | 13/02/08 a 28/04/08 | |7 |30 |26/01/09 a 19/12/09 | |8 |31 |27/01/10 a 26/07/10 | | 9|303 |27/07/10 a 17/12/10 | |10|159 |17/02/11 a 30/07/11 | |11|92 |07/02/12 a 30/07/12 | |12|208 |09/07/12 a 03/11/12 | |13|228 |10 meses y 26 días desde el 21/01/13| |14|1325 |05/09/14 a 13/12/14 | |15|476 |10 meses y 8 días desde el 04/02/15 | | | |(por lo menos hasta el 12 de | | | |diciembre de 2015) | En las órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó, entre otras cosas, que el contratista se obligaba a «impartir formación profesional», en las diferentes áreas en las que se desempeñó. b) El actor aportó (i) para el caso de los contratos suscritos en 2008 y 2009 horarios de clase, circulares y citaciones a reuniones (ff. 37 a 50 c.1);

(ii) constancia de su afiliación al fondo de pensiones y cesantías protección desde el 1° de octubre de 2004 (f. 87 c.1); (iii) certificado de afiliación a Coomeva EPS desde el 1° de junio de 2005 (f. 89 c.1); y (iv) certificación de la administradora de riesgos profesionales (ARL) Positiva, según la cual estuvo afiliado como contratista del Sena y como independiente entre el 21 de mayo de 2010 y el 3 de junio de 2015 (f. 90 c.1). c) Con memorial de 27 de febrero de 2016 (ff. 3 a 10 c.1), el demandante presentó reclamación con el fin de que el accionado reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio, sin que exista constancia dentro del expediente de que dicha solicitud haya sido resuelta.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en las regionales Bolívar, Caldas y Atlántico del Sena, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, de manera discontinua, desde el 29 de abril de 2004 hasta el 10 de febrero de 2016[6]. Empero, aunque se observa que el accionante suscribió con el Sena, algunos contratos de prestación de servicios, con el propósito de dictar «formación profesional» en las áreas electricidad, metalmecánica y automatización en las regionales Bolívar, Caldas y Atlántico, en todo caso no acreditó que entre las fechas de terminación e inicio entre uno y otro contrato estuviere vinculado a dicha entidad, motivo por el cual esos interregnos no pueden tenerse en cuenta en el sub lite para analizar la existencia de la relación laboral o el reconocimiento de las prestaciones reclamadas.

Ahora bien, está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[7] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][8].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que evidencia sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Pese a lo anterior, resulta indispensable revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a la interrupción entre cada vínculo contractual, en forma considerable: | |Contrato |Lapso de ejecución | |1 |3097 y 2015 |29/12/04 a 21/05/05 | |Interrupción de más de 1 mes | |2 |441 y su otrosí y contrato de |26/12/06 a 04/07/07 | | |14/05/07 a 04/07/07 | | |Interrupción de 15 días hábiles | |3 |158 y su otrosí y 69 y su |27/07/07 a 28/04/08 | | |otrosí | | |Interrupción 9 meses aproximadamente | |4 |30 |26/01/09 a 19/12/09 | |Interrupción de más de 1 mes | |5 |31 y 303 |27/01/10 a 17/12/10 | |Interrupción 2 meses | |6 |159 |17/02/11 a 30/07/11 | |Interrupción más de 6 meses | |7 |92 y 208 |07/02/12 a 03/11/12 | |Interrupción más de 9 meses | |8 |228 | 21/01/13 a noviembre de 2013 | |Interrupción de mínimo 10 meses | |9 |1325 |05/09/14 a 13/12/14 | |Interrupción de más de 1 mes | |10|476 |04/02/15 10 meses y 8 días (por | | | |lo menos hasta el 12 de diciembre| | | |de 2015) | Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 27 de febrero de 2016, de cara a los primeros siete lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto a partir del 3 de noviembre de 2012[10] el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2015; y solo frente a los tres últimos lapsos no se presenta dicho fenómeno, esto es, para los contratos 228 de 2013, 1325 de 2014 y 476 de 2015, pues desde el vencimiento del primero de ellos (noviembre de 2013) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de estos últimos tres contratos y se declare la prescripción trienal respecto de los demás vínculos citados.

En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[11], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 29 de diciembre de 2004 al 3 de noviembre de 2012, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 29 de diciembre de 2004 y el 12 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones.

Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[12], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[13], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[14], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[15], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[16], la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[17].

Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[18], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[19] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un instructor de planta del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[20], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado[21], en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar: i) Declarará la nulidad del acto ficto que surgió de la falta de respuesta a la petición de 12 de febrero de 2016, mediante el cual el Sena le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre el señor Luis Alfonso Cano y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2015, salvo interrupciones. iii) Decretará de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 3 de noviembre de 2012. iv) Declarará que el lapso del 29 de diciembre de 2004 al 12 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, laborado por el accionante como instructor del Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. v) A título de restablecimiento del derecho, ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar al señor Luis Alfonso Cano las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los instructores de planta (liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 228 de 2013, 1325 de 2014 y 476 de 2015, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. vi) Asimismo, condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a tomar durante el tiempo comprendido del 29 de diciembre de 2004 al 12 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de planta o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. vii) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[22], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Alfonso Cano contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del acto ficto que surgió de la falta de respuesta a la petición de 12 de febrero de 2016, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre el señor Luis Alfonso Cano y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2015, salvo interrupciones. 1.3 Decrétase de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 3 de noviembre de 2012. 1.4 Declárase que el lapso del 29 de diciembre de 2004 al 12 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, laborado por el accionante como instructor del Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.5 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar al señor Luis Alfonso Cano las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los instructores de planta (liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 228 de 2013, 1325 de 2014 y 476 de 2015, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 1.6 Condénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a tomar durante el tiempo comprendido del 29 de diciembre de 2004 al 12 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de planta o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 1.7 Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] No se indica la autoridad que emite el acto ni su objeto. [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [6] Fecha en que se cumplían los 10 meses y 8 días desde el 4 de febrero de 2015 establecidos como plazo del contrato 476. [7] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [8] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [9] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [10] Cuando culminó el último de ellos. [11] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [14] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [15] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [16] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [18] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [19] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [20] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 2 13_`abcdwŠ w Š wŠÉÊËÌÍÎÏÐÑÒÕòôõ; b 5 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [21] Sentencias de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000- 2012-01454-01 (2550-16) C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-2003-03741-01 (42-13). [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).