DISCAPACIDAD / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) y Juzgado Décimo de Familia de Bogotá / CASO CONCRETO - Personas con discapacidad. Aplicación del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 / PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS – Aspectos generales El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.

Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / LEY 1098 DE 2006 (CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA) / LEY 1878 DE 2018 / LEY 1955 DE 2019 PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES – Noción y etapas Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados».

Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto. […] El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, mediante un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa, en tres fases o etapas: i) la verificación de los derechos (art. 52, modificado por art. 1 de la Ley 1878); ii) el procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878) que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y iii) el seguimiento a esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo consistente en ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva) y a cerrar el proceso de protección. FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 4 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 52 / LET 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 COMPETENCIA GENERAL DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO DE CIVIL – En asuntos de familia Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero de la Ley 1098 de 2006 son de conocimiento de la Sala. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍULO / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 PARAGRAFO 3 JUECES DE FAMILIA – Competentes para dirimir conflictos de competencias administrativas en materia de familia Al analizar esa disposición, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, los artículos 39 y 112-10 del CPACA, respecto de los conflictos de competencias administrativas, pues, si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esa competencia no resulta opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3º, del CPACA.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo. […] Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

El artículo 99 del código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica, «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.

Lo anterior, sin perjuicio de que, por cambios de lugar de domicilio del menor, se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 21 NUMERAL 16 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 3 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 SEGUIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN O RESTABLECIMIENTO – Competencia y alcance La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 VIGENCIA DE LA LEY 1878 DE 2018 / EXPEDICIÓN Y PROMULGACIÓN DE LA LEY - Diferencias En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial».

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4ª de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 157 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 53 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 13 LEY 1878 DE 2018 – Reglas de transición Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original).

Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

Sin embargo, una vez dictado y ejecutoriado el fallo («declaración en situación de vulnerabilidad o adoptabilidad»), el trámite de seguimiento deberá hacerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1878 de 2018. • En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / LEY 1878 DE 2018 ENFOQUE DIFERENCIAL – Criterio de interpretación y aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia Para el caso que ocupa ahora a la Sala, el Código de la Infancia y la Adolescencia expedido con la Ley 1098 de 2006, contempla: a) La igualdad formal, en el artículo 1º, que se refiere a los niños, niñas y adolescentes, sin distinción alguna, con la finalidad de garantizarles su pleno desarrollo en la familia y en la sociedad, y de prohibir toda discriminación: […]. b) El enfoque diferencial, referido expresamente a: i) los pueblos indígenas y grupos étnicos, en el parágrafo 2º del artículo 3º y en el artículo 13; ii) en perspectiva de género, que en el artículo 12 es entendida como «el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»; y iii) por razón de la discapacidad, en el artículo 36, que se analizará más adelante por cuanto corresponde con el caso concreto.

En vigencia de la Ley 1098 de 2006, el ICBF expidió varias resoluciones aprobatorias de los lineamientos técnico administrativos para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, los cuales actualmente están incorporados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante la Resolución 1526 de 23 de febrero de 2016, del ICBF, implica que las actuaciones que se adelanten en los diferentes procesos de restablecimiento de derechos deberán ser acordes a las necesidades y características específicas de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea «real y efectiva», ver: Corte Constitucional, sentencia T-432 de 1992. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD – Protección de las personas en situación de discapacidad Como se mencionó atrás, el Estado colombiano es parte y ha ratificado distintos instrumentos internacionales sobre los derechos de la población con discapacidad, los cuales, por reconocer derechos humanos que no pueden ser limitados en los estados de excepción, integran el «bloque de constitucionalidad», con lo cual adquieren prevalencia en el derecho interno. […] Ahora bien, la Corte Constitucional también se ha ocupado en establecer los instrumentos internacionales que, por i) reconocer los derechos humanos y ii) prohibir su limitación en casos de excepción, forman parte del bloque de constitucionalidad.

En relación con las personas con discapacidad, aprobados en vigencia de la Constitución de 1991, están: La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscrita en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999, ratificada por Colombia y aprobada por la Ley 762 de 2002.

Esta ley y la Convención fueron declaradas exequibles en la sentencia C-401 de 2003 […]. • La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, suscrita por Colombia y aprobada por la Ley 1346 de 2009. La sentencia C-293-10 declaró exequibles la ley y la Convención. SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR – Concepto El Decreto 936 de 2013 definió el Sistema Nacional de Bienestar Familiar como el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 936 DE 2013 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 205 PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – Competencia Se concluye entonces, que la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es competencia del Estado, la Sociedad y la Familia y se materializa con la implementación de políticas públicas y la ejecución de programas, planes y proyectos de articulación entre los agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Concepto De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». […] Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política.

Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Efectos Como lo señala la jurisprudencia transcrita, la excepción de inconstitucionalidad no tiene efectos de cosa juzgada (a menos que se declare en una sentencia o en otra providencia judicial que tenga los mismos efectos), ni tampoco erga omnes (frente a todas las personas).

Por el contrario, dicha figura produce efectos relativos (en relación con la actuación, decisión o asunto de que se trate) e inter partes (con respecto a las personas vinculadas). Esto implica que: i) la excepción de inconstitucionalidad no resulta obligatoria o vinculante para otro funcionario judicial o administrativo que deba conocer posteriormente del mismo asunto, por razón de sus funciones o competencia, y ii) la norma que ha sido exceptuada no desaparece del ordenamiento jurídico, ni pierde su vigencia y validez, por lo que puede ser utilizada por cualquier otro operador jurídico.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) Ahora bien, en relación con la aplicación de este instituto en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, vale la pena recordar que, antes de que se expidiera el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 (mencionado en el acápite anterior), no existía un mecanismo que permitiera ampliar el tiempo máximo de 18 meses que introdujo el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, ni siquiera en aquellos procesos en los que, por las condiciones particulares del menor de edad, no podían culminarse dentro de dicho plazo.

De ahí que algunas de las autoridades de familia, optaran por no aplicar el citado artículo 6° de la Ley 1878 en cuanto al término establecido para los PARD con la etapa de seguimiento, invocando la excepción de inconstitucionalidad, en aras de preservar los derechos fundamentales y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad.

Advierte la Sala que la jurisprudencia ha reconocido la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad como medida de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en situación condición de discapacidad, a la par que ha indicado que, en todo caso, su aplicación de esta figura en los PARD «debe estar sólidamente fundamentada y considerar el interés superior de los niños involucrados, so pena de incurrir en pérdida de competencia; circunstancia que sólo se puede determinar a la luz de las circunstancias de cada caso concreto». […] Respecto de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad en favor de quienes, como resultado de un PARD, recibían la atención especial que requerían como medida de protección, el término improrrogable establecido en la Ley 1878 pudo haber significado, según las circunstancias de cada caso, la suspensión de dicha atención. Y por lo mismo, pudo haber sido la fundamentación de las decisiones tomadas por las autoridades de familia a las que se ha hecho mención. Dicha situación legal cambió con el artículo 208 de la Ley 1955 que adicionó el contenido del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018: i) con la incorporación del enfoque diferencial para permitir la ampliación del término de 18 meses, y ii) con una disposición expresa y especial dirigida a los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad […].

De manera que, a la luz de esta disposición, la excepción de inconstitucionalidad tendiente a garantizar la continuidad de los servicios especiales, perdió su razón de aplicación y, en consecuencia, como se analizará más adelante, la aplicación del plazo legal de 18 meses dejó de ser incompatible con las normas constitucionales sobre protección especial de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad puesto que los servicios prestados en modalidad de protección no se darán por terminados ni podrán suspenderse por la decisión de fondo que debe tomarse sobre la situación jurídica para efectos del cierre del PARD.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013 HOGAR GESTOR CON DISCAPACIDAD – Generalidades Para el caso que le ocupa a la Sala analizar en el presente conflicto, resulta oportuno referirse al programa de Hogar Gestor con discapacidad, que hace parte de la modalidad mencionada, y que surge, precisamente, «como una política institucional de desinstitucionalización», y «como una forma de promover la permanencia de los niños, niñas y adolescentes con sus familias de origen […], por medio del apoyo y fortalecimiento a la familia para la superación de sus condiciones de vulnerabilidad».

Esto ocurre en aquellos procesos administrativos de restablecimiento de derechos en los que se ha evidenciado que la familia les ofrece el cuidado, afecto y la atención que requieren, pero existen otras circunstancias, por ejemplo, de precaria condición económica, que impiden a los padres garantizar el pleno cumplimiento de sus derechos. Se trata, por tanto, de una medida de protección para el restablecimiento de los derechos los niñas, niños y adolescentes con discapacidad, a través de i) el acompañamiento psicosocial, y ii) el apoyo económico, cuando este se requiera, «con el fin que la red familiar o vincular, asuma de manera corresponsable la protección integral y desde la garantía de el “derecho de los niños, niñas adolescentes de tener una familia y no ser separado de ella.”».

Este apoyo lleva implícito el compromiso de los padres de mejorar las condiciones económicas para su autosostenimiento. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 22 HOGAR GESTOR CON DISCAPACIDAD – Finalización de la medida La Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, ha insistido en que «el vencimiento del plazo no implica per se la exclusión de los menores de esta medida».

En sentencia T-075 de 2013, estableció que la autoridad administrativa no debe suspender la continuidad en la medida de Hogar Gestor con discapacidad por el solo hecho de haber cumplido con el tiempo dispuesto en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues lo importante, en aras de preservar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y sus derechos, era la superación de las circunstancias que dieron origen a la medida.

No obstante, en los eventos en los que proceda la finalización de la medida de restablecimiento de derechos correspondiente a Hogar Gestor con discapacidad, el ICBF, en el lineamiento técnico referido, explica: la autoridad administrativa deberá realizar gestión de recursos para la atención de la población con discapacidad con las demás entidades que conforman el SNBF para que a través de otros programas institucionales le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos, en concordancia con el artículo 56 de la ley 1098 de 2006.

Lo anterior significa que independientemente de las circunstancias que motiven a la finalización de la medida, la vinculación de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad debe mantenerse «hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión ya sea en otro programa, o entidad que le permita brindar el servicio requerido».

FUENTE FORMAL: LEY 1996 DE 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00010-00(C) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – REGIONAL BOGOTÁ – DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL GRUPO DE PROTECCIÓN Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) y Juzgado Décimo de Familia de Bogotá Asunto: Personas con discapacidad.

Aplicación del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39, en armonía con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES Con base en la documentación recibida, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto: 1. El 21 de junio de 2012, la Dirección de Cobertura de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. solicitó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Regional Bogotá) «acompañamiento y/o (sic) seguimiento socio familiar a [J.A.P.M.][1]» (folio 22, documento 4.

PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 2. El 31 de agosto de 2012, la señora M.E.M. solicitó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF (Regional Bogotá) cupo en una institución en la modalidad internado para su hijo J.A.P.M., adulto con discapacidad, debido a que presentó conductas agresivas (folio 2, documento 1. 2021-0010 escrito de formulación de conflicto, expediente electrónico). 3.

El 25 de octubre de 2012, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF (Regional Bogotá) expidió auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del adulto con discapacidad J.A.P.M. (folios 43 y 44, documento 4. PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 4. Mediante la Resolución núm. 71 del 25 de octubre 2012, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy resolvió «declarar en SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD al NNA [J.A.P.M.]», y decretó, como medida de restablecimiento, «La ubicación en la institución asignada por la central de cupos una vez sea adjudicado» (folios 45 y 46, documento 4.

PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 5. En el proceso de interdicción, adelantado de manera paralela, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2013, declaró en interdicción por discapacidad mental absoluta a J.A.P.M. y designó como curadora a su madre, la señora M.E.M. (folios 24 a 32 y 53 a 61, documento 4.

PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 6. Mediante Memorando del 20 de agosto de 2013, la coordinadora del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) le comunicó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy que la Beneficencia de Cundinamarca cuenta con programas de protección para personas mayores de 18 años con discapacidad mental crónica y discapacidad cognitiva (folio 67, documento 4.

PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 7. Mediante la Resolución núm. 461 del 13 de noviembre de 2013, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy declaró en «situación de Vulnerabilidad de Derechos a [J.A.P.M.]», y decretó «el cambio de medida de ubicación en medio Institucional por el de colocación familiar HOGAR GESTOR CON DISCAPACIDAD –con apoyo económico–» (mayúsculas y negritas del original) (folios 74 a 77, documento 4.

PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 8. Entre 2013 y 2017, J.A.P.M. estuvo bajo la medida familiar hogar gestor con discapacidad –con apoyo económico–. La Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy realizó varios informes de seguimiento de la medida, entre ellos, el informe psicológico del 6 de mayo de 2015: [J.A.P.M.] presenta un diagnóstico de retardo mental moderado con funcionamiento autista, su funcionamiento global no superar (sic) la edad de diez (10) años de edad. [J.A.P.M.] es un adulto funcional y semi independiente (sic) en la ejecución de las actividades prácticas e instrumentales de la vida diaria, con deterioro de la presentación personal, es necesario realizar apoyo verbal y visual en alguna de las actividades por parte de un tercero. En cuanto a la relación con su progenitora se evidencia fuerte vínculo afectivo, en la actualidad, la progenitora no cuenta con red familiar extensa para el cuidado de su hijo, por lo anterior debe estar pendiente del joven la mayor parte del tiempo.

En la generalidad, se evidencia en [J.A.P.M.], retraso en sus procesos psicológicos a consecuencia de su diagnóstico, el joven cuenta con afiliación al sistema de seguridad social en salud (EPS-S- Caprecom), por lo anterior, el joven es atendido por los especialistas correspondientes a su diagnóstico, psiquiatría cada mes en control.

La progenitora refiere durante el seguimiento, que no se encuentra al día en legalización de cuentas que se encuentra atrasada ya en dos (2) meses, por lo anterior, se procede a remitir al defensor de familia para lo pertinente (folios 50 y 51, documento 5. PARTE 2 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 9. El 24 de agosto de 2017, el equipo psicosocial del Centro Zonal Kennedy conceptuó sobre la viabilidad de prorrogar la medida de hogar gestor de J.A.P.M.: 1.

Perfil de vulnerabilidad del grupo familiar, el estado de salud actual de la (sic) NNA, el no haber sido superadas las condiciones de vulnerabilidad que motivaron la constitución del Hogar Gestor, de igual manera no se ha consolidado aún una red de apoyo social responsable que respalde al grupo familiar y posibilite que los cuidadores generen nuevas alternativas de gestión para la sostenibilidad; la familia aún presenta dificultades para suplir las necesidades básicas, lo cual coloca en riesgo la calidad de vida de la (sic) NNA.

Por lo anterior se considera necesaria la prórroga de la medida de hogar gestor con apoyo económico. 2. Necesidad de apoyo psicológico para los cuidadores, frente a la aceptación de la condición de discapacidad de la (sic) NNA, para lograr el afrontamiento y asunción del rol de cuidador. 3. Necesidad de mantener el acompañamiento en salud, en cuanto a la orientación en trámites y autorizaciones de salud, reforzar pautas de vida saludable desde la condición de salud del NNA (folio 63, documento 8.

PARTE 5 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 10. Mediante la Resolución núm. 478 del 29 de agosto de 2017, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy ordenó «prorrogar la medida fijada en el presente caso hasta que se supere la razón por medio de la cual fue vinculado NNA [J.A.P.M.] al programa HOGAR GESTOR CON DISCAPACIDAD», de conformidad con los artículos 1°, 51, 81 de la Ley 1098 de 2006.

Adicionalmente, la Defensoría ordenó el traslado de la medida tomada a la coordinadora del Centro Zonal Kennedy para dar cumplimiento al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 (folios 64 a 68, documento 8. PARTE 5 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). La Resolución quedó ejecutoriada mediante Auto del 6 de septiembre de 2017 (folio 72, documento 8.

PARTE 5 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 11. Con auto del 14 de junio de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy ordenó:

PRIMERO: Adecuar el presente proceso a la legislación de la Ley 1878 del 2018, en relación en (sic) el seguimiento de la medida de restablecimiento de derechos y a la prórroga de la misma por un término de seis (6) meses, contado desde 8 de julio de 2018 hasta el 7 de enero de 2019.

SEGUNDO: Ordenar al equipo psicosocial, realizar el respectivo seguimiento por el término de cinco (5) meses, determinando si es procedente la terminación de la medida de restablecimiento de derechos y en consecuencia el cierre de la petición.

TERCERO: El término máximo para entregarle al Defensor de Familia el seguimiento con sus conclusiones será en la primera semana del mes de diciembre del 2018 o antes si hay mérito (folios 39 a 41, documento 9. PARTE 6 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 12. Mediante la Resolución núm. 729 del 25 de junio de 2018, la misma defensoría, de acuerdo con el artículo 6° de la Ley 1878 de 2018, resolvió:

ARTÍCULO PRIMERO: PRORROGAR por seis (6) meses más, el término de seguimiento a la medida de restablecimiento, con el fin de definir de fondo la situación jurídica del NNA [J.A.P.M.], dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos No. (sic) 1022340899 y SIM 13743865; término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso de encontrarse superada la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se establezca que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos ARTÍCULO SEGUNDO: ORDÉNESE al Equipo Técnico Interdisciplinario, adelantar las respectivas visitas, valoraciones y dictámenes periciales que el caso amerite y que permitan definir de fondo la situación del NNA [J.A.P.M.].

ARTÍCULO TERCERO: ORDÉNESE a las Entidades del SNBF y a los Operadores de Servicios y Modalidades de Atención según corresponda adelanten las acciones pertinentes, tendientes a coadyuvar la garantía de derechos del NNA [J.A.P.M.] para definir de fondo su situación jurídica (folios 47 a 50, documento 9. PARTE 6 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 13.

El 26 de diciembre de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy expidió la Resolución núm. 1733, en la que señaló: [T]eniendo en cuenta que el NNA [J.A.P.M.], no procede la declaratoria de adoptabilidad, así mismo a la fecha no se cuenta con la serie de garantías que permitan atenuar los riesgos en los que se pueda ver enfrentado, haciendo que un posible cambio de medida en la temporada se constituya en amenaza la verificación de derechos del NNA.

Este despacho procede a evaluar la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, al considerar que lo establecido en el numeral 4 y 13[2] de la Ley 1878 de 2018, es violatorio de un derecho constitucional como es derecho fundamental de la familia de los niños, niñas y adolescentes a crecer en ella. […]

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DENTRO DEL PROCESO DEL NNA [J.A.P.M.] (mayúsculas y negritas del original), (folios 94 a 97, documento 9. PARTE 6 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 14. Mediante Oficio (sin número) del 4 de abril de 2019, la Defensoría de Familia del Grupo de Protección (Regional Bogotá) señaló que, de acuerdo con la implementación de la Estrategia Hora Cero Fase II, la excepción de inconstitucionalidad señalada en el punto anterior «se ajusta a derecho».

Además, recomendó: 1. Devolver la historia de atención al Centro Zonal Kennedy a la Autoridad Administrativa competente a fin de dar continuidad al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, así mismo realizar el traslado del proceso por el Sistema de Información Misional. 2. Allegar a la Historia de Atención el certificado médico expedido por la EPS en donde certifique la condición de discapacidad. 3.

Gestionar la vinculación a los programas de la Secretaría de integración Social que se ajusten a la necesidad del adulto, de acuerdo a la oferta de servicios institucionales. 4. Gestionar la vinculación al Sistema de Educación formal, informal o especial, vocacional o de recreación y los demás servicios de acuerdo a la condición y edad del adulto. 5.

Dar aplicación al artículo 101 de la Ley 1098 de 2006, respecto a establecer un plazo razonable para realizar seguimiento y fallar de fondo con el fin de evitar largas permanencias en los programas del ICBF (folio 21, documento 2. PARTE 7 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 15. El 9 de abril de 2019, mediante memorando núm. S-2019-204478-1100, la directora regional del ICBF hizo la devolución de la historia de atención a la Coordinación del Centro Zonal Kennedy, para que la autoridad administrativa continuara con el proceso (folios 22 a 24, documento 2.

PARTE 7 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 16. Por medio de Auto (sin número) del 12 junio de 2020, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy ordenó trasladar la historia de atención a la directora regional del ICBF, de acuerdo con la solicitud de la coordinadora de protección, debido a que «el proceso cuenta con Excepción de Inconstitucionalidad» (folio 121, documento 2.

PARTE 7 PARD J.A.P.M., expediente electrónico). 17. El 5 de octubre de 2020, la directora de la Regional Bogotá del ICBF remitió el expediente de J.A.P.M. a los Juzgados de Familia de Bogotá D.C. (reparto), de conformidad con el inciso 6° del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006. Lo anterior, lo sustentó en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta lo anterior, se puede precisar que la autoridad administrativa superó el término legal para definir la situación jurídica del joven adulto [J.A.P.M.], en el marco del Proceso de Restablecimiento de Derechos adelantado a su favor, puesto si bien es cierto, se profirió una excepción de inconstitucionalidad, en la cual se consagró un plazo de máximo [de] 6 meses para definir la situación jurídica del joven adulto, disponiendo la movilización del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, el término venció el 25 de diciembre de 2018.

Aunado a lo anterior, es imperativo se tenga en cuenta que la Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia, que no es viable jurídicamente adoptar la excepción de inconstitucionalidad con el objetivo de no perder competencia dentro de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (folios 1 a 4, documento

3. OFICIO REMISORIO J.A.P.M., expediente electrónico). 18. Mediante Sentencia del 23 de noviembre de 2020, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá D.C. decidió no asumir el conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del adulto J.A.P.M., debido a que la Resolución núm. 1733 del 26 de diciembre de 2018 de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy había adquirido firmeza y gozaba de presunción de legalidad, por lo que, a su juicio, no existía pérdida de competencia según el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. En consecuencia, ordenó la devolución del expediente al Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF (folios 1 a 7, documento 2020-505 23, expediente electrónico). 19.

El 15 de diciembre de 2020, la Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) planteó un conflicto negativo de competencias administrativas entre esa autoridad y el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 1 a 12, documento 1. 2021-0010 escrito de formulación de conflicto, expediente electrónico).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 1, documento «12. EDICTO», expediente electrónico).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá), al Juzgado Décimo de Familia de Bogotá D.C. y a la señora M.E.M. (madre de J.A.P.M.) (folio 1, documento «17. CONSTANCIA DE COMUNICACIONES», expediente electrónico). Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto se recibieron alegaciones de la Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) (folios 1 a 6, documento «13.

RECIBE MEMORIALES», expediente electrónico). III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá) En sus alegatos, la defensora de familia del Grupo de Protección, Regional Bogotá, explicó los motivos por los cuales se configuró la pérdida de competencia del ICBF, y aquellos que fundamentan, a su juicio, la competencia del Juzgado Décimo de Familia de Bogotá. Manifestó que, en el presente caso, «de acuerdo con las fechas de las actuaciones administrativas que obran en el PARD, es evidente que, los términos establecidos para definir de fondo la situación jurídica del (sic) J.A.P.M., se superaron notablemente», dado que «desde que inició el seguimiento a la medida (numeral 2º del Art. 13 de la Ley 1878 de 2018) han transcurrido aproximadamente 35 meses, y en consecuencia ya se debió definir de fondo la situación jurídica de J.A.P.M.».

Aclaró que, si bien la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy «buscó la protección de los derechos fundamentales, a través de las herramientas con las que contaba en el momento», lo cierto es que la norma que dejó de aplicar, por medio de la excepción de inconstitucionalidad, «fue modificada a partir del 25 de mayo de 2019, por el Art. 208 de la Ley 1955 de 2019».

Dicha modificación le impuso al ICBF la obligación de reglamentar un «mecanismo para avalar la ampliación del término de seguimiento de los PARD», que se cumplió mediante la Resolución núm. 11199 del 2 de diciembre de 2019, «fecha a partir de la cual la autoridad, podía dar aplicación a la solicitud del aval o decidir de fondo la situación jurídica de J.A.P.M.», pero no lo hizo.

(Negrillas en el texto original) Mencionó el concepto núm. 24 del 14 de marzo de 2019, expedido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en el que se señaló que en los procesos en los que se ha aplicado la excepción de inconstitucionalidad, «se debe evaluar periódicamente la medida y adelantar las acciones con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para así poder decidir de fondo el proceso, evitando se perpetúe la indefinición».

A este respecto, citó: “(…) si bien es cierto no existe una regulación frente al término de seguimiento de estos casos en los que se aplique la excepción de inconstitucionalidad, sugerimos que de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 1098 de 2006, se establezca la periodicidad de la evaluación del caso, para que la medida de restablecimiento de derechos y la situación jurídica no se perpetúen indefinidamente en el tiempo, si no que por el contrario, se pueda seguir movilizando el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, articulando con el sector salud, educación y el ente territorial correspondiente, a fin de poder definir la situación jurídica de fondo y cerrar el proceso”.

(Comillas y cursivas en el texto original). Por tal motivo, solicitó a la Sala dirimir el conflicto planteado entre esa autoridad y el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, y que se declare competente a ese despacho judicial, «quien ejerce competencia funcional dentro del marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos», según lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018 y el Artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, «para que defina la situación jurídica del adolescente J.A.P.M.».

Ahora bien, para completar los argumentos del Grupo de Protección de la Regional Bogotá, es necesario referirse a lo indicado en el oficio del 15 de diciembre de 2020, por medio del cual promovió ante esta Sala el presente conflicto de competencias administrativas. En dicho oficio, además de lo expuesto, explicó que la remisión del expediente a los juzgados de familia «se realizó en cumplimiento del mandato consagrado en el inciso 10º del Art. 103 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con lo establecido en el numeral 4º del artículo 119 de la cita[da] ley».

También afirmó que dicha remisión no afectaba el proceso de atención del adolescente J.A.P.M., ni tampoco su rehabilitación, «la cual continúa garantizándose por parte del ICBF, independientemente de la autoridad que conozca el caso; pero si (sic) busca obtener la definición de la situación jurídica del joven y evitar la dilación injustificada del restablecimiento de derechos […]», mediante la adopción de una de las decisiones que consagra el inciso 4º del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006.

Finalmente, manifestó que, en vista de la pérdida de competencia al exceder, por parte de la autoridad administrativa, los términos establecidos sin resolver de fondo la situación jurídica del adolescente, «mal haría en emitir actuaciones dentro del PARD, dado que ya no es competente para realizarlas y cualquier acción que adelante estaría revestida de nulidad». 2.

Del Juzgado Décimo de Familia de Bogotá D.C. Aunque este despacho no presentó alegatos en el trámite del conflicto, los argumentos por medio de los cuales sustenta su falta de competencia se encuentran en la providencia del 23 de noviembre de 2020, en la que decidió «NO ASUMIR el conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del señor [J.A.P.M.]», de la cual se extraerán (mayúsculas y negritas del original).

En primer lugar, mencionó que la directora de la Regional Bogotá del ICBF envió las diligencias a los juzgados, por pérdida de competencia, de acuerdo con el inciso 6º del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, al determinar que el defensor de familia del Centro Zonal Kennedy de Bogotá no definió de fondo la situación jurídica del adolescente J.A.P.M., pues dicho término, a su juicio, venció el 25 de diciembre de 2018, y que de acuerdo con la sentencia T-336 de 2019, no era jurídicamente viable adoptar una decisión de excepción de inconstitucionalidad, con el objeto de no perder competencia dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Al respecto, el Juzgado citó unos apartes de la sentencia SU-132 de 2013: “…esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efectos inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política” (comillas y cursivas en el texto original).

En este sentido, señaló que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, mediante Resolución núm. 1733 del 26 de diciembre de 2018, resolvió no aplicar los artículos «4° y 13 de la Ley 1878». En cuanto a esa decisión, el Juzgado manifestó que se «notificó en debida forma y adquirió firmeza al no haber sido impugnada», y que gozaba de presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pues dicha decisión se entendía como un acto administrativo, de conformidad con el artículo 2º, capítulo II, del Estatuto del Defensor de Familia.

Por lo anterior, consideró que la directora de la Regional Bogotá del ICBF incurrió en un error al remitir, por pérdida de competencia, las diligencias a los juzgados de familia, dado que desconoció la decisión adoptada por la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy el 26 de diciembre de 2018, e interpretó de forma indebida la sentencia T-339 de 2019, pues esta «no prohíbe la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad».

Además, señaló que esta figura debe fundarse en una «argumentación sólida y suficiente» y no acudirse a ella ante la premura de tiempo por estar ad portas del vencimiento del término para definir situación jurídica». Agregó, que el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, no le atribuyó «de manera taxativa» la función al juez de familia de revisar las decisiones de excepción de inconstitucionalidad que adoptan los defensores de familia.

En conclusión, el Juzgado explicó que «ante la existencia y vigencia de la resolución No. 1733 del 26 de diciembre de 2018 adoptada por la Defensora de Familia del ICBF», era evidente que no se encontraba frente a un caso de pérdida de competencia del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, y que, por tal motivo, no asumía el conocimiento del asunto.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia 1. Aspectos generales sobre la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Fundamentos constitucionales y desarrollo legal El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos[3].

La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia[4]. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.

Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. • Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que tiene como objeto: Establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento […] (artículo 2).

El Libro Primero del citado código regula un conjunto de actuaciones administrativas que, para efectos de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estructuran un proceso de protección y restablecimiento de tales derechos, integrado por varias etapas. Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados».

Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto. A partir del artículo 52, el código desarrolla las medidas de protección, los procedimientos, las competencias y los trámites mediante los cuales deben las autoridades administrativas hacer efectiva la responsabilidad del Estado en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. • La Ley 1878 de 2018[5] introdujo modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), entre las cuales se destacan: El artículo 1° de la referida ley modificó el artículo 52 de la Ley 1098, para precisar la competencia, el trámite y el plazo para la verificación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes «En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenaza» de tales derechos.

La modificación señala que la verificación de los derechos debe hacerse «inmediatamente» y, de manera excepcional, en un plazo máximo de 10 días, cuando el niño, niña o adolescente no se encuentra ante la autoridad administrativa competente. El artículo 3° de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las etapas del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familia.

El artículo 6° modificó el artículo 103 de la Ley 1098, para: i) precisar las actuaciones que deben ser adelantadas como seguimiento de las medidas de protección que se adopten, en los términos de los artículos 99 y 100 de la misma ley, y ii) para establecer 18 meses como plazo para la decisión de fondo que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes con medidas definitivas, esto es, la ubicación en medio familiar o la adopción. • La Ley 1955 de 2019[6] modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, que había sido modificado por el artículo 6° de la Ley 1878 de 2018.

De esta norma destaca la Sala: El inciso segundo del artículo 208 reitera que «el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento» debe adelantarse en el plazo de 18 meses, que inicia en la fecha «de conocimiento de los hechos». El tercer inciso del artículo 208 introduce el enfoque diferencial como criterio para ampliar el término de la etapa de seguimiento para resolver de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes.

El mismo inciso determina que el ICBF reglamentará el mecanismo para adelantar el estudio de los respectivos expedientes, determinará la viabilidad de la ampliación de los términos y emitirá el aval correspondiente a la autoridad administrativa para que amplíe dicho plazo. El cuarto inciso del artículo 208 se circunscribe a una de las poblaciones que están comprendidas en el criterio de enfoque diferencial, esto es, a las personas con discapacidad –mayores y menores de edad–.

La modificación permite que la medida transitoria de protección impuesta bajo la modalidad de prestación del servicio que la discapacidad requiera, podrá prolongarse hasta que el ICBF garantice dicho servicio. El citado artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 no modificó las reglas de competencia establecidas en el artículo 3° de la Ley 1878 de 2018, ni en la Ley 1098 de 2006.

El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, mediante un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa, en tres fases o etapas: i) la verificación de los derechos (art. 52, modificado por art. 1 de la Ley 1878); ii) el procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878) que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y iii) el seguimiento a esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo consistente en ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva) y a cerrar el proceso de protección. La Ley 1878 de 2018 fue publicada el 9 de enero de 2018, fecha a partir de la cual entró a regir, de manera integral, en todo el territorio nacional[7].

El artículo 3º de la citada ley modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos serán resueltos por los jueces de familia. En consecuencia, la Sala estima procedente hacer una revisión de las normas legales pertinentes, con base en la cual determinará, en el caso concreto, si es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado y fundamentará la decisión que corresponda. 2.

El análisis sobre la competencia de la Sala En el marco normativo reseñado, la Sala estima procedente hacer una revisión de las normas legales, con base en la cual determinará, en el caso concreto, si es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado. La enunciada revisión comprende: a) la competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala en relación con el artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 1878 de 2018, frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; d) la vigencia de la Ley 1878 de 2018; e) las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018; y f) la competencia de la Sala en el caso concreto. a) Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencia s administrat ivas La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo».

Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general» cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021[8] conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.

La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero de la Ley 1098 de 2006 son de conocimiento de la Sala. b) La posición de la Sala en relación con el artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) Dispone la norma en cita: Artículo 21.

Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […] 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía. […] (Subraya la Sala). De conformidad con la norma transcrita, el juez de familia es el competente para conocer los conflictos de competencias que se susciten, específicamente, entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía, siempre que las autoridades en conflicto se encuentren bajo su jurisdicción por el factor territorial.

Al analizar esa disposición, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, los artículos 39 y 112-10 del CPACA, respecto de los conflictos de competencias administrativas, pues, si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esa competencia no resulta opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3º, del CPACA.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo. c) El alcance del artículo 3º (parágrafo 3º) de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administra tivas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescenci a La Ley 1878 de 2018 modificó el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales modificaciones en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará: i) el trámite a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018), ii) los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de restablecimiento, de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, también modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018 El artículo 3º de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual (subraya la Sala): Parágrafo 3º. En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta. En caso de declararse falta de competencia respecto de quién venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.

En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir del momento en que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas, mientras el conflicto se resuelve: • Configura, como ejercicio de competencia a prevención, las actuaciones que adelante la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto. • Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. • Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente. • Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacíos[9] del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia). Por lo que, en tanto el artículo 3° de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

El artículo 99 del código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica, «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.

Lo anterior, sin perjuicio de que, por cambios de lugar de domicilio del menor, se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso.

Los trámites de seguimiento y modificación de medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6°, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208 Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones: El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».

Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6° de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, dispone: Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.

La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.

Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno. En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado (sic).

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.

Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia. Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Subrayamos). Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento: a- Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala[10], tal declaratoria también corresponde al juez de familia cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. b- Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizada en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis.

No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. c- Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia. La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6° de la Ley 489 de 1998[11] y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007[12], subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.

Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. a) La vigencia de la Ley 1878 de 2018 Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes (artículos 150 y 157 de la C.P.), de lo cual se sigue que puede disponer el momento en el cual comenzarán a regir.

Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el Legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso, determine una fecha diferente[13]. La Ley 4ª de 1913, «sobre régimen político y municipal», es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que «[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada», esto es, «insertar la ley en el periódico oficial».

No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4ª de 1913 establece una excepción a dicha regla, así:

ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. [ ] (Se subraya). Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4ª, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone: Artículo 13.

Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura.

Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2. Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley.

La norma transcrita alude a la vigencia de la Ley 1878 para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece «a partir de la expedición» de esa ley. La manera ambigua y anti-técnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala.

En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido[14]. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial»[15].

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición»[16] de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4ª de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

Dilucidado lo anterior, corresponde analizar las reglas de tránsito de legislación dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 para las actuaciones en curso al 9 de enero de 2018. b) Las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original).

Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

Sin embargo, una vez dictado y ejecutoriado el fallo («declaración en situación de vulnerabilidad o adoptabilidad»), el trámite de seguimiento deberá hacerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1878 de 2018. • En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».

En el marco legal descrito, la Sala procede a analizar su competencia y fundamentar la decisión sobre el presunto conflicto de competencias administrativas cuya solución le ha sido demandada. f) La competencia de la Sala en el caso concreto El proceso administrativo de restablecimiento de derechos de J.A.P.M. inició el 31 de agosto de 2012 y, mediante Resolución núm. 71 del 25 de octubre 2012, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy (Regional Bogotá) lo declaró en situación de vulneración de derechos Posteriormente, entró en vigencia la Ley 1878 de 2018 (9 de enero de 2018).

Por lo anterior, según la regla especial de tránsito de legislación, contenida en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, el seguimiento de las medidas transitorias adoptadas se sujetaría a las reglas introducidas por el artículo 6º ibidem. Como la Ley 1878 de 2018 no se refirió a eventuales conflictos de competencias administrativas en esta etapa, la Sala tiene la competencia para dirimir este conflicto, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se anota que el presente conflicto se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través del Grupo de Protección de la Regional Bogotá, y el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá D.C., autoridad territorialmente desconcentrada[17] e integrante de la Jurisdicción Ordinaria de la Rama Judicial, conforme con lo establecido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).

Ambas autoridades negaron tener la competencia para conocer del asunto de la referencia. Por otro lado, el asunto discutido es particular y concreto y de naturaleza administrativa, porque se trata de definir de fondo la situación jurídica de J.A.P.M. de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, así como en las demás normas que resulten aplicables.

Además, la Sala tiene competencia a prevención en asuntos de familia, según la interpretación que se ha hecho del numeral 16 del artículo 21 del CGP. En consecuencia, le corresponde conocer del asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»[18].

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4.

Problema jurídico En el presente caso a la Sala le corresponde determinar cuál es la autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica del adolescente J.A.P.M., conforme a lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, modificado por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019. Al revisar el expediente, surgen varias circunstancias importantes, que la Sala no puede soslayar, a saber: i) J.A.P.M., actualmente de 33 años de edad, tiene discapacidad mental absoluta y fue declarado en interdicción por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2013, en atención a que, de acuerdo con el diagnóstico de medicina legal presenta «nosología neuropsiquiátrica RETRASO MENTAL LEVE con FUNCIONAMIENTO AUTISTA, de carácter irreversible, cuya evolución y pronóstico lo ubican en una condición de nula autonomía e incapacidad para valerse por sí mismo». ii) La Resolución núm. 1733 del 26 de diciembre de 2018, expedida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, por medio de la cual declaró la excepción de inconstitucionalidad, «al considerar que lo establecido en el numeral 4 y 13[19] de la Ley 1878 de 2018, es violatorio de un derecho constitucional».

En este contexto, los problemas jurídicos que la Sala debe resolver, en este caso, consisten en determinar: i) ¿Qué efectos tiene la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente a las normas legales que establecen los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y señalan, como efecto de su incumplimiento, la pérdida de competencia?; ii) ¿la discapacidad de una persona, es, por sí misma, una situación que implique la vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales?, o ¿ se trata de una situación que requiere un trato diferencial por parte del Estado, para lograr, en la medida de lo posible, su rehabilitación y reintegración social? Para tal efecto, la Sala realizará el análisis de los siguientes aspectos: i) el enfoque diferencial, como criterio de interpretación y aplicación de las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia; ii) la especial protección de las personas con discapacidad en la Constitución y en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad iii) el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, y su desarrollo reglamentario; iv) la excepción de inconstitucionalidad: Concepto, efectos y su aplicación en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos; v) generalidades del programa Hogar Gestor con Discapacidad y su desarrollo jurisprudencial; y el caso concreto. 5.

Análisis de la normativa aplicable 1. El enfoque diferencial, como criterio de interpretación y aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia Dice el artículo 13 de la Constitución Política: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

El primer inciso se refiere a la igualdad formal ante la ley que significa que todas las personas nacen iguales ante la ley y por consiguiente tienen derecho a los mismos trato y protección y a no ser discriminadas por motivo alguno. El segundo inciso prescribe el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea «real y efectiva».

Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia constitucional desde la sentencia T-432-92, se trata de la igualdad objetiva que parte del reconocimiento de la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, para dar el trato fundamenta la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El inciso tercero consagra la protección especial que el Estado debe prestar a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y consiguiente vulnerabilidad, por razones económicas, físicas o mentales.

Los incisos segundo y tercero, fundamentan en nuestro ordenamiento jurídico, el enfoque diferencial, entendido este como el método de análisis para reconocer, en los grupos poblacionales, las características particulares y los grados de vulneración de sus derechos individuales y colectivos, con el propósito de adoptar medidas y criterios que respondan a esas particularidades y permitan hacer efectivo el goce de sus derechos en condiciones de igualdad material.

Para el caso que ocupa ahora a la Sala, el Código de la Infancia y la Adolescencia expedido con la Ley 1098 de 2006, contempla: a) La igualdad formal, en el artículo 1º, que se refiere a los niños, niñas y adolescentes, sin distinción alguna, con la finalidad de garantizarles su pleno desarrollo en la familia y en la sociedad, y de prohibir toda discriminación: ARTÍCULO 1o.

FINALIDAD. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. b) El enfoque diferencial, referido expresamente a: i) los pueblos indígenas y grupos étnicos, en el parágrafo 2º del artículo 3º y en el artículo 13[20]; ii) en perspectiva de género, que en el artículo 12[21] es entendida como «el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»; y iii) por razón de la discapacidad, en el artículo 36, que se analizará más adelante por cuanto corresponde con el caso concreto.

En vigencia de la Ley 1098 de 2006, el ICBF expidió varias resoluciones aprobatorias de los lineamientos técnico administrativos para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados[22], los cuales actualmente están incorporados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante la Resolución 1526 de 23 de febrero de 2016[23], del ICBF, implica que las actuaciones que se adelanten en los diferentes procesos de restablecimiento de derechos deberán ser acordes a las necesidades y características específicas de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad. 2.

Derechos de los niños con discapacidad y su protección en Colombia En cuanto a los derechos de los niños con discapacidad, el artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala: Artículo 36. Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad. Para los efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una o más actividades esenciales de la vida cotidiana.

Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.

Así mismo: 1. Al respeto por la diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad con las demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su participación activa en la comunidad. 2. Todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad, tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las entidades especializadas para el efecto.

Corresponderá al Gobierno Nacional determinar las instituciones de salud y educación que atenderán estos derechos. Al igual que el ente nacional encargado del pago respectivo y del trámite del cobro pertinente. 3. A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria. 4.

A ser destinatarios de acciones y de oportunidades para reducir su vulnerabilidad y permitir la participación en igualdad de condiciones con las demás personas. […]

PARÁGRAFO 2 o. Los padres que asuman la atención integral de un hijo discapacitado recibirán una prestación social especial del Estado.

PARÁGRAFO 3 o. Autorícese al Gobierno Nacional, a los departamentos y a los municipios para celebrar convenios con entidades públicas y privadas para garantizar la atención en salud y el acceso a la educación especial de los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad. El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad.

(Subraya la Sala) Con antelación al Código de la Infancia y la Adolescencia, la Ley 12 de 1991[24] había aprobado la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 23 estipula: 1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2.

Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3.

En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. […] (Subrayas añadidas).

Y con posterioridad al mismo código, Colombia también suscribió la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, que, en su artículo 7, recoge el compromiso de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce pleno de los derechos fundamentales de los niños y las niñas con discapacidad, con expresa referencia al «principio del interés superior», como fundamento de las medidas de protección, que es, igualmente, principio fundante del Código de la Infancia y la Adolescencia. Dice el artículo 7 de la Convención: 1.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño. 3.

Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho (Subrayas añadidas).

Cabe recordar que ambas convenciones, por tratar sobre derechos humanos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en los estados de excepción, forman parte del bloque de constitucionalidad [25] y se constituyen en parámetros para el análisis de constitucionalidad del ordenamiento nacional. Dado que la protección especial de personas y grupos en condiciones de vulnerabilidad requiere de medidas concretas y acciones afirmativas, para el caso concreto de las personas con discapacidad fue expedida la Ley (estatutaria) 1618 de 2013, «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad».

La referida ley estatutaria desarrolla la responsabilidad de las entidades públicas, no solo del orden nacional, sino también departamental, municipal y distrital, en la adopción de políticas, planes y programas para promover «la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad». En cuanto a los niños con discapacidad, el artículo 7 ibidem dispone: De acuerdo con la Constitución Política, la Ley de Infancia y Adolescencia, el artículo 7° de la Ley 1346 de 2009, todos los niños y niñas con discapacidad deben gozar plenamente de sus derechos en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.

Para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños y niñas con discapacidad, el Gobierno Nacional, los Gobiernos departamentales y municipales, a través de las instancias y organismos responsables, deberán adoptar las siguientes medidas: 1. Integrar a todas las políticas y estrategias de atención y protección de la primera infancia, mecanismos especiales de inclusión para el ejercicio de los derechos de los niños y niñas con discapacidad. 2.

Establecer programas de detección precoz de discapacidad y atención temprana para los niños y niñas que durante la primera infancia tengan alto riesgo para adquirir una discapacidad o con discapacidad. 3.Las Direcciones Territoriales de Salud, Seccionales de Salud de cada departamento, distritos y municipios, establecerán programas de apoyo y orientación a madres gestantes de niños o niñas con alto riesgo de adquirir una discapacidad o con discapacidad; que les acompañen en su embarazo, desarrollando propuestas de formación en estimulación intrauterinas, y acompañamiento durante la primera infancia. 4.

Todos los Ministerios y entidades del Gobierno Nacional, garantizarán el servicio de habilitación y rehabilitación integral de los niños y niñas con discapacidad de manera que en todo tiempo puedan gozar de sus derechos y estructurar y mantener mecanismos de orientación y apoyo a sus familias. 5. El Ministerio de Educación o quien haga sus veces establecerá estrategias de promoción y pedagogía de los derechos de los niños y niñas con discapacidad. 6.

El Ministerio de Educación diseñará los programas tendientes a asegurar la educación inicial inclusiva pertinente de los niños y niñas con discapacidad en las escuelas, según su diversidad. A este respecto, la misma ley establece, en el artículo 9, el derecho a la habilitación y rehabilitación integral, para lo cual consagra una serie de acciones en cabeza del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que incorporen, dentro de sus planes, la cobertura de estos servicios; así como también del Ministerio de Salud y Protección Social, para asegurar la prestación de los servicios de rehabilitación y habilitación integral, y la coordinación y articulación entre los distintos sectores involucrados y las entidades del orden nacional y local.

Asimismo, el artículo 10 regula el derecho a la salud; el artículo 11 se refiere al derecho a la educación; el artículo 12 a la protección social, y el artículo 13, al trabajo, entre otros, para indicar, de forma específica, los derechos fundamentales y los mecanismos de protección de las personas con discapacidad, por parte del Estado. Entonces, de conformidad con estas disposiciones constitucionales, instrumentos internacionales y legales, los niños, las niñas y los adolescentes, con discapacidad, son sujetos de especial protección, y las disposiciones contenidas en el Código de la Infancia y Adolescencia deben ser aplicadas bajo el enfoque diferencial que el mismo código consagra. 3.

La especial protección de las personas con discapacidad en la Constitución y en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad En la Constitución de 1991 se configura la especial protección de las personas con discapacidad, en las siguientes disposiciones (las negrillas son de la Sala): Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. Artículo 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.

El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Artículo 68. (inciso final) La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.

Para los efectos de la presente decisión y sin olvidar el aporte de las demás Altas Cortes al tema, interesa hacer mención de la línea jurisprudencial elaborada por la Corte Constitucional –en sede de constitucionalidad y en sede tutela– desde 1992, que de manera reiterada y uniforme desarrolla la especial protección constitucional de las personas con discapacidad, los correlativos deberes del Estado y la sociedad, las acciones concretas que deben adoptarse para el reconocimiento y la integración social de las personas con discapacidad y para garantizarles el goce efectivo y pleno de sus derechos[26].

Como se mencionó atrás, el Estado colombiano es parte y ha ratificado distintos instrumentos internacionales sobre los derechos de la población con discapacidad, los cuales, por reconocer derechos humanos que no pueden ser limitados en los estados de excepción, integran el «bloque de constitucionalidad», con lo cual adquieren prevalencia en el derecho interno. Brevemente se recuerda que el concepto «bloque de constitucionalidad» se fundamenta especialmente en los artículos 93 y 94 de la Constitución Política, según los cuales: Artículo 93.

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Por lo general, se toma la Sentencia C-225 de 1995 como la primera en la cual se estructura el concepto de bloque de constitucionalidad[27].

En ella se lee: 12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens.

Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario.

Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4º). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución? La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad", proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado[28], permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. [ ] Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley.

En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93), (La subraya es de la Sala)[29] Más adelante, la sentencia C-774 de 2001, se refirió a: BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD- Alcance/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD STRICTO SENSU/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD LATU SENSU La Corte Constitucional ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con la Constitución tienen jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu), o a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad latu sensu).

El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, forman parámetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, “..conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo (sic) por el articulado de la constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias ” Ahora bien, la Corte Constitucional también se ha ocupado en establecer los instrumentos internacionales que, por i) reconocer los derechos humanos y ii) prohibir su limitación en casos de excepción, forman parte del bloque de constitucionalidad.

En relación con las personas con discapacidad, aprobados en vigencia de la Constitución de 1991, están: • La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscrita en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999, ratificada por Colombia y aprobada por la Ley 762 de 2002.

Esta ley y la Convención fueron declaradas exequibles en la sentencia C-401 de 2003, que en su análisis señaló: […] La Corte Constitucional ha indicado la necesidad de brindar un trato especial a las personas discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial puede constituir una medida discriminatoria. Ello, por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones.

La Corte ha señalado en este sentido que precisamente el fin perseguido a través de las medidas de diferenciación positiva es el de contrarrestar o si se quiere equilibrar, los efectos negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de los discapacitados en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad.

Así las cosas, ha hecho énfasis en que el Estado no sólo debe evitar las eventuales discriminaciones contra esa población con discapacidad, sino que además debe desarrollar políticas específicas, que permitan su rehabilitación e integración social, de tal manera que puedan disfrutar de la vida en sociedad, y en especial puedan gozar de todos los derechos constitucionales.

Obviamente, la adopción de este tipo de medidas no puede desconocer otras causas de marginalidad que pueden acompañar una u otra limitación, de la misma manera que ellas no pueden en sí mismas resultar violatorias del derecho de igualdad ni imponerse a las personas con discapacidad en violación de sus derechos. […] • La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, suscrita por Colombia y aprobada por la Ley 1346 de 2009.

La sentencia C-293-10 declaró exequibles la ley y la Convención. En el análisis sobre la Convención y los compromisos que de ella derivan, la Corte destacó: El interés de la comunidad internacional por la protección y efectiva realización de los derechos de las personas discapacitadas a partir del pleno reconocimiento de su dignidad humana” a la “reformulación y actualización de las normas internacionales respecto del concepto mismo de discapacidad, y a su “propósito de promover las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad, tanto la Convención que se revisa como la generalidad de las medidas a cuya implementación se comprometen los Estados partes, tienen el carácter de acciones afirmativas, denominación que, como es sabido, alude a todas aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social.

Debe recordarse que, según el artículo 47 de la Carta Política, «el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran» (resaltamos). Entonces, la Sala procederá a analizar algunas de las disposiciones relacionadas con la discapacidad mental. 1.

Ley 361 de 1997 Se promulgó con el fin de establecer mecanismos de integración social de las «personas con limitación». Para tal efecto, la norma en cita analizó y desarrolló la ejecución de acciones concretas en tres ámbitos: la prevención, educación y rehabilitación. En cuanto a la prevención, el artículo 7° impuso al Gobierno Nacional el deber de velar por que se lleven a cabo medidas preventivas para disminuir y eliminar las circunstancias que generan limitación. En ese sentido, el mencionado artículo, enfatizó en la ejecución de programas tales como «control pre y post natal, el mejoramiento de las prácticas nutricionales, mejoramiento de las acciones educativas en salud, mejoramiento de los servicios sanitarios, la debida educación en materia de higiene y de seguridad en el hogar, en el trabajo y en el medio ambiente y el control de accidentes».

Por su parte, en relación con la educación, el artículo 10° señaló que corresponde al Estado Colombiano garantizar, en las instituciones educativas públicas, el acceso a la educación en los niveles primario, secundario, profesional y técnico para las personas con limitación, así como una formación integral en un ambiente apropiado de acuerdo con sus necesidades especiales.

Finalmente, el artículo 18 buscó garantizar a «toda persona con limitación» el derecho a desarrollar los programas o procesos necesarios para alcanzar sus niveles óptimos de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social. En virtud de lo anterior, el mencionado artículo, otorgó a los Ministerios de Educación, Salud y Trabajo el deber de crear mecanismos para que las personas con limitación «cuenten con los programas y servicios de rehabilitación integral, en términos de readaptación funcional, rehabilitación profesional y para que en general cuenten con los instrumentos que les permitan autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad». 2.

La Ley 1306 de 2009 El objeto de la Ley 1306 de 2009 era «la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad», a partir de los conceptos tradicionales sobre capacidad jurídica, incapacidad absoluta y relativa, e interdicción, regulados en el Código Civil.

Respecto de la interdicción, la ley en cita, entre otros puntos, fijó competencias en los jueces de familia, en los personeros y los alcaldes; y en especial, el artículo 18 asignó a los defensores de familia dos roles distintos en relación con las personas con discapacidad mental absoluta (léase incapaces absolutos): i) la asistencia personal y jurídica, cuando por la denuncia de cualquier persona debían iniciarse los procedimientos tendientes a la declaración de interdicción; y ii) el ejercicio de sus competencias, en los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia, para adelantar los procedimientos administrativos de restablecimiento de derechos cuando les fueran amenazados o vulnerados sus derechos.

En ese sentido, la Ley 1306 amplió la competencia del ICBF, que el Código de la Infancia y la Adolescencia circunscribe al adulto con «discapacidad cognitiva severa profunda» (como se analizó atrás), asignándole funciones respecto de las personas con discapacidad mental absoluta, tanto de protección, como de representación y asistencia para efectos de la interdicción, como ya lo dijimos.

No obstante, como se explicará más adelante, la Ley 1306 fue derogada parcialmente por la Ley 1996 de 2019, que reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y suprime la figura de la interdicción. 3. Ley Estatutaria 1618 de 2013 En cumplimiento de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo propósito es «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», en febrero de 2013, fue promulgada la Ley Estatutaria 1618.

La mencionada ley tiene como objeto, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1°, garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, de acciones afirmativas, de ajustes razonables y de la eliminación de toda forma de discriminación por razón de discapacidad.

Mediante esta disposición, se asignaron deberes concretos en relación con la expedición de políticas, acciones y programas que contribuyeran a garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión plena y efectiva. En ese sentido, la presente norma consignó medidas específicas para garantizar los derechos de las personas con discapacidad, mediante el acompañamiento a las familias, el derecho a la habilitación y rehabilitación, a través de los sistemas de salud, educación y protección social.

Es así como, en cuanto a la articulación del sistema de salud para la concreción y efectivo cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad, el artículo 5° de la ley en mención dispuso la adopción de medidas concretas desarrolladas por el Gobierno Nacional, los gobiernos departamentales y municipales. Al respecto el precitado artículo señaló: ARTÍCULO 5o.

GARANTÍA DEL EJERCICIO EFECTIVO DE TODOS LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE SU INCLUSIÓN. Las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3o literal c), de Ley 1346 de 2009.

Para tal fin, las autoridades públicas deberán, entre otras, implementar las siguientes acciones: 1. Adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas, según el artículo 4o de la Ley 1346 de 2009. 2. La Nación, los departamentos, distritos, municipios y localidades, de acuerdo con sus competencias, así como todas las entidades estatales de todos los órdenes territoriales, incorporarán en sus planes de desarrollo tanto nacionales como territoriales, así como en los respectivos sectoriales e institucionales, su respectiva política pública de discapacidad, con base en la Ley 1145 de 2007, con el fin de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, y así mismo, garantizar el acceso real y efectivo de las personas con discapacidad y sus familias a los diferentes servicios sociales que se ofrecen al resto de ciudadanos. 3.

Asegurar que en el diseño, ejecución, seguimiento, monitoreo y evaluación de sus planes, programas y proyectos se incluya un enfoque diferencial que permita garantizar que las personas con discapacidad se beneficien en igualdad de condiciones y en términos de equidad con las demás personas del respectivo plan, programa o proyecto. […] Por su parte, el artículo 8° señaló que corresponde a las autoridades, en los niveles nacional, departamental y municipal, integrar a las familias de las personas con discapacidad en la estrategia de rehabilitación basada en la comunidad.

El artículo en mención dispuso: ARTÍCULO 8o. ACOMPAÑAMIENTO A LAS FAMILIAS. Las medidas de inclusión de las personas con discapacidad adoptarán la estrategia de Rehabilitación Basada en la Comunidad (RBC) integrando a sus familias y a su comunidad en todos los campos de la actividad humana, en especial a las familias de bajos recursos, y a las familias de las personas con mayor riesgo de exclusión por su grado de discapacidad, en concordancia con el artículo 23 de Ley 1346 de 2009, para lo cual se adoptarán las siguientes medidas: 1.

Las entidades nacionales, departamentales, municipales, distritales y locales competentes, así como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deberán apoyar programas orientados a desarrollar las capacidades de la persona, la familia y la comunidad en el autocuidado y en la identificación de los riesgos que producen discapacidad. 2.

Las entidades nacionales, departamentales, municipales, distritales y locales competentes, así como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deberán establecer programas de apoyo y acompañamiento a las familias de las personas con discapacidad, que debe articularse con otras estrategias de inclusión, desarrollo social y de superación de la pobreza. 3.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), o el ente que haga sus veces, deberá establecer programas de apoyo y formación a los cuidadores, relacionados con el cuidado de las personas con discapacidad, en alianza con el SENA y demás instancias que integran el sistema nacional de discapacidad. […] Más adelante, el artículo 9° se refirió al efectivo proceso de habilitación y rehabilitación integral al cual tienen derecho las personas con discapacidad, mediante la ejecución de acciones que corresponde adelantar al sistema de salud.

Sobre el particular, el artículo en mención preceptuó: ARTÍCULO 9o. DERECHO A LA HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN INTEGRAL. Todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la habilitación y rehabilitación, se implementarán las siguientes acciones: 1. La Comisión de Regulación en Salud (CRES), definirá mecanismos para que el Sistema General de Seguridad Social y Salud (SGSSS) incorpore dentro de los planes de beneficios obligatorios, la cobertura completa de los servicios de habilitación y rehabilitación integral, a partir de estudios de costo y efectividad que respalden la inclusión. Para la garantía de este derecho se incluirán distintas instituciones como el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Salud y Protección Social, Artesanías de Colombia, el Sena, y los distintos Ministerios según ofrezcan alternativas y opciones terapéuticas. 2.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, asegurará que la prestación de estos servicios se haga con altos estándares de calidad, y sistemas de monitoreo y seguimiento correspondientes. 3. El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, definirá, promoverá y visibilizará, en alianza con la Superintendencia Nacional de Salud y otros organismos de control, esquemas de vigilancia, control y sanción a los prestadores de servicios que no cumplan con los lineamientos de calidad o impidan o limiten el acceso a las personas con discapacidad y sus familias. 4.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, asegurará la coordinación y articulación entre los diferentes sectores involucrados en los procesos de habilitación y rehabilitación integral, y entre las entidades del orden nacional y local, para el fortalecimiento de los procesos de habilitación y rehabilitación funcional como insumo de un proceso integral, intersectorial (cultura, educación, recreación, deporte, etc.). 5.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, garantizará que las entidades prestadoras de salud implementen servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su vida digna y su inclusión en la comunidad, evitando su aislamiento. 6.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, implementará servicios nacionales y locales de atención e información a los usuarios con discapacidad y sus familias. 7. El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, asegurará que las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, implementen programas y servicios de detección y atención integral temprana de la discapacidad a las características físicas, sensoriales, mentales y otras que puedan producir discapacidad. 8.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, regulará la dotación, fabricación, mantenimiento o distribución de prótesis, y otras ayudas técnicas y tecnológicas, que suplan o compensen las deficiencias de las personas con discapacidad, sin ninguna exclusión, incluidos zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con grandiente de presión o de descanso y fajas. 9.

El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, garantizará la rehabilitación funcional de las personas con Discapacidad cuando se haya establecido el procedimiento requerido, sin el pago de cuotas moderadoras o copagos, en concordancia con los artículos 65 y 66 de la Ley 1438 de 2011. 10. El Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces establecerán los mecanismos tendientes a garantizar la investigación y la prestación de la atención terapéutica requerida integrando ayudas técnicas y tecnológicas a la población con discapacidad múltiple.

Finalmente, el artículo 10 de la presente ley enfatizó en el derecho a la salud que les asiste a todas las personas con discapacidad. Con el fin de lograr el efectivo cumplimiento de ese derecho, corresponde al sistema de salud en los niveles nacional, departamental y municipal la adopción de las siguientes medidas concretas:

ARTÍCULO 10. DERECHO A LA SALUD. Todas las personas con discapacidad tienen derecho a la salud, en concordancia con el artículo 25 de la Ley 1346 de 2009. Para esto se adoptarán las siguientes medidas: 1. El Ministerio de Salud y Protección Social, o quien haga sus veces, deberá: a) Asegurar que el Sistema General de Salud en sus planes obligatorios, Plan Decenal de Salud, Planes Territoriales en Salud, y en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, garantice la calidad y prestación oportuna de todos los servicios de salud, así como el suministro de todos los servicios y ayudas técnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad con un enfoque diferencial, y desarrollo de sus actividades básicas cotidianas; b) Asegurar que los programas de salud pública establezcan acciones de promoción de los derechos de las personas con discapacidad desde la gestación, así como el desarrollo de estrategias de prevención de factores de riesgo asociados a la discapacidad que no afecten la imagen y la dignidad de las personas que ya se encuentran en dicha situación; c) Asegurar que los programas de salud sexual y reproductiva sean accesibles a las personas con discapacidad; d) Desarrollar políticas y programas de promoción y prevención en salud mental y atención psicosocial para la sociedad; e) Promover el sistema de registro de localización y caracterización de las personas con discapacidad y sus familias, e incorporar la variable discapacidad en los demás sistemas de protección social y sus registros administrativos; f) Asegurar que el Sistema de Prevención y Atención de Desastres y Ayuda Humanitaria, diseñe lineamientos y acciones de atención para asistir en igualdad de condiciones a las personas con discapacidad en situaciones de desastres y emergencia humanitaria; g) En el marco del Plan Decenal de Salud adoptará medidas tendientes a prevenir la discapacidad congénita, lesiones y accidentes; h) Las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, en sus planes de desarrollo de salud y salud pública, incluirán un capítulo en lo relacionado con la discapacidad. 2.

Las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud deberán: a) Garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios; b) Deberán establecer programas de capacitación a sus profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con discapacidad; c) Garantizar los servicios de salud en los lugares más cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso en las zonas rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las personas con discapacidad y de su acompañante; d) Establecer programas de atención domiciliaria para la atención integral en salud de las personas con discapacidad; e) Eliminar cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con discapacidad; f) Brindar la oportunidad de exámenes médicos que permitan conocer el estado del feto en sus tres primeros meses de embarazo, a madres de alto riesgo, entendiendo por alto riesgo madres o padres con edad cronológica menor a 17 años o mayor a 40 años.

Madres o padres con historia clínica de antecedentes hereditarios o en situaciones que el médico tratante lo estime conveniente. 3. La Superintendencia Nacional de Salud, las direcciones territoriales de Salud y los entes de control, deberán estipular indicadores de producción, calidad, gestión e impacto que permite medir, hacer seguimiento a la prestación de los servicios de salud, a los programas de salud pública y a los planes de beneficios, que se presten y ofrezcan para las personas con discapacidad e incorporar en el Programa de Auditorías para el Mejoramiento de la Calidad (Pamec), los indicadores de discapacidad y de esta forma asegurar la calidad en la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades responsables, y sancionar cualquier acción u omisión que impida o dificulte el acceso de las personas con discapacidad.

La Superintendencia Nacional de Salud, las Secretarías de Salud y los entes de control, deberán asegurar la calidad en la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades responsables, y sancionar cualquier acción u omisión que impida o dificulte el acceso de las personas con discapacidad. De los artículos transcritos, es claro que la Ley Estatutaria, reconociendo las necesidades diferenciales de las personas con discapacidad, ordenó la articulación, entre otros, del sistema de salud en los niveles nacional, departamental y municipal para realizar acciones concretas que garantizaran su calidad de sujetos de especial protección. 4.

La Ley 1996 de 2019 El Congreso de la República expidió la Ley 1996 de 2019, que empezó a regir a partir de su promulgación (artículo 63), el 26 de agosto de 2019, y cuyo objeto consiste en «establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma» (artículo 1).

Los numeral numerales 4 y 5 del artículo 3° define los apoyos de la siguiente manera: 4. Apoyos. Los apoyos de los que trata la presente ley son tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales. 5.

Apoyos formales. Son aquellos apoyos reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado.

Además, la Ley 1996 también deroga el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que señalaba:

PARÁGRAFO. En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley.

Bajo el supuesto de que tal proceso no se adelantaba, el código dejó en manos del ICBF la atención de estos adolescentes después de cumplir los 18 años, como una extensión de la medida de protección que en su favor había sido impuesta antes de la mayoría de edad. Esa extensión de la medida de protección es la misma medida de transición que adoptó la Ley 1955 de 2019, en su artículo 208, para los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, sin diferenciar el tipo de discapacidad, la cual, además, supone el fundamento de la decisión a adoptar por esta Sala, como se analizará en el caso concreto.

Observa también la Sala que el artículo 61 de esta Ley 1996 derogó expresamente los artículos 1 a 48, 50 a 52, 55, 64 y 90 de la Ley 1306 de 2009 que se referían al régimen de la capacidad legal de las personas con discapacidad mental. Por consiguiente, los apoyos regulados por la misma Ley 1996 no tienen que ver en lo absoluto con las medidas de protección derivadas de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que pudieron haber adelantado los defensores de familia respecto de las personas con discapacidad mental mientras estuvo vigente la Ley 1306 (artículo 18).

La Corte Suprema de Justicia, en el Auto AC-2532020 del 31 de enero de 2020[30], realizó algunas apreciaciones sobre esta ley. En primer lugar, explicó que la Ley 1996 optó por un modelo social de regulación de los aspectos concernientes a las personas mayores de edad con discapacidad, ya no entendidos «como sujetos improductivos o ajenos al funcionamiento de la sociedad», sino, por el contrario, como aquellas personas, con capacidad plena, sujetos de derechos, que pueden servir a la colectividad.

En desarrollo de lo anterior, la Ley 1996 derogó las disposiciones anteriores que restringían el ejercicio de la capacidad jurídica plena de las personas con discapacidad, incluyendo las figuras de interdicción o inhabilitación. Así, con la entrada en vigencia de esta ley, «no pueden adelantarse procesos judiciales dirigidos a inhabilitar legalmente a una persona con discapacidad, pues respecto de ellas se consagra la presunción de capacidad a la que se ha hecho referencia».

Entonces, para el ejercicio de su capacidad, la ley prevé dos mecanismos: i) el de adjudicación judicial de apoyos transitorios, que estará vigente hasta el año 2021, y ii) el de adjudicación judicial de apoyos con vocación de permanencia, que cobrará vigor en el año 2022. Finalmente, vale la pena mencionar que la competencia para la adjudicación o el otorgamiento de estos apoyos se encuentra en cabeza de los jueces de familia. 3.

El Artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 En el marco de la protección de los derechos de las personas con discapacidad, se encuentra también el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, que estatuye, en lo pertinente: Artículo 208. Medidas de restablecimiento de derechos y de declaratoria de vulneración. Modifíquese el inciso sexto del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6o de la Ley 1878 de 2018, y adiciónense los siguientes incisos, así: […] Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Resaltamos). El ICBF, mediante el concepto núm. 57 de 2019[31], sostuvo que la intención que tuvo el Plan Nacional de Desarrollo, al incluir en su artículo 208 una reforma al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado, a su turno, por el artículo 6° de la Ley 1878, radicó en la necesidad de ampliar los términos establecidos en la ley para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (18 meses), en consideración a las condiciones particulares de cada persona, con el fin de garantizar un enfoque diferencial.

En este sentido, dijo: Con la implementación de la Ley 1878 de 2018, se identificaron algunos casos, en los cuales una vez cumplidas las etapas establecidas por el Código de la Infancia y la Adolescencia para la definición de la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, no es posible determinar ni la medida de reintegro al medio familiar y el cierre del proceso, ni la declaratoria de adoptabilidad, toda vez que se requieren acciones de manera conjunta con las autoridades que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para el efectivo restablecimiento de sus derechos, lo cual se sale de la órbita o responsabilidad de las autoridades administrativas.

Asimismo, el Instituto agregó que existen casos en los que personas con discapacidad «requieren continuar vinculados a una oferta institucional especializada (rehabilitación, educación inclusiva, etc.)» que actualmente es brindada mediante los programas de protección que ofrece el ICBF, mientras las autoridades de que trata la Ley 1996 las asumen.

En todo caso, el ICBF, de acuerdo con el artículo 208 de la Ley 1955, debe continuar prestando la protección especial mientras el Sistema Nacional de Bienestar Familiar las asume, y que esto depende de la articulación entre el ICBF y las autoridades territoriales, de acuerdo con las previsiones de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Por mandato, entonces, del artículo 208 de la Ley 1955, inciso 2º, el ICBF mediante la Resolución 11199 de 2019[32], reglamentó el mecanismo para otorgar el aval de ampliación del término de seguimiento de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos.

No obstante, en el parágrafo 2º del artículo 2º de la citada Resolución se consagra:

PARÁGRAFO 2 o. Este mecanismo no aplica para los casos descritos en el inciso 3[33] del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019; para estos eventos, la autoridad administrativa deberá proferir resolución motivada enunciando la norma citada y explicando que la duración del proceso depende de que la entidad del Sistema Nacional de Bienestar Familiar correspondiente, garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

Ahora, la interpretación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 208 de la Ley 1955, en armonía con lo señalado en el parágrafo 2º ibídem, daría lugar a entender que el ICBF quiso preservar los derechos de las personas con discapacidad que hubieren superado la situación de vulneración de derechos, manteniendo los procesos administrativos de restablecimiento de derechos y, por tanto, «la prestación del servicio de la modalidad de protección», hasta tanto se realizara la articulación con la entidad del SNBF correspondiente.

En otras palabras, la interpretación que adopta el ICBF en la Resolución 11199 de 2019, es que no se puede terminar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos hasta que no se garantice la respectiva articulación, y otra entidad asuma la prestación del servicio. Al respecto, hay que precisar que, de conformidad con el artículo 205, inciso primero, de la Ley 1098 de 2006, «El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar» tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

El citado inciso primero del artículo 205 fue reglamentado mediante el Decreto 936 de 2013[34], el cual tuvo como objeto reorganizar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en cuanto a su integración y funciones, «y desarrollar la función de articulación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar» a cargo del ICBF. 1. Sistema Nacional de Bienestar Familiar El Decreto 936 de 2013 definió el Sistema Nacional de Bienestar Familiar como el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

Los objetivos del sistema, de acuerdo con el decreto en mención, son los siguientes: i) Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad. ii) Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial. iii) Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial. iv) Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial. v) Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Es importante destacar que en Colombia existen sistemas encargados de garantizar los derechos de las personas, tales como el Sistema Nacional de Educación, Sistema de Protección Social, Sistema de Seguridad Social en Salud y Sistema Judicial. Sin embargo, pueden no ser suficientes para hacer efectivo el cumplimiento de tales derechos y, en consecuencia, corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar articularlos con los agentes del Sistema Nacional de Bienestar.

Así las cosas, El instituto Colombiano de Bienestar Familiar explicó la forma en la que se articulan los agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF)[35], así: El Sistema opera a través de instancias que se clasifican en: decisión, operación, desarrollo técnico y participación. El objetivo es gestionar la articulación institucional y lograr la garantía y protección integral de las niñas, niños, adolescentes y familias, en el marco de las políticas públicas que están establecidas para beneficiar a esta población. Como la máxima instancia de decisión se encuentra el Consejo Nacional de Política Social (CNPS), liderado por el presidente de la República; en la de operación está el Comité Ejecutivo, encargado de planear, coordinar y evaluar la operación del SNBF; en el desarrollo técnico se encuentran las mesas poblacionales, temáticas y los comités, y como instancias de participación, se encuentra la Mesa para la Promoción y Garantía de la Participación de las niñas, niños y adolescentes.

A su vez, en el ámbito territorial se encuentran los Consejos Departamentales, Municipales o Distritales de Política Social (CDPS y CMPS), liderados por gobernadores y alcaldes, y son las máximas instancias de decisión, las cuales tienen como propósito, planificar, coordinar y hacer seguimiento a la ejecución de los planes, programas y proyectos que benefician a las niñas, niños, adolescentes y familias.

Por último, las mesas departamentales, municipales y distritales de Infancia, Adolescencia y Familia, denominadas instancias de operación, tienen como misión el fortalecimiento de la acción del SNBF en cada entidad territorial de Colombia. También se encuentran las mesas técnicas del nivel nacional y territorial que, en el caso de tener que abordar asuntos de niñez, deben llevarlos a las instancias de operación en búsqueda de una solución a las problemáticas que se presenten en cada territorio.

Se concluye entonces, que la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es competencia del Estado, la Sociedad y la Familia y se materializa con la implementación de políticas públicas y la ejecución de programas, planes y proyectos de articulación entre los agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. 4.

La excepción de inconstitucionalidad: concepto, efectos y su aplicación en el PARD De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».

(Destaca la Sala). Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política. Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional.

Obsérvese que el artículo 4 de la Carta Política no se refiere simplemente a una contradicción, oposición o antinomia entre la norma constitucional y la de inferior jerarquía, sino a una incompatibilidad, vocablo que el Diccionario de la Lengua Española define, en su primera acepción, como «Repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí».

Por lo tanto, debe entenderse que una norma de inferior jerarquía es incompatible con una disposición constitucional cuando ambos preceptos no pueden subsistir y aplicarse al mismo tiempo, para solucionar determinada situación jurídica. En tal evento, como lo ordena el artículo 4 de la Carta, es indudable que debe aplicarse la norma superior, aunque ello implique dejar de aplicar (total o parcialmente) la norma de inferior jerarquía. La Sala hace notar que, concebida así, la excepción de inconstitucionalidad constituye, además de lo explicado, una aplicación del principio según el cual, en caso de existir una oposición o antinomia entre dos normas jurídicas de diferente jerarquía, la disposición superior (de cualquier clase) prevalece sobre la inferior (lex superior derogat legi inferiori).

Por el contrario, cuando las dos disposiciones –la superior y la inferior- pueden compatibilizarse, esto es, aplicarse simultáneamente al caso de que se trate, ya sea bajo una interpretación aceptable, o bien mediante la integración de tales preceptos con otras reglas del ordenamiento, el operador jurídico debe cumplir y aplicar ambas normas.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[36] ha definido esta figura como: […] una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una (sic) caso concreto y las normas constitucionales.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. (Resalta la Sala) Como lo señala la jurisprudencia transcrita, la excepción de inconstitucionalidad no tiene efectos de cosa juzgada (a menos que se declare en una sentencia o en otra providencia judicial que tenga los mismos efectos), ni tampoco erga omnes (frente a todas las personas).

Por el contrario, dicha figura produce efectos relativos (en relación con la actuación, decisión o asunto de que se trate) e inter partes (con respecto a las personas vinculadas). Esto implica que: i) la excepción de inconstitucionalidad no resulta obligatoria o vinculante para otro funcionario judicial o administrativo que deba conocer posteriormente del mismo asunto, por razón de sus funciones o competencia, y ii) la norma que ha sido exceptuada no desaparece del ordenamiento jurídico, ni pierde su vigencia y validez, por lo que puede ser utilizada por cualquier otro operador jurídico.

Vale la pena recordar que, para que una norma sea retirada o expulsada del ordenamiento jurídico en forma definitiva, debe ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, o nula por el Consejo de Estado, según el tipo de disposición de que se trate. En el caso de las leyes, la declaratoria de inexequibilidad efectuada por la Corte resuelve «en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma es constitucional o no»[37].

De hecho, la Corte Constitucional[38] afirmó, en principio, que invocar la excepción de inconstitucionalidad «no invade, de ninguna manera, la competencia de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado para decidir de forma definitiva sobre la constitucionalidad de la norma. El respeto de la competencia radica en que la excepción tiene efectos únicamente frente al caso concreto y sólo se puede aplicar en ausencia del pronunciamiento definitivo».

No obstante, la Corte ha actualizado su jurisprudencia para aclarar que, aunque exista un control abstracto de constitucionalidad sobre una norma, en un caso concreto, se puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad como mecanismo para salvaguardar los derechos fundamentales «en aras de hacer prevalecer ante cualquier circunstancia una interpretación y aplicación normativa conforme a la Constitución Política y la garantía de los derechos fundamentales»[39].

Ahora bien, en relación con la aplicación de este instituto en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, vale la pena recordar que, antes de que se expidiera el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 (mencionado en el acápite anterior), no existía un mecanismo que permitiera ampliar el tiempo máximo de 18 meses que introdujo el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, ni siquiera en aquellos procesos en los que, por las condiciones particulares del menor de edad, no podían culminarse dentro de dicho plazo.

De ahí que algunas de las autoridades de familia, optaran por no aplicar el citado artículo 6° de la Ley 1878 en cuanto al término establecido para los PARD con la etapa de seguimiento, invocando la excepción de inconstitucionalidad, en aras de preservar los derechos fundamentales y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad.

Advierte la Sala que la jurisprudencia ha reconocido la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad como medida de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en situación condición de discapacidad[40], a la par que ha indicado que, en todo caso, su aplicación de esta figura en los PARD «debe estar sólidamente fundamentada y considerar el interés superior de los niños involucrados, so pena de incurrir en pérdida de competencia; circunstancia que sólo se puede determinar a la luz de las circunstancias de cada caso concreto»[41].

En Concepto 04 de 2013, el ICBF explicó que la Corte Constitucional estableció una serie de criterios básicos para que opere la figura de la excepción de inconstitucionalidad, con el fin de evitar la discrecionalidad por parte de la autoridad administrativa en «la aplicación de un mecanismo que tiene el carácter de excepcional, conforme a los hechos concretos de cada caso».

En relación con lo anterior, transcribió el siguiente aparte: Así las cosas, este Honorable Tribunal ha establecido tres criterios fundamentales que han de ser tenidos en cuenta para inaplicar normas que resultaren incompatibles con la Constitución, y que deben ser objeto de motivación en un acto administrativo; i) que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de los derechos constitucionales, ii) que no existe vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario y iii) que se deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional.

Respecto de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad en favor de quienes, como resultado de un PARD, recibían la atención especial que requerían como medida de protección, el término improrrogable establecido en la Ley 1878 pudo haber significado, según las circunstancias de cada caso, la suspensión de dicha atención. Y por lo mismo, pudo haber sido la fundamentación de las decisiones tomadas por las autoridades de familia a las que se ha hecho mención. Dicha situación legal cambió con el artículo 208 de la Ley 1955 que adicionó el contenido del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018: i) con la incorporación del enfoque diferencial para permitir la ampliación del término de 18 meses, y ii) con una disposición expresa y especial dirigida a los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los siguientes términos: Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

De manera que, a la luz de esta disposición, la excepción de inconstitucionalidad tendiente a garantizar la continuidad de los servicios especiales, perdió su razón de aplicación y, en consecuencia, como se analizará más adelante, la aplicación del plazo legal de 18 meses dejó de ser incompatible con las normas constitucionales sobre protección especial de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad puesto que los servicios prestados en modalidad de protección no se darán por terminados ni podrán suspenderse por la decisión de fondo que debe tomarse sobre la situación jurídica para efectos del cierre del PARD. 5.

Generalidades del programa Hogar Gestor con Discapacidad y su desarrollo jurisprudencial Para entrar a desarrollar el programa de Hogar Gestor con discapacidad del ICBF, además de lo analizado en el acápite anterior, es pertinente referirse, en primer lugar, a lo expuesto en el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que estatuye: Artículo 22.

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.

En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación. En concordancia con esta disposición normativa, el ICBF, a través de los distintos lineamientos técnicos y administrativos que ha expedido, ha procurado por el bienestar social de la familia y «la protección ecosistémica» de los niños, niñas y adolescentes, al evidenciar la importancia que tiene para su crecimiento y desarrollo integral la permanencia en el entorno familiar.

De hecho, con base en el artículo 23, numeral 5°, de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, el ICBF ha dejado como última medida de ubicación de un niño, niña, adolescente y mayores de 18 años con discapacidad la modalidad de internado, salvo que por «casos extremos de difícil manejo en medio familiar»[42], sea necesario su ingreso.

Lo anterior, de conformidad con el artículo ibídem, el cual consagra: Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar. Así, los programas de atención del ICBF, que hacen parte de la «modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia»[43], se encaminan hacia la protección del núcleo familiar, abordando aquellas dificultades que se logran evidenciar en el seno de la familia o la red vincular de los niños, niñas y adolescentes, «no asumidos como un problema que hay que eliminar, sino como la situación vital que hay que aprovechar como motor del cambio»[44].

Para el caso que le ocupa a la Sala analizar en el presente conflicto, resulta oportuno referirse al programa de Hogar Gestor con discapacidad, que hace parte de la modalidad mencionada, y que surge, precisamente, «como una política institucional de desinstitucionalización», y «como una forma de promover la permanencia de los niños, niñas y adolescentes con sus familias de origen […], por medio del apoyo y fortalecimiento a la familia para la superación de sus condiciones de vulnerabilidad»[45].

Esto ocurre en aquellos procesos administrativos de restablecimiento de derechos en los que se ha evidenciado que la familia les ofrece el cuidado, afecto y la atención que requieren, pero existen otras circunstancias, por ejemplo, de precaria condición económica, que impiden a los padres garantizar el pleno cumplimiento de sus derechos. Se trata, por tanto, de una medida de protección para el restablecimiento de los derechos los niñas, niños y adolescentes con discapacidad, a través de i) el acompañamiento psicosocial, y ii) el apoyo económico[46], cuando este se requiera, «con el fin que la red familiar o vincular, asuma de manera corresponsable la protección integral y desde la garantía de el “derecho de los niños, niñas adolescentes de tener una familia y no ser separado de ella.”»[47].

Este apoyo lleva implícito el compromiso de los padres de mejorar las condiciones económicas para su autosostenimiento. El Lineamiento técnico de modalidades para la atención de niños, niñas, adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados[48], consagra que la terminación de la medida de Hogar Gestor se puede dar «independientemente del tiempo de constitución», siempre y cuando al niño, niña o adolescente «se le hayan restablecido los derechos» que motivaron a su apertura.

Agrega que le corresponderá al equipo interdisciplinario evaluar la pertinencia en la continuidad, modificación, o terminación de la medida de Hogar Gestor, teniendo en consideración que la decisión que adopte sea la más favorable para los intereses de los niños, niñas o adolescentes. La Corte Constitucional, en varios pronunciamientos[49], ha insistido en que «el vencimiento del plazo no implica per se la exclusión de los menores de esta medida»[50].

En sentencia T-075 de 2013, estableció que la autoridad administrativa no debe suspender la continuidad en la medida de Hogar Gestor con discapacidad por el solo hecho de haber cumplido con el tiempo dispuesto en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues lo importante, en aras de preservar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y sus derechos, era la superación de las circunstancias que dieron origen a la medida.

No obstante, en los eventos en los que proceda la finalización[51] de la medida de restablecimiento de derechos correspondiente a Hogar Gestor con discapacidad, el ICBF, en el lineamiento técnico referido, explica: la autoridad administrativa deberá realizar gestión de recursos para la atención de la población con discapacidad con las demás entidades que conforman el SNBF para que a través de otros programas institucionales le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos, en concordancia con el artículo 56 de la ley 1098 de 2006.

Lo anterior significa que independientemente de las circunstancias que motiven a la finalización de la medida, la vinculación de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad debe mantenerse «hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión ya sea en otro programa, o entidad que le permita brindar el servicio requerido»[52].

A este respecto, el ICBF, en el Concepto núm. 24 del 2019[53], menciona que en estos casos resulta imperioso que la autoridad administrativa realice un análisis fáctico y probatorio del caso específico, «identificando si se han agotado todas las etapas procesales, y se ha activado el Sistema Nacional de Bienestar Familiar para obtener un cupo para el niño, niña o adolescentes (sic) con discapacidad en una modalidad que no sea del ICBF».

Cabe destacar que la Sala, en un pronunciamiento previo sobre la terminación de las medidas de restablecimiento de derechos de jóvenes con discapacidad, mayores de 18 años[54], advirtió que pese a que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos no se podía entender materialmente vigente (por haber alcanzado la mayoría de edad), la terminación del proceso y la cancelación de las medidas de restablecimiento no podían producirse de manera automática, ni tampoco resultaban indefectibles, pues requerían del estudio cuidadoso de la situación por parte de la autoridad que tramitaba el proceso, con el fin de verificar, entre otros asuntos, que la persona no estuviera siendo objeto de un tratamiento médico, psicológico, de rehabilitación o de otro tipo, que no pudiera ser interrumpido sin perjuicio a su dignidad o a sus derechos fundamentales.

Lo anterior, por tratarse de sujetos que, como se ha advertido, gozan de especial protección constitucional. 6. Caso concreto En el presente caso, se advierte que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de J.A.P.M. inició cuando este tenía 24 años[55], por lo que se hace necesario recordar que la protección del Estado a los adolescentes con discapacidad cognitiva se extiende al cumplir los 18 años, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 36[56] del Código de la Infancia y la Adolescencia, precisamente, para garantizar sus derechos, dada la condición de especial vulnerabilidad en la que se encuentran.

Además, se recuerda que la interdicción de J.A.P.M. por «discapacidad mental absoluta» fue declarada mediante sentencia del 29 de abril de 2013 del Juzgado Décimo de Familia de Bogotá. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de J.A.P.M., de 24 años, se inició el 25 de octubre de 2012. En esa misma fecha, y antes de la expedición de la Ley 1878 de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy declaró en situación de vulneración de derechos al niño (sic) J.A.P.M. y decretó, como medida provisional de restablecimiento, «la ubicación en su medio familiar y la constitución de Hogar Gestor con discapacidad».

Posteriormente, la misma defensoría expidió la Resolución núm. 461 del 13 de noviembre de 2013, en la que declaró, nuevamente, en situación de vulneración a J.A.P.M., y decretó «el cambio de medida de ubicación en medio Institucional por el de colocación familiar HOGAR GESTOR CON DISCAPACIDAD –con apoyo económico–». Lo anterior significa que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1878 (9 de enero de 2018, según lo explicado), el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encontraba con declaratoria en situación de vulneración de derechos (artículo 100 de la ley 1098 de 2006).

Por lo anterior, según la regla especial de tránsito de legislación, contenida en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, el seguimiento de las medidas transitorias adoptadas se sujetaría, en principio, a las reglas introducidas por el artículo 6º ibidem. Más adelante, mediante la Resolución núm. 1733 del 26 de diciembre de 2018, la Defensoría de Familia decidió no aplicar «lo establecido en el numeral 4 y 13[57] de la Ley 1878», dada la discapacidad mental absoluta de J.A.P.M. y que la familia no contaba con las garantías que permitieran atenuar los riesgos a los que se pudiera ver enfrentado.

A efectos de determinar la competencia en el presente conflicto, la Sala considera pertinente reiterar, en primer lugar, los derechos de las personas con discapacidad, y las acciones, medidas o programas que el Estado debe ofrecerles para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos, como el derecho a la rehabilitación integral, a la educación especial y a la integración social y familiar, entre otros.

Lo anterior por cuanto la discapacidad no puede ser calificada, hoy en día, como una situación que, por sí misma, suponga una vulneración de los derechos de las personas (mayores o menores de edad). Por el contrario, la normativa analizada en las consideraciones de la presente decisión da cuenta de que las diferentes formas de discapacidad son consideradas una condición de algunas personas, que conlleva la necesidad de recibir una protección especial por parte del Estado, precisamente para permitirles y facilitarles el ejercicio de sus derechos, condiciones de igualdad real frente a las otras personas.

Debe recordarse que, incluso, con la expedición de la nueva Ley 1996 de 2019, se habilitó la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, para el ejercicio de sus derechos. En estos términos, la imposibilidad de garantizar un adecuado manejo médico del adulto J.A.P.M. motivó la apertura del programa Hogar Gestor con Discapacidad, que, posteriormente, fue cambiado a Hogar Gestor con Discapacidad con apoyo económico, dada la condición de precariedad económica en la que se encontraba la madre, la cual, le impedía seguir cubriendo los tratamientos y demás cuidados especiales (como la alimentación) que requería su hijo.

Como se advirtió, la Corte Constitucional ha manifestado que la protección de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad que se encuentran bajo estas medidas impide que los mismos sean sacados, sin haberse constatado antes el cumplimiento del objetivo por el cual se inició la medida. Por este motivo, independientemente de las circunstancias que argumenten la finalización de la medida, o la terminación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la vinculación de la persona con discapacidad debe mantenerse, «hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión ya sea en otro programa, o en entidad que le permita brindar el servicio requerido».[58] Lo anterior no obsta para que la situación jurídica de J.A.P.M. se defina de fondo y en forma definitiva, dado el carácter transitorio de las medidas de restablecimiento y los términos fijos, precisos y perentorios que establece el Código de la Infancia y la Adolescencia para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

En este punto, es importante recordar que uno de los propósitos principales que motivaron al Congreso de la República para expedir la Ley 1878 de 2018, mediante la cual se reformó el citado Código, fue la necesidad de fijar términos ciertos, claros, determinados y, en lo posible, cortos, para los procesos de restablecimiento de derechos, especialmente en la etapa de seguimiento, con el fin de garantizar de manera más eficaz el interés superior y los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.

De esta forma, se pretendió evitar lo que ocurría antes de la expedición de dicha ley, cuando el seguimiento de las medidas de restablecimiento impuestas en el fallo se dilataba indefinidamente (al no tener un plazo), y muchas veces no se ejercía, con el resultado de que tales medidas se mantenían vigentes indefinidamente e, incluso, hasta después de que los adolescentes alcanzaban la mayoría de edad, sin que ninguna autoridad monitoreara y verificara sus condiciones reales.

Para corregir esta situación, la Ley 1878 vino a establecer plazos concretos, tanto para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en general (18 meses), como para cada una de sus etapas: i) seis meses, para la etapa inicial, y ii) seis meses, prorrogables por otros seis (y, excepcionalmente, por otro tanto, previo «aval» del ICBF), para la etapa de seguimiento.

Ahora bien, independientemente de que el defensor de familia del Centro Zonal Kennedy haya optado por utilizar el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad para ampliar o suspender los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y mantener su competencia, con el fin de proteger los derechos de J.A.P.M., los efectos relativos e inter partes de esta figura impiden que dicha decisión pueda considerarse obligatoria o vinculante para las demás autoridades administrativas o judiciales que, posteriormente, deban revisar las actuaciones del defensor de familia, o adoptar otras decisiones en el curso del procedimiento administrativo, inclusive, para resolver los conflictos de competencia que puedan presentarse en desarrollo de aquel.

En ese sentido, dados los citados efectos de la excepción, debe concluirse que las normas legales que señalan los plazos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y establecen, como consecuencia de su vencimiento, la pérdida de competencia, continúan vigentes en el ordenamiento jurídico, y siguen siendo obligatorias para todas las autoridades y los particulares.

Es importante recordar que el vencimiento de los plazos previstos en la ley para el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos conlleva, como efecto, la pérdida de competencia de la autoridad (administrativa o judicial) que lo venía conociendo, pero, de ninguna manera, la terminación del proceso administrativo ni, mucho menos, la cancelación o el levantamiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas.

Por ende, la autoridad que debe asumir el conocimiento recibe la actuación en el estado en que se encuentre, y le corresponde seguirla tramitando, hasta dictar la decisión que sea procedente sobre la situación jurídica del niño o adolescente involucrado. Entonces, la Sala destaca que los servicios especiales de protección que el ICBF, como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, le viene prestando al adulto J.A.P.M., en virtud de su discapacidad, debe seguirlos proveyendo, hasta tanto realice la articulación con otra de las entidades públicas que forman parte de dicho Sistema, de manera que se garantice la continuidad en la prestación del servicio requerido.

Esta conclusión, expresada de forma similar por la defensora de familia del Grupo de Protección del ICBF, en los alegatos presentados durante el trámite del presente conflicto, se fundamenta en el enfoque diferencial que ha sido expuesto, así como en lo dispuesto por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, en armonía con los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, 5° de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 1346 de 2009), 5, 8, 9 y 10 de la Ley (estatutaria) 1618 de 2013, y 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así lo manifestó, incluso: «De igual manera, se explica que, la remisión del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, del joven [J.A.P.M.], al despacho judicial, no afecta su proceso de atención, y en consecuencia su rehabilitación, la cual continúa garantizándose por parte del ICBF, independientemente de la autoridad que conozca el caso; pero si busca obtener la definición de la situación jurídica del joven y evitar la dilación injustificada del restablecimiento de derechos».

Para estos efectos, la Sala declarará competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, por corresponder al lugar en que se encuentra ubicado J.A.P.M. Dicha competencia debe entenderse sin perjuicio de la que le corresponde al Juzgado 10 de Familia de Bogotá para resolver de fondo y en forma definitiva la situación jurídica de J.A.P.M., y dar por terminado, en consecuencia, el respectivo proceso administrativo de restablecimiento de derechos, según lo dispuesto en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Lo anterior, teniendo en cuenta la interpretación que adoptó el ICBF en Resolución 11199 de 2019 (art. 2º, parágrafo 2º), en cuanto al inciso 2º del artículo 208 de la Ley 1955 sobre la vigencia del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, hasta tanto se garantice la articulación con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Entonces, esta competencia del juez, que conoce del PARD para definir de fondo la situación jurídica de J.A.P.M, debe actuar en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para garantizar con certeza la continuidad de la prestación del servicio integral de protección de J.A.P.M. hasta que sea articulada su atención por parte de la autoridad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Lo anterior significa que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá continuar prestando los servicios especiales que J.A.P.M. requiera, dada su discapacidad permanente y la situación económica de su familia, hasta que la atención J.A.P.M. sea asumida por otra de las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Juzgado 10 de Familia de Bogotá para seguir conociendo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y definir de fondo, en la forma en que lo considere procedente, la situación jurídica del adulto J.A.P.M., conforme con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6° de la Ley 1878 de 2018 y por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, para lo cual deberá actuar en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para garantizar la continuidad de la prestación del servicio integral de protección de J.A.P.M. hasta que sea articulada su atención por parte de la autoridad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, como se indicará en el numeral siguiente.

SEGUNDO: DECLARAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Bogotá, para que, en coordinación con la autoridad judicial declarada competente:, i) continúe prestando el servicio integral que requiere el adulto J.A.P.M., teniendo en cuenta su discapacidad y la situación económica de su familia; ii) efectúe la articulación con la entidad pública que corresponda del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que esta continúe con la atención requerida por el adulto, y iii) le comunique a la misma autoridad judicial el resultado de la gestión de articulación que haya adelantado.

TERCERO: ENVIAR el expediente al Juzgado 10 de Familia de Bogotá, para los efectos indicados en el numeral primero y segundo.

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría de Familia del Grupo de Protección del ICBF (Regional Bogotá), al Juzgado Décimo de Familia de Bogotá D.C., a la Dirección Regional del ICBF en Bogotá y a la señora M.E.M. (madre de J.A.P.M.).

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] Con la finalidad de proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad, se omitirá su nombre y el de sus familiares. [2] La Sala aclara que en las consideraciones de la Resolución 1733 de 2018, la Defensoría de Familia se refirió al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 y al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018. [3] Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-1015 del 7 de septiembre de 2010. [4] La Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la ONU en 1989 (aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991). [5] Ley 1878 de 2018 (enero 9), «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones». [6] Ley 1955 de 2019 (mayo 25), «Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». [7]Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el Legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso, determine una fecha diferente (artículos 52 y 53 Ley 4 de 1913). Si bien la Ley 1878 de 2018 no contiene norma que indique la fecha de entrada en vigencia, en su artículo 13 estableció unas reglas de transición respecto de las cuales ordena su aplicación «a partir de la expedición de la presente ley».

El análisis hecho por la Sala le permitió concluir que, a pesar de la falta de técnica, debe entenderse como fecha de inicio de su vigencia la fecha de su promulgación, esto es, el 9 de enero de 2018, cuando fue publicada en el Diario Oficial núm. 50.471, con el fin de aplicar las reglas de transición desde la expedición. [8] Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». [9] Confrontar artículo 2° de la Ley 1437 de 2011. [10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016, reiterada en estas decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras. [11] Ley 489 de 1998 (diciembre 29), «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [12] Decreto 4840 de 2007 (diciembre 17) «Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006». [13] Sobre el particular, ver sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional. [14] Artículo 119 de la Ley 489 de 1998: «Publicación en el Diario Oficial». [15] Corte Constitucional, sentencia C-306 de 1996. [16] Con respecto a la expresión «a partir de», la doctrina de la Sala, vertida en el concepto 2360 de 2017, teniendo como base lo dispuesto por el Diccionario de la Lengua Española, significa «[t]omar un hecho, una fecha o cualquier otro antecedente como base para un razonamiento o cómputo» (subrayas añadidas). [17] La administración de justicia es una función pública que se presta en todo el territorio nacional, de manera desconcentrada y autónoma (artículo 228 de la Constitución Política). [18] La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. [19] La Sala aclara que en las consideraciones de la Resolución 1733 de 2018, la Defensoría de Familia se refirió al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 y al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018. [20] Artículo 3o.

Sujetos titulares de derechos. [ ] Parágrafo 2o. En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política. // Artículo

13. DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y DEMÁS GRUPOS ÉTNICOS. Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social. [21]

ARTÍCULO

12. PERSPECTIVA DE GÉNERO. Se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social. Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para alcanzar la equidad [22]Resolución número 5929 de 2010 (27 de diciembre), modificada por las Resoluciones 707 de 2011 (febrero 28), 2850 de 2012 (20 de junio), 1521 de 2015 (marzo 13) y 7155 de 2015 (septiembre 16). [23] Modificado por las Resoluciones núm. 5864 del 22 de junio de 2016, 7959 del 10 de agosto de 2016, 13367 del 23 de diciembre de 2016, 245 del 20 de enero de 2017, 1262 del 2 de marzo de 2017, 7398 del 24 de agosto de 2017, 14612 del 17 de diciembre de 2018 y 10363 del 8 de noviembre de 2019. [24] Ley 12 de 1991 (enero 22), por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. [25] Corte Constitucional.

Sentencia C-225-95. La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad", proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta.[ ] Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. / En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley.

En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). (La subraya es de la Sala) [26] Ejemplos recientes: C-149-18;

C-329-19. También a título de ejemplo, las sentencias C-935-13 sobre el derecho constitucional a la igualdad; la C- 458-15 que reitera las sentencias C-478-03 y C-804-09, sobre los deberes del Estado, y la sentencia T-288-95, sobre discriminación negativa y la remoción de las barreras que impiden reconocer a las personas con discapacidad como sujetos de derechos. / En tutelas, la Sentencia T-573-16, sobre la importancia del modelo social de discapacidad en el marco internacional de protección de los derechos humanos y la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; la Sentencia T-336/19, que se refiere al principio de subsidiariedad frente a sujetos de especial protección constitucional y la aplicación de un tratamiento diferencial positivo en desarrollo del derecho a la igualdad, y a la protección constitucional especial, el interés superior del menor y la protección de niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad en el Proceso de restablecimiento de derechos. [27] Con antelación, la Sentencia C-574/92, se había referido al «carácter supraconstitucional del derecho humanitario, así como su automática incorporación al ordenamiento colombiano», y la Sentencia C-295-93, había concluido, con base en el artículo 93 de la Carta, que para que prevalezcan en el orden interno algunos tratados internacionales « es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción ». [28] Sobre esta noción, ver Louis Favoreu "El bloque de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales., No 5 pp 46 y ss.

Igualmente Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp 115 y ss. Cita del original. [29] Sobre el bloque de constitucionalidad confrontar también: sentencias C- 179-94, C-578-95, C-327-97. [30] Corte Suprema de Justicia. Auto núm. AC-2532020, con número de radicación 11001-02-03-000-2019-04147-00. [31] Concepto del 30 de septiembre de 2019, en respuesta a una solicitud radicada con el núm. 201920010000084863. [32] Resolución 11199 de 2019, «Por la cual se reglamenta el mecanismo para dar el aval de ampliación del término de seguimiento de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (PARD)». [33] Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales. [34] Decreto 936 de 2013 (mayo 9), «Por el cual se reorganiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones». [35] Ver: https://www.icbf.gov.co/mis-manos-te-ensenan/como-se-articulan- los-agentes-del-sistema-nacional-de-bienestar-familiar-para. [36] Corte Constitucional.

Sentencia SU-132 de 2013. [37] Corte Constitucional. Sentencia C-122 de 2011. [38] Corte Constitucional. Auto 015 del 4 de febrero de 2002, expediente ICC-602. [39] Corte Constitucional. Sentencia SU-599-19: «El asunto sub examine genera duda sobre la posible configuración del tercer escenario mencionado; habida consideración que se está ante una norma que, in abstracto, resulta conforme a la Constitución; mas sin embargo, su aplicación al caso concreto podría conducir a la vulneración de disposiciones constitucionales. // […] a raíz de la referida abstracción, podría no detectarse todas y cada una de las situaciones particulares a las que será aplicable la norma creada y ello podría llegar a generar una afectación de derechos; lo cual, por regla general, sólo se logra detectar al momento de realizar el control concreto. // […] la Sala Plena modificará la postura presentada en la C-600 de 1998, para en su lugar, entender que la inaplicación de una norma, mediante la excepción de inconstitucionalidad, podrá utilizarse como el mecanismo para salvaguardar derechos fundamentales cuando se esté haciendo un control concreto, pese a existir una sentencia de constitucionalidad previa en la que se haya realizado el control abstracto de la misma, con el objetivo de determinar sobre su exequibilidad, y la decisión haya transitado a cosa juzgada». [40] Sentencia T-1015-05 [41] Sentencia T 336 de 2019. [42] Lineamiento técnico para la atención de niños, niñas, adolescentes y mayores de 18 años con derechos inobservados, amenazados o vulnerados, con discapacidad, aprobado mediante Resolución núm. 1516 del 23 de febrero de 2016.

Lineamiento modificado mediante Resolución núm. 10362 de noviembre 8 de 2019. Ver: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/procesos/document_23.pdf y lm7.p_lineamiento_tecnico_para_la_atencion_de_ninos_ninas_y_adolescentes_con _discapacidad_con_derechos_amenazados_yo_vulnerados_v2.pdf (icbf.gov.co) [43] «Las modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia prestan los servicios de atención en los cuales se ubica provisionalmente a los niños, las niñas y adolescentes, una vez que la autoridad administrativa ha establecido la existencia de situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos y se ha determinado que los niños, las niñas y adolescentes pueden permanecer con su familia o red vincular.

Para ello se hace necesario que todos sus integrantes se vinculen a un proceso de atención que les permita superar las crisis identificadas, y la familia o red vincular se fortalezca para que pueda ser garante de los derechos de los niños, las niñas o adolescentes.». Lineamiento técnico de modalidades para la atención de niños, niñas, adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados.

Aprobado mediante Resolución núm. 1520 del 23 de febrero de 2016). Ver: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/procesos/document_20.pdf [44] Lineamientos técnicos para los Hogares Gestores. Documento ICBF núm. LM09.PN13. Ver: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_0913_2007.htm [45] Ibídem. [46] «Para el apoyo económico, la autoridad administrativa toma la medida, de acuerdo con el concepto emitido por el equipo técnico interdisciplinario de la autoridad administrativa responsable.

Dicho concepto debe reflejar de manera precisa los derechos que se encuentran vulnerados, así como los servicios que requiere la niña, el niño o el adolescente y que van a ser cubiertos con este recurso, de acuerdo con sus necesidades (salud, educación, suplementos nutricionales, medicamentos no cubiertos por el POS, terapias de rehabilitación, desplazamientos a otros servicios, u otros)».

(Lineamiento técnico de modalidades para la atención de niños, niñas, adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados. Aprobado mediante Resolución núm. 1520 del 23 de febrero de 2016). Ver: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/procesos/document_20.pdf [47] Lineamiento técnico de modalidades para la atención de niños, niñas, adolescentes, con derechos inobservados, amenazados o vulnerados.

Aprobado mediante Resolución núm. 1520 del 23 de febrero de 2016. [48] Aprobado mediante Resolución núm. 1520 del 23 de febrero de 2016, modificado mediante Resolución núm. 5863 de junio 22 de 2016, Resolución núm. 7960 de agosto 10 de 2016, Resolución núm. 13366 de diciembre 23 de 2016, Resolución núm. 244 de enero 20 de 2017, Resolución núm. 1261 de marzo 2 de 2017, Resolución núm. 7399 de agosto 24 de 2017. [49] Corte Constitucional.

Sentencias T-479 de 2016, T-215 de 2015, T-816 de 2007, T-301 de 2014, y 479 de 2016. En estas providencias la Corte Constitucional amparó los derechos de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad que fueron vulneraros al ser desvinculados de la modalidad de Hogar Gestor con discapacidad por el cumplimiento del término establecido, y bajo el argumento de que la medida adoptada tenía carácter transitorio. [50] Así lo ha expresado la Corte Constitucional en las Sentencias T-608 de 2007 y T-215 de 2015. [51] «En los casos en los que exista incumplimiento por parte de los padres, pérdida de contacto sin previo aviso de la familia, o no se presenten los soportes del uso del recurso, la autoridad administrativa tomará medidas para garantizar el adecuado cumplimiento por parte de la familia.

Si el incumplimiento persiste, la autoridad administrativa podrá suspender el pago mediante acto administrativo, hasta tanto la familia de cumplimiento a los compromisos establecidos. Esta suspensión no podrá exceder de dos meses o de lo contrario la Autoridad Administrativa deberá definir la continuidad o no en la modalidad de Restablecimiento de Derechos de Hogar Gestor». [52] Sentencia T-287 de 2018. [53] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Concepto núm. 24 de 2019 (marzo 14). https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000024_2019.htm [54] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00141-00, decisión del 30 de abril de 2020. [55] En el Folio 12, documento 4. PARTE 1 PARD J.A.P.M., expediente electrónico se observa el registro civil de nacimiento de J.A.P.M. en el que consta que nació el 29 de noviembre de 1987. [56] «[ ] El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad». [57] La Sala aclara que en las consideraciones de la Resolución 1733 de 2018, la Defensoría de Familia se refirió al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 y al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018. [58] Sentencia T-287 de 2018.