11001-03-06-000-2021-00008-00 — Consejo de Estado

11001-03-06-000-2021-00008-00Consejo de Estado · SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILAuto2021-05-20

Ponente: Édgar González López

Actor: Instituto Colombiano De Bienestar Familiar (Icbf) – Regional Bogotá – Defensoría De Familia Del Grupo De Protección

De qué trata

Síntesis: La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados. Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES - Noción y etapasDispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados». Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto. […] El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, a través de un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa. Este se desarrolla en tres fases o etapas: I. La verificación de los derechos (art. 52, modificado por art. 1 de Ley 1878). II. El procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878), que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y, III. El seguimiento de esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva), y a cerrar el proceso de protección.COMPETENCIA GENERAL DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO DE CIVIL - En asuntos de familiaCon base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación, y (iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de entidades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala.CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA - Conflictos de competencias administrativas en materia de familiaAl analizar la norma transcrita, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA. Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo.COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA - Conflictos de competencias administrativas en materia de familiaPor lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente. El artículo 99 del Código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos», hasta la definición de la situación jurídica «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA - Seguimiento de las medidas de protección o restablecimientoLa comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF. En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva.CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA - Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidadEl artículo 31 de la Ley 640 de 2001 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria. El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]». En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable. Advierte la Sala que como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia.VIGENCIA DE LA LEY 1878 DE 2018 / EXPEDICIÓN / PROMULGACIÓNEn cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial». Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el Legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como el efecto general inmediato de la ley. Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se hayan iniciado o se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.LEY 1878 DE 2018 - Reglas de transiciónComo ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, a aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original). Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva. No obstante, en relación con el seguimiento, se aplicarán las normas de la Ley 1878 de 2018, una vez se encuentre en firme la declaratoria del menor de edad «en situación de vulneración o adoptabilidad». • En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».ENFOQUE DIFERENCIAL - Criterio de interpretación y aplicación del Código de la Infancia y la AdolescenciaPara el caso que ocupa ahora a la Sala, el Código de la Infancia y la Adolescencia expedido con la Ley 1098 de 2006, contempla: a) La igualdad formal, en el artículo 1º, que se refiere a los niños, niñas y adolescentes, sin distinción alguna, con la finalidad de garantizarles su pleno desarrollo en la familia y en la sociedad, y de prohibir toda discriminación: […]. b) El enfoque diferencial, referido expresamente a: i) los pueblos indígenas y grupos étnicos, en el parágrafo 2º del artículo 3º y en el artículo 13; ii) en perspectiva de género, que en el artículo 12 es entendida como «el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»; y iii) por razón de la discapacidad, en el artículo 36, que se analizará más adelante por cuanto corresponde con el caso concreto. En vigencia de la Ley 1098 de 2006, el ICBF expidió varias resoluciones aprobatorias de los lineamientos técnico administrativos para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados , los cuales actualmente están incorporados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante la Resolución 1526 de 23 de febrero de 2016 , del ICBF, implica que las actuaciones que se adelanten en los diferentes procesos de restablecimiento de derechos deberán ser acordes a las necesidades y características específicas de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea «real y efectiva», ver: Corte Constitucional, sentencia T - 432 de 1992.MEDIDAS DE PROTECCIÓN - Tramite de seguimiento y modificación / DECLARATORIA DE ADOLPATABILIDAD - Competencia del defensor de familia y del juez de familiaLa anterior norma, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento establece, en resumen, lo siguiente: Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a) Decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b) Ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c) «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos». Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala, tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis. En todo caso, «[e]l Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos». Asimismo, estableció que en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales se haya superado la vulneración de derechos, se continuaría de manera transitoria, la prestación del servicio bajo la modalidad de protección que se requiera, hasta que la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales. No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208, inciso 3), estableció la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe.PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADULTOS CON DISCAPACIDAD - Aval de ampliación al término de seguimientoMediante la Resolución núm. 11199 del 2 de diciembre de 2019, el ICBF reglamentó el mecanismo para otorgar el aval de ampliación al término de seguimiento de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (PARD), en cumplimiento de lo establecido artículo 208 de la Ley 1955 de 2019. La resolución garantizó la atención con enfoque diferencial en los casos en que no es posible decidir de fondo en el plazo establecido en la Ley 1098 de 2016, por situaciones fácticas y probatorias que deben estar debidamente acreditadas en el expediente. En estos casos, el ICBF podrá otorgar un aval a la autoridad administrativa para ampliar el término. El parágrafo 1 del artículo 2 de la resolución aclaró que este mecanismo no es para subsanar yerros o actuaciones que no se hayan desarrollado durante los 18 meses de duración del proceso, y advirtió que no serán estudiados por el Director Regional los casos en los cuales se haya perdido competencia o tengan causal de nulidad. […] Lo anterior significa que el mecanismo del aval es aplicable para los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales, por situaciones fácticas, no se ha superado la vulneración de derechos, y por ende, no es posible cerrar el proceso dentro del plazo establecido en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2016. Entiende la Sala que en los procesos en los cuales se hubiese superado la vulneración de los derechos, la autoridad administrativa, mediante acto motivado, transitoriamente continuará «con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales». En otras palabras, la interpretación que adopta el ICBF en la Resolución 11199 de 2019, es que no se puede terminar el PARD hasta que no se garantice la respectiva articulación, y otra entidad asuma la prestación del servicio.SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR - NociónComo se advirtió, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo aquellos con discapacidad, es responsabilidad del Estado, en conjunto con la sociedad y la familia. Esta protección «se concreta en acciones de política expresadas en programas, planes y proyectos, que, a su vez, definen rutas de acción, e instancias de seguimiento y articulación que finalmente buscan ofrecer seguridad a niñas, niños y adolescentes para el ejercicio pleno de sus derechos». El Decreto 936 de 2013 definió el Sistema Nacional de Bienestar Familiar como «el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal» (artículo 2º). Acto seguido, esta norma consagra el servicio público de bienestar familiar, para hacer referencia a las acciones que el Estado debe desarrollar «para cumplir en forma integral y permanente con el reconocimiento, la garantía, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración y el fortalecimiento familiar» (artículo 3). […] En Colombia, existen otros sistemas encargados de garantizar también los derechos de los niños, junto con los de otras personas, tales como el Sistema Nacional de Educación, el Sistema de Protección Social, el Sistema de Seguridad Social en Salud y el Sistema Judicial. Sin embargo, estos no son suficientes para hacer efectivo el cumplimiento de tales derechos, por lo que resulta necesaria su articulación con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y los actores que hacen parte del mismo. Estos actores «son las entidades públicas y privadas que ejecutan las acciones relacionadas con la protección integral de las niñas, niños y adolescentes enmarcadas en su reconocimiento como sujetos de derechos, dentro de las que se encuentran aquellas para la prevención, garantía y restablecimiento». Así las cosas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente rector, es el encargado de trazar las políticas, y de articular y direccionar las acciones de las entidades del orden nacional, departamental y municipal que tienen bajo su responsabilidad la promoción y la garantía de los derechos de los niños.HOGAR GESTOR PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LA POBLACIÓN CON DISCAPACIDAD - NociónEl ICBF creó el programa Hogar Gestor, para el restablecimiento de los derechos de la población con discapacidad, entre ellos, los niños, niñas y adolescentes de 0 a 18 años en condición de discapacidad, o con derechos amenazados y/o vulnerados, o víctimas de desplazamiento forzado. Esta modalidad de protección se desarrolla a través de acompañamiento psicosocial y apoyo económico cuando se requiera. El acompañamiento psicosocial inicia con una fase de identificación, diagnóstico y acogida; y continúa con las etapas de fortalecimiento, proyección y preparación para el egreso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la implementación y la terminación del programa Hogar Gestor del ICBF para los niños y adolescentes en condiciones de discapacidad, ver: Corte Constitucional, sentencias T - 287 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-244 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-608 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-816 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-075 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-301 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-215 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-479 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la terminación de las medidas de protección, ver: Corte Constitucional, sentencia T - 287 de 2018.EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Concepto, efectos y su aplicación en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD)De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». […]. Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política. Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional. […] la excepción de inconstitucionalidad no tiene efectos de cosa juzgada (a menos que se declare en una sentencia o en otra providencia judicial que tenga los mismos efectos), ni tampoco erga omnes (frente a todas las personas). Por el contrario, dicha figura produce efectos relativos (en relación con la actuación, decisión o asunto de que se trate) e inter partes (con respecto a las personas vinculadas). Esto implica que: i) la excepción de inconstitucionalidad no resulta obligatoria o vinculante para otro funcionario judicial o administrativo que deba conocer posteriormente del mismo asunto, por razón de sus funciones o competencia, y ii) la norma que ha sido exceptuada no desaparece del ordenamiento jurídico, ni pierde su vigencia y validez, por lo que puede ser utilizada por cualquier otro operador jurídico. […] De manera que, a la luz de esta disposición, la excepción de inconstitucionalidad tendiente a garantizar la continuidad de los servicios especiales, perdió su razón de aplicación y, en consecuencia, la aplicación del plazo legal de 18 meses dejó de ser incompatible con las normas constitucionales sobre protección especial de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad puesto que los servicios prestados en modalidad de protección no se darán por terminados ni podrán suspenderse por la decisión de fondo que debe tomarse sobre la situación jurídica para efectos del cierre del PARD.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU - 132 de 2013DISCAPACIDAD - Concepto y alcanceLo anterior por cuanto la discapacidad no puede ser calificada, hoy en día, como una situación que, por sí misma, suponga una vulneración de los derechos de las personas (mayores o menores de edad). Por el contrario, la normativa analizada en las consideraciones de la presente decisión da cuenta de que las diferentes formas de discapacidad son consideradas una condición de algunas personas, que conlleva la necesidad de recibir una protección especial por parte del Estado, precisamente para permitirles y facilitarles el ejercicio de sus derechos, condiciones de igualdad real frente a las otras personas. Debe recordarse que, incluso, con la expedición de la nueva Ley 1996 de 2019, se habilitó la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, para el ejercicio de sus derechos.APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PARA AMPLIAR O SUSPENDER LOS TÉRMINOS DEL PARD - Efectos / VENCIMIENTO DE LOS TÉRMINOS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS - EfectosEn este punto, es importante recordar que uno de los propósitos principales que motivaron al Congreso de la República para expedir la Ley 1878 de 2018, mediante la cual se reformó el citado Código, fue la necesidad de fijar términos ciertos, claros, determinados y, en lo posible, cortos, para los procesos de restablecimiento de derechos, especialmente en la etapa de seguimiento, con el fin de garantizar de manera más eficaz el interés superior y los derechos prevalentes de los niños. De esta forma, se pretendió evitar lo que ocurría antes de la expedición de dicha ley, cuando el seguimiento de las medidas de restablecimiento impuestas en el fallo se dilataba indefinidamente (al no tener un plazo), y muchas veces no se ejercía, con el resultado de que tales medidas se mantenían vigentes indefinidamente e, incluso, hasta después de que los adolescentes alcanzaban la mayoría de edad, sin que ninguna autoridad monitoreara y verificara sus condiciones reales. Para corregir esta situación, la Ley 1878 vino a establecer plazos concretos, tanto para el PARD, en general (18 meses), como para cada una de sus etapas: i) seis meses, para la etapa inicial, y ii) seis meses, prorrogables por otros seis (y, excepcionalmente, por otro tanto, previo «aval» del ICBF), para la etapa de seguimiento. Ahora bien, independientemente de que la defensora de familia del Centro Zonal Kennedy haya optado por utilizar el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad para ampliar o suspender los términos del PARD, y mantener su competencia, con el fin de proteger los derechos del adolescente […], los efectos relativos e inter partes de esta figura impiden que dicha decisión pueda considerarse obligatoria o vinculante para las demás autoridades administrativas o judiciales que, posteriormente, deban revisar las actuaciones del defensor de familia, o adoptar otras decisiones en el curso del procedimiento administrativo, inclusive, para resolver los conflictos de competencia que puedan presentarse en desarrollo de aquel. En efecto, dados los citados efectos de la excepción, debe concluirse que las normas legales que señalan los plazos del PARD y establecen, como consecuencia de su vencimiento, la pérdida de competencia, continúan vigentes en el ordenamiento jurídico, y siguen siendo obligatorias para todas las autoridades y los particulares. Es importante recordar que el vencimiento de los plazos previstos en la ley para el trámite del PARD conlleva, como efecto, la pérdida de competencia de la autoridad (administrativa o judicial) que lo venía conociendo, pero, de ninguna manera, la terminación del proceso administrativo ni, mucho menos, la cancelación o el levantamiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas. Por ende, la autoridad que debe asumir el conocimiento, recibe la actuación en el estado en que se encuentre, y le corresponde seguirla tramitando, hasta dictar la decisión que sea procedente sobre la situación jurídica del niño o adolescente involucrado.

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Defensoría de Familia del ICBF - Grupo de Protección – Regional Bogotá y el Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá / CASO CONCRETO - Autoridad competente para conocer de un PARD en favor de niños, niñas y adolescentes con discapacidad. Aplicación del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 / PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS – Aspectos generales La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.

Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / LEY 1098 DE 2006 (CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA) / LEY 1878 DE 2018 / LEY 1955 DE 2019 PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES – Noción y etapas Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados».

Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto. […] El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, a través de un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa.

Este se desarrolla en tres fases o etapas: I. La verificación de los derechos (art. 52, modificado por art. 1 de Ley 1878). II. El procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878), que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y, III. El seguimiento de esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva), y a cerrar el proceso de protección. FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 4 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 52 / LET 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 COMPETENCIA GENERAL DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO DE CIVIL – En asuntos de familia Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

(ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación, y (iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de entidades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍULO / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 PARAGRAFO 3 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA – Conflictos de competencias administrativas en materia de familia Al analizar la norma transcrita, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 21 NUMERAL 16 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 3 COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA – Conflictos de competencias administrativas en materia de familia Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

El artículo 99 del Código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos», hasta la definición de la situación jurídica «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA – Seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA – Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria.

El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]».

En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable. Advierte la Sala que como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 31 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 52 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 107 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 108 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 7 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 VIGENCIA DE LA LEY 1878 DE 2018 / EXPEDICIÓN / PROMULGACIÓN En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial».

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el Legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como el efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se hayan iniciado o se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 157 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 53 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 13 LEY 1878 DE 2018 – Reglas de transición Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, a aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original).

Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

No obstante, en relación con el seguimiento, se aplicarán las normas de la Ley 1878 de 2018, una vez se encuentre en firme la declaratoria del menor de edad «en situación de vulneración o adoptabilidad». • En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / LEY 1878 DE 2018 ENFOQUE DIFERENCIAL – Criterio de interpretación y aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia Para el caso que ocupa ahora a la Sala, el Código de la Infancia y la Adolescencia expedido con la Ley 1098 de 2006, contempla: a) La igualdad formal, en el artículo 1º, que se refiere a los niños, niñas y adolescentes, sin distinción alguna, con la finalidad de garantizarles su pleno desarrollo en la familia y en la sociedad, y de prohibir toda discriminación: […]. b) El enfoque diferencial, referido expresamente a: i) los pueblos indígenas y grupos étnicos, en el parágrafo 2º del artículo 3º y en el artículo 13; ii) en perspectiva de género, que en el artículo 12 es entendida como «el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»; y iii) por razón de la discapacidad, en el artículo 36, que se analizará más adelante por cuanto corresponde con el caso concreto.

En vigencia de la Ley 1098 de 2006, el ICBF expidió varias resoluciones aprobatorias de los lineamientos técnico administrativos para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, los cuales actualmente están incorporados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante la Resolución 1526 de 23 de febrero de 2016, del ICBF, implica que las actuaciones que se adelanten en los diferentes procesos de restablecimiento de derechos deberán ser acordes a las necesidades y características específicas de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea «real y efectiva», ver: Corte Constitucional, sentencia T-432 de 1992. MEDIDAS DE PROTECCIÓN – Tramite de seguimiento y modificación / DECLARATORIA DE ADOLPATABILIDAD – Competencia del defensor de familia y del juez de familia La anterior norma, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento establece, en resumen, lo siguiente: Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a) Decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b) Ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c) «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala, tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis.

En todo caso, «[e]l Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos». Asimismo, estableció que en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales se haya superado la vulneración de derechos, se continuaría de manera transitoria, la prestación del servicio bajo la modalidad de protección que se requiera, hasta que la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208, inciso 3), estableció la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1955 DE 201 – ARTÍCULO 208 INCISO 3 PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADULTOS CON DISCAPACIDAD – Aval de ampliación al término de seguimiento Mediante la Resolución núm. 11199 del 2 de diciembre de 2019, el ICBF reglamentó el mecanismo para otorgar el aval de ampliación al término de seguimiento de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (PARD), en cumplimiento de lo establecido artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

La resolución garantizó la atención con enfoque diferencial en los casos en que no es posible decidir de fondo en el plazo establecido en la Ley 1098 de 2016, por situaciones fácticas y probatorias que deben estar debidamente acreditadas en el expediente. En estos casos, el ICBF podrá otorgar un aval a la autoridad administrativa para ampliar el término. El parágrafo 1 del artículo 2 de la resolución aclaró que este mecanismo no es para subsanar yerros o actuaciones que no se hayan desarrollado durante los 18 meses de duración del proceso, y advirtió que no serán estudiados por el Director Regional los casos en los cuales se haya perdido competencia o tengan causal de nulidad. […] Lo anterior significa que el mecanismo del aval es aplicable para los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales, por situaciones fácticas, no se ha superado la vulneración de derechos, y por ende, no es posible cerrar el proceso dentro del plazo establecido en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2016.

Entiende la Sala que en los procesos en los cuales se hubiese superado la vulneración de los derechos, la autoridad administrativa, mediante acto motivado, transitoriamente continuará «con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales».

En otras palabras, la interpretación que adopta el ICBF en la Resolución 11199 de 2019, es que no se puede terminar el PARD hasta que no se garantice la respectiva articulación, y otra entidad asuma la prestación del servicio. FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR – Noción Como se advirtió, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo aquellos con discapacidad, es responsabilidad del Estado, en conjunto con la sociedad y la familia.

Esta protección «se concreta en acciones de política expresadas en programas, planes y proyectos, que, a su vez, definen rutas de acción, e instancias de seguimiento y articulación que finalmente buscan ofrecer seguridad a niñas, niños y adolescentes para el ejercicio pleno de sus derechos». El Decreto 936 de 2013 definió el Sistema Nacional de Bienestar Familiar como «el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal» (artículo 2º).

Acto seguido, esta norma consagra el servicio público de bienestar familiar, para hacer referencia a las acciones que el Estado debe desarrollar «para cumplir en forma integral y permanente con el reconocimiento, la garantía, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración y el fortalecimiento familiar» (artículo 3). […] En Colombia, existen otros sistemas encargados de garantizar también los derechos de los niños, junto con los de otras personas, tales como el Sistema Nacional de Educación, el Sistema de Protección Social, el Sistema de Seguridad Social en Salud y el Sistema Judicial.

Sin embargo, estos no son suficientes para hacer efectivo el cumplimiento de tales derechos, por lo que resulta necesaria su articulación con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y los actores que hacen parte del mismo. Estos actores «son las entidades públicas y privadas que ejecutan las acciones relacionadas con la protección integral de las niñas, niños y adolescentes enmarcadas en su reconocimiento como sujetos de derechos, dentro de las que se encuentran aquellas para la prevención, garantía y restablecimiento».

Así las cosas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente rector, es el encargado de trazar las políticas, y de articular y direccionar las acciones de las entidades del orden nacional, departamental y municipal que tienen bajo su responsabilidad la promoción y la garantía de los derechos de los niños. FUENTE FORMAL: DECRETO 936 DE 2013 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 936 DE 2013 – ARTÍCULO 3 HOGAR GESTOR PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LA POBLACIÓN CON DISCAPACIDAD – Noción El ICBF creó el programa Hogar Gestor, para el restablecimiento de los derechos de la población con discapacidad, entre ellos, los niños, niñas y adolescentes de 0 a 18 años en condición de discapacidad, o con derechos amenazados y/o vulnerados, o víctimas de desplazamiento forzado.

Esta modalidad de protección se desarrolla a través de acompañamiento psicosocial y apoyo económico cuando se requiera. El acompañamiento psicosocial inicia con una fase de identificación, diagnóstico y acogida; y continúa con las etapas de fortalecimiento, proyección y preparación para el egreso. FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 22 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la implementación y la terminación del programa Hogar Gestor del ICBF para los niños y adolescentes en condiciones de discapacidad, ver: Corte Constitucional, sentencias T- 287 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-244 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T- 608 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-816 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-075 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-301 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-215 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-479 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la terminación de las medidas de protección, ver: Corte Constitucional, sentencia T-287 de 2018. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Concepto, efectos y su aplicación en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». […]. Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política.

Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional. […] la excepción de inconstitucionalidad no tiene efectos de cosa juzgada (a menos que se declare en una sentencia o en otra providencia judicial que tenga los mismos efectos), ni tampoco erga omnes (frente a todas las personas).

Por el contrario, dicha figura produce efectos relativos (en relación con la actuación, decisión o asunto de que se trate) e inter partes (con respecto a las personas vinculadas). Esto implica que: i) la excepción de inconstitucionalidad no resulta obligatoria o vinculante para otro funcionario judicial o administrativo que deba conocer posteriormente del mismo asunto, por razón de sus funciones o competencia, y ii) la norma que ha sido exceptuada no desaparece del ordenamiento jurídico, ni pierde su vigencia y validez, por lo que puede ser utilizada por cualquier otro operador jurídico. […] De manera que, a la luz de esta disposición, la excepción de inconstitucionalidad tendiente a garantizar la continuidad de los servicios especiales, perdió su razón de aplicación y, en consecuencia, la aplicación del plazo legal de 18 meses dejó de ser incompatible con las normas constitucionales sobre protección especial de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad puesto que los servicios prestados en modalidad de protección no se darán por terminados ni podrán suspenderse por la decisión de fondo que debe tomarse sobre la situación jurídica para efectos del cierre del PARD.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013 DISCAPACIDAD – Concepto y alcance Lo anterior por cuanto la discapacidad no puede ser calificada, hoy en día, como una situación que, por sí misma, suponga una vulneración de los derechos de las personas (mayores o menores de edad).

Por el contrario, la normativa analizada en las consideraciones de la presente decisión da cuenta de que las diferentes formas de discapacidad son consideradas una condición de algunas personas, que conlleva la necesidad de recibir una protección especial por parte del Estado, precisamente para permitirles y facilitarles el ejercicio de sus derechos, condiciones de igualdad real frente a las otras personas.

Debe recordarse que, incluso, con la expedición de la nueva Ley 1996 de 2019, se habilitó la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, para el ejercicio de sus derechos. FUENTE FORMAL: LEY 1996 DE 2019 APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PARA AMPLIAR O SUSPENDER LOS TÉRMINOS DEL PARD – Efectos / VENCIMIENTO DE LOS TÉRMINOS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS – Efectos En este punto, es importante recordar que uno de los propósitos principales que motivaron al Congreso de la República para expedir la Ley 1878 de 2018, mediante la cual se reformó el citado Código, fue la necesidad de fijar términos ciertos, claros, determinados y, en lo posible, cortos, para los procesos de restablecimiento de derechos, especialmente en la etapa de seguimiento, con el fin de garantizar de manera más eficaz el interés superior y los derechos prevalentes de los niños.

De esta forma, se pretendió evitar lo que ocurría antes de la expedición de dicha ley, cuando el seguimiento de las medidas de restablecimiento impuestas en el fallo se dilataba indefinidamente (al no tener un plazo), y muchas veces no se ejercía, con el resultado de que tales medidas se mantenían vigentes indefinidamente e, incluso, hasta después de que los adolescentes alcanzaban la mayoría de edad, sin que ninguna autoridad monitoreara y verificara sus condiciones reales.

Para corregir esta situación, la Ley 1878 vino a establecer plazos concretos, tanto para el PARD, en general (18 meses), como para cada una de sus etapas: i) seis meses, para la etapa inicial, y ii) seis meses, prorrogables por otros seis (y, excepcionalmente, por otro tanto, previo «aval» del ICBF), para la etapa de seguimiento. Ahora bien, independientemente de que la defensora de familia del Centro Zonal Kennedy haya optado por utilizar el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad para ampliar o suspender los términos del PARD, y mantener su competencia, con el fin de proteger los derechos del adolescente […], los efectos relativos e inter partes de esta figura impiden que dicha decisión pueda considerarse obligatoria o vinculante para las demás autoridades administrativas o judiciales que, posteriormente, deban revisar las actuaciones del defensor de familia, o adoptar otras decisiones en el curso del procedimiento administrativo, inclusive, para resolver los conflictos de competencia que puedan presentarse en desarrollo de aquel.

En efecto, dados los citados efectos de la excepción, debe concluirse que las normas legales que señalan los plazos del PARD y establecen, como consecuencia de su vencimiento, la pérdida de competencia, continúan vigentes en el ordenamiento jurídico, y siguen siendo obligatorias para todas las autoridades y los particulares. Es importante recordar que el vencimiento de los plazos previstos en la ley para el trámite del PARD conlleva, como efecto, la pérdida de competencia de la autoridad (administrativa o judicial) que lo venía conociendo, pero, de ninguna manera, la terminación del proceso administrativo ni, mucho menos, la cancelación o el levantamiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas.

Por ende, la autoridad que debe asumir el conocimiento, recibe la actuación en el estado en que se encuentre, y le corresponde seguirla tramitando, hasta dictar la decisión que sea procedente sobre la situación jurídica del niño o adolescente involucrado. FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00008-00(C) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – REGIONAL BOGOTÁ – DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL GRUPO DE PROTECCIÓN Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: La Defensoría de Familia del ICBF - Grupo de Protección – Regional Bogotá y el Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá. Asunto: Autoridad competente para conocer de un PARD en favor de niños, niñas y adolescentes con discapacidad.

Aplicación del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias suscitado entre las partes de la referencia. I.

ANTECEDENTES De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el presente conflicto tiene los siguientes antecedentes: 1.El 23 de agosto de 2017, la señora Gloria Irene Montoya Gómez y el señor José Miguel Doncel Ortiz, en su condición de desplazados por la violencia, solicitaron apoyo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá – Centro Zonal Kennedy, para su hija S.D.M[1].

La niña fue diagnosticada con retraso global del desarrollo, polimicrogiria cerebral, displacía cortical, hipoacusia bilateral sensorial y hemiparesia izquierda. Los padres informaron que no contaban con los recursos económicos para atender sus necesidades básicas[2]. 2. El 24 de agosto de 2017, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, en uso de las facultades consagradas en los artículos 99 y siguientes de la Ley 1098 de 2006[3], inició el proceso de restablecimiento de derechos (PARD) y emitió un auto de apertura de investigación[4].

La mencionada entidad, en esta decisión, ordenó, como medida de restablecimiento de derechos, la vinculación de la niña S.D.M. al programa Hogar Gestor del ICBF creado para la población discapacitada y víctima de desplazamiento forzado[5] y, como medida complementaria, dispuso su ubicación en el medio familiar bajo la responsabilidad de sus padres. 3.

El 28 de agosto 2017, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, mediante Resolución nro. 462, declaró en situación de vulneración de derechos a la niña S.D.M. y adoptó, como medida de protección, un apoyo económico bajo el programa Hogar Gestor, por el término de 6 meses, prorrogable hasta por 6 meses más, con miras a garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales y mejorar su calidad de vida[6]. 4.

El 25 de junio de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, mediante Resolución nro. 713, adecuó el PARD de la niña S.D.M. a la Ley 1878 de 2018, y prorrogó la etapa del seguimiento de la medida de restablecimiento de derechos, en los siguientes términos[7]:

ARTÍCULO PRIMERO. PRORROGAR por seis (6) meses más, el término de seguimiento a la medida de restablecimiento, con el fin de definir de fondo la situación jurídica de (…) [S.D.M.] dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos No. 1021317712 y SIM 137100929; término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso de encontrarse superada la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando el seguimiento se establezca que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. 5.

Durante el tiempo de la prórroga de la etapa del seguimiento de la medida de restablecimiento de derechos, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy dejó consignado, en varios de sus informes, la ocurrencia de nuevos hechos que agravaron la situación de vulnerabilidad de la niña S.D.M.: El 12 de julio de 2018, el médico especialista indicó que la niña se encontraba en riesgo de llegar a un estado de desnutrición aguda; el 11 de septiembre de la misma anualidad, se informó que el padre de la niña sufría una grave enfermedad; y el 23 de octubre siguiente, se dejó consignada la noticia del fallecimiento de su progenitor.

Por lo anterior, en el último informe del 26 de noviembre de 2018, expedido dentro de la prórroga de la medida de restablecimiento de derechos, los profesionales de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, luego de evaluar las nuevas circunstancias, recomendaron lo siguiente: Continuar gestionando afiliación a salud. Continuar asistencia a especialistas: Gastropediatría y laboratorios.

Control de nutrición en el centro zonal: se citará en febrero de 2019. Continuar asistencia a terapias y jardín infantil. Tener constante comunicación con defensora de familia. 6. El 26 de diciembre de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, mediante Resolución no. 1815, con base en los anteriores informes, resolvió aplicar la excepción de inconstitucionalidad contra los artículos 6 y 13 de la Ley 1878 de 2018, para no perder la competencia y poder continuar con la etapa de seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos de la niña S.D.M. Esta entidad fundamentó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, así[8]: [ ] Desde el inicio de las actuaciones administrativas, se optó por una medida de ubicación en Hogar Gestor con apoyo económico, sin retiro del medio familiar, teniendo en cuenta que la familia es considerada el núcleo fundamental de la sociedad, así mismo se establece constitucionalmente su protección por todas las entidades del Estado Colombiano. No obstante, según los informes presentados a la fecha por el equipo psicosocial la familia del NNA no ofrece las garantías para el cierre del PARD, dadas las circunstancias expuestas en los informes respectivos, las cuales son variables se [sic] escapan del control de la familia, haciendo que los NNA se tornen más vulnerables a estas variables y estén en riesgo sus derechos fundamentales.

La Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2018 establece en el artículo 103 que el plazo máximo para fallar los procesos es de 18 meses, así mismo en la Ley 1878 del 2018 se estableció en el artículo 13, “Los procesos en curso al entrar entra en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1.

Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme la legislación vigente al momento de su apertura. Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

Por lo anterior, el [sic] se realizó auto por medio del cual se prórroga la medida hasta por un periodo de seis meses, con el fin de resolver el proceso del NNA. Teniendo en cuenta que el NNA (…) [S.D.M.], no procede la declaratoria de adoptabilidad, así mismo a la fecha no se cuenta con la serie de garantías que permitan atenuar los riesgos en los que se pueda ver enfrentado, haciendo que un posible cambio de medida en la temporada se constituya en amenaza la verificación de derechos del NNA.

Este despacho procede a evaluar la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, al considerar que lo establecido en el numeral 4 y 13 [sic] de la Ley 1878 de 2018, es violatorio de un derecho constitucional como es derecho fundamental de la familia y de los niños, niñas y adolescentes a crecer en ella. En mérito de los expuesto este despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DENTRO DEL PROCESO DEL NNA (…) [S.D.M.], SIM 137100929. Dada en Bogotá, a los veintiséis (26) días del mes de diciembre de dos mil dieciocho (2018) CUMPLASE [ ] La Resolución nro. 1815 del 26 de diciembre de 2018, fue notificada por estado, el cual fue desfijado el 28 del mismo mes y año. Contra este acto administrativo no se interpuso ningún recurso y quedó ejecutoriado, para todos los efectos legales, el 4 de enero de 2019, según la constancia expedida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy[9]. 7.

El 4 de abril de 2019, el Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF, analizó el proceso de restablecimiento de derechos de la niña S.D.M., en particular la Resolución nro. 1815 del 26 de diciembre de 2018, que declaró la excepción de inconstitucionalidad y determinó, mediante Oficio, lo siguiente[10]: [ ] (…) la Resolución de Excepción de Inconstitucionalidad que obra a folio 177 de fecha de 26 de Diciembre de 2018, se ajusta a Derecho, ya que la misma se fundamenta en la necesidad de la continuidad de la medida en consideración a la condición de discapacidad de la niña y la protección de sus derechos fundamentales, lo que generó la apertura del PARD y la vinculación al programa Hogar Gestor.

De acuerdo a la Sentencia T-287 de 2018, la vinculación de la niña al programa de Hogar Gestor, debe permanecer vigente hasta tanto se cumplan los objetivos de la medida, verificada la autosuficiencia de la familia o de la inclusión de otro programa que minimice las situaciones de vulnerabilidad de la niña y de su familia; adicionalmente para la exclusión del programa se debe dar cumplimiento a todas las fases del proceso establecidas en el Lineamiento Técnico para las modalidades de “Apoyo y fortalecimiento a la familia” y “para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con discapacidad”.

Por lo anterior se recomienda: 1. Realizar la devolución de la Historia de Atención al Centro Zonal Kennedy a la Autoridad Administrativa competente a fin de dar continuidad al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, así mismo, realizar el traslado del proceso por el Sistema de Información Misional. 2. Allegar a la Historia de Atención el certificado médico expedido por la EPS en donde certifique la condición de discapacidad. 3.

Gestionar la vinculación a los programas de la Secretaría de Integración Social que se ajusten a la necesidad de la niña, de acuerdo a la oferta de servicios institucionales. 4. Gestionar la vinculación al Sistema de Educación formal, informal o especial, vocacional, prelaboral, de recreación y los demás servicios de acuerdo a la condición y edad de la niña. 5.

De ser procedente dar aplicación al artículo 27 (salud) y 36 (nna con discapacidad) de la Ley 1098 de 2006, y al artículo 17 de la Ley 1306 de 2009, respecto a adelantar el proceso de interdicción. 8. El 30 de marzo de 2020, posterior a la vigencia la Ley 1955 de 2019, la coordinadora del Centro Zonal asignó a otra defensora al Centro Zonal Kennedy, con el fin de definir los asuntos pendientes de este Despacho.

Dicha funcionaria revisó el PARD de la niña S.D.M. y decidió declarar la pérdida de competencia, en los siguientes términos[11]: CONSIDERACIONES PRIMERO: La coordinadora del Centro Zonal, Dra. Luz Dary Goyeneche dispone ubicarme desde el 30 de marzo de 2020, en el puesto de trabajo de la Defensora de Familia Dra. Cecilia Alfonso de Fonseca con el fin de definir los asuntos pendientes del Despacho.

SEGUNDO: Dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de (…) [S.D.M.], se profirió Excepción de Inconstitucionalidad desde el día 26 de diciembre de 2018, conllevando a una pérdida de competencia, según la modificación de los términos de duración del PARD que generó la Ley 1878 de 2018.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se hace necesario remitir el proceso a la Regional Bogotá, según solicitud realizada por la Coordinadora de Protección, Dr. Carmenza Gutiérrez de Camacho, mediante correo electrónico de fecha 12 de marzo de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Defensoría de Familia DEJA CONSTANCIA QUE EL PROCESO CUENTA CON PÉRDIDA DE COMPETENCIA. 9.

El 27 de abril de 2020, el Centro Zonal Kennedy, realizó un informe de seguimiento a la medida de hogar con apoyo económico, en el cual se evalúa, entre otros aspectos, los logros obtenidos y el seguimiento de los compromisos adquiridos. Asimismo, en dicho informe se pactaron nuevos objetivos y compromisos, entre los cuales se encuentra el de seguir ejecutando el recurso económico en favor de la niña y acatar las medidas de protección para evitar el contagio y propagación de la COVID 19[12].

Finalmente, en este documento se recomendó que: «…[u]na vez terminada la emergencia se sugiere preparar el cierre del PARD por cumplimiento de objetivos.» 10. El 4 de junio de 2020, el Centro Zonal Kennedy de la Regional Bogotá del ICBF, realizó un informe de seguimiento a la medida de Hogar Gestor, dictada en favor de la niña S.D.M. en el cual se destacan los siguientes logros, seguimientos y recomendaciones[13]: SITUACIÓN SOCIO ECONÓMICA La madre refiere que el grupo familiar se está sosteniendo económicamente de la pensión del padre fallecido por valor de un salario mínimo legal vigente y del apoyo de Hogar Gestor.

FACTORES DE GENERATIVIDAD - VULNERABILIDAD La progenitora se destaca por el conocimiento adquirido en la articulación del SNBF y por multiplicarlo a las demás familias. CONSTRUCCIÓN DE NUEVOS COMPROMISOS - Continuar ejecutando el beneficio en favor de la niña - Acatar las medidas de protección establecidas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio y propagación del COVID-19 RECOMENDACIONES Una vez superada la emergencia por COVID-19 se sugiere realizar el cierre del proceso de restablecimiento de derechos por cumplimiento de objetivos dentro de la modalidad. 11.

El 12 de junio de 2020, el Centro Zonal Kennedy expidió auto de traslado y ordenó la remisión del PARD de la niña S.D.M. al Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF.[14] 12. El 22 de octubre de 2020, la directora de la Regional Bogotá del ICBF remitió el expediente de la niña S.D.M. a la Oficina Judicial de Reparto de los Juzgados de Familia de Bogotá, para que se emitiera un pronunciamiento de fondo, por pérdida de competencia de la autoridad administrativa, en los términos del inciso 6° del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006[15]. 13.

El 10 de noviembre de 2020, el Juzgado Treinta y Dos de Familia decidió no asumir el conocimiento del PARD de la niña S.D.M. y devolvió el expediente al Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF[16]. 14. El 12 de enero del 2021, la Directora de la Regional Bogotá del ICBF presentó ante la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas, suscitado entre esta entidad y el Juzgado Treinta y Dos de Familia para que se determine a cuál autoridad le corresponde continuar con el proceso de restablecimiento de derechos de la niña S.D.M.[17] II.

ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto[18]. Según el informe del 2 de octubre de 2020 de la Secretaría de la Sala, se comunicó al Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF, al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá y a la señora Gloria Irene Montoya Gómez el inicio del trámite de este conflicto, a través de correo electrónico, ya que en el Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020[19], se dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil pueden adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encuentren suspendidos los términos judiciales, garantizando el derecho de intervención de los interesados[20].

En el informe secretarial del 28 de enero de 2021, se informó al magistrado ponente que durante la fijación del edicto se recibió, únicamente, el escrito de alegatos de la defensora de familia de la Coordinación de Protección del ICBF - Regional Bogotá [21]. En el informe secretarial del 2 de marzo de 2021, se informó al magistrado ponente que la presentación del presunto conflicto de competencias también se comunicó al Centro Zonal Kennedy del ICBF.[22] III.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Coordinación de Protección de la Regional Bogotá del ICBF La coordinadora de Protección de la Regional Bogotá del ICBF adujo que para efectuar una adecuada interpretación teleológica de la Ley 1878 de 2018, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1098 de 2006, el cual establece las reglas para la interpretación y aplicación de la legislación de la infancia y adolescencia. Afirmó que la citada norma, en armonía con lo consagrado en la Constitución Política y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, exige que, en todos los casos, se aplique la norma que resulte más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, a fin de garantizarles la materialización de sus derechos de manera simultánea e integral.

Sostuvo que para materializar lo anterior y evitar dilaciones injustificadas que agraven la situación de vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el legislador consagró como un mecanismo sustitutivo, la competencia para resolver el restablecimiento de derechos en cabeza de la autoridad judicial, cuando la primera autoridad pública del Estado llamada a restablecer los derechos no lo hace en el término perentorio establecido.

Indicó que en el caso de la niña S.D.M. se encuentra configurada la causal de pérdida de competencia de la autoridad administrativa del ICBF, de acuerdo con las fechas de las actuaciones administrativas que obran en el PARD. En este sentido, aseguró que los términos establecidos para definir de fondo la situación jurídica se superaron notablemente, puesto que desde el inicio del seguimiento a la medida del numeral 2 del artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, han transcurrido aproximadamente 36 meses.

Apuntó que si bien es cierto el Defensor de Familia, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, buscó la protección de los derechos fundamentales de la niña S.D.M., también lo es que el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, inaplicado, fue modificado por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, a partir del 25 de mayo del mismo año. Manifestó que a partir de aquella fecha la autoridad del ICBF, podía haber solicitado la ampliación del término para continuar con la etapa de seguimiento de las medidas de restablecimiento o decidir de manera definitiva y de fondo, conforme lo estableció la Ley 1955 de 2019 y la Resolución nro. 11199 de 2019 del 2 de diciembre de 2019.

Sin embargo, precisó que la defensoría a cargo del PARD de la niña S.D.M. no tomó ninguna de las dos anteriores opciones. Por lo anteriormente expuesto, solicitó declarar competente al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá, para que ejerza la competencia funcional dentro del marco de lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, para que sea esta autoridad la que defina la situación jurídica de la niña S.D.M. 2.

Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá Aunque el Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá no presentó alegatos de conclusión, del auto proferido por esta autoridad judicial se pueden extraer los siguientes argumentos por los cuales rechaza la competencia: Sostuvo que la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF, mediante la Resolución nro. 1815 del 26 de diciembre de 2018, resolvió aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 6 y 13 de la Ley 1878 de 2018, que establecen los 18 meses como plazo para resolver de manera definitiva de fondo el asunto y las reglas de vigencia de esta ley para el seguimiento de aquellos procesos que cuenten con la declaratoria en situación de vulneración, respectivamente.

Recalcó que contra la Resolución nro. 1815 del 26 de diciembre de 2018, no se presentó oposición, lo que implica que quedó en firme y amparada bajo la presunción de legalidad, tanto así que a partir de esta fecha continuaron los seguimientos de las medidas de restablecimiento de derechos de la niña S.D.M., por parte del grupo interdisciplinario del Centro Zonal Kennedy.

Enfatizó que el ICBF es una autoridad administrativa, no ejerce ninguna función jurisdiccional para debatir la legalidad de los actos administrativos y sus actos se encuentran regulados conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011. En ese sentido, afirmó que el ICBF para dejar sin efectos la Resolución del 26 de diciembre de 2018, podía acudir únicamente al mecanismo jurídico de la revocatoria directa y por las razones contenidas en el artículo 93 de aquella codificación. Concluyó que la remisión del expediente por parte de la directora Regional de Bogotá del ICBF no podía tener como fundamento la ley inaplicada por el Centro Zonal Kennedy, que establece la pérdida de competencia de la autoridad administrativa para resolver la situación jurídica de la niña S.D.M. IV.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 1. Aspectos generales sobre la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Fundamentos constitucionales y desarrollo legal El artículo 44 de la Constitución Política elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos[23].

La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia[24]. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.

Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. • Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) que tiene como objeto «establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento […]» (artículo 2).

En el Libro Primero del citado código se regulan un conjunto de actuaciones administrativas que, para efectos de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estructuran un proceso de protección y restablecimiento de esos derechos, integrado por varias fases o etapas. Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados».

Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto. A partir del artículo 52, el código desarrolla las medidas de protección, los procedimientos, las competencias y los trámites mediante los cuales las autoridades administrativas deben hacer efectiva la responsabilidad del Estado en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. • La Ley 1878 de 2018[25] introdujo modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), de las cuales se destacan: El artículo 1 modificó el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar la competencia, el trámite y el plazo para la verificación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, «en todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenaza» de tales derechos.

La modificación señala que la verificación de los derechos debe hacerse «inmediatamente» y, excepcionalmente, fija un plazo máximo de 10 días para la verificación, cuando el niño, niña o adolescente no se encuentra ante la autoridad administrativa competente. El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las fases del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familia.

El artículo 6 modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, para precisar las actuaciones que deben ser adelantadas como seguimiento de las medidas de protección que se adopten en los términos de los artículos 99 y 100 de la misma Ley 1098, y para establecer 18 meses como plazo para la decisión de fondo que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes, con medidas definitivas, esto es, la ubicación en medio familiar o la adopción. • El artículo 208 de La Ley 1955 de 2019[26] modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, que había sido modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018.

De esta norma, destaca la Sala: El inciso segundo del artículo 208 reitera que «el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento» debe adelantarse en el plazo de 18 meses que inicia en la fecha «de conocimiento de los hechos». El tercer inciso del artículo 208 introduce el enfoque diferencial, como criterio para ampliar el término de la fase de seguimiento para resolver de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes.

El mismo inciso determina que el ICBF reglamentará el mecanismo para adelantar el estudio de los respectivos expedientes, determinará la viabilidad de la ampliación de los términos y emitirá el aval correspondiente a la autoridad administrativa para que amplíe dicho plazo. El cuarto inciso del artículo 208 se circunscribe a una de las poblaciones que están comprendidas en el criterio de enfoque diferencial, esto es, a las personas con discapacidad (mayores y menores de edad).

La modificación permite que la medida transitoria de protección impuesta bajo la modalidad de prestación del servicio que la discapacidad requiera, pueda prolongarse hasta que el ICBF garantice dicho servicio. El citado artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 no modificó las reglas de competencia establecidas en el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, ni las previstas en la Ley 1098 de 2006.

El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, a través de un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa. Este se desarrolla en tres fases o etapas: I. La verificación de los derechos (art. 52, modificado por art. 1 de Ley 1878).

II. El procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878), que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y, III. El seguimiento de esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva), y a cerrar el proceso de protección. 1.2.

El análisis sobre la competencia de la Sala Dentro del marco normativo reseñado, la Sala estima procedente hacer, en primer lugar, una revisión de las normas pertinentes, para determinar si, en el caso concreto, es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado. La enunciada revisión comprende: a) la competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; d) la vigencia de la Ley 1878 de 2018; e) las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878; y f) la competencia de la Sala en el caso concreto. a) Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo».

Su Título III se ocupa del «procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.

La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación, y iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de entidades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin perjuicio de la jurisdicción territorial del juez de familia, como se explicará adelante. b) La posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) Dispone la norma en cita: Artículo 21.

Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […]. 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía. Al analizar la norma transcrita, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Lo anterior, se encuentra limitado por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, como procederá a exponerse. c) El alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y Adolescencia La Ley 1878 de 2018 modificó el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales modificaciones en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará: (i) el trámite a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018);

(ii) los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de restablecimiento de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, también modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, y (iii) los trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad. i) Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018.

Reiteración El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 para precisar aspectos atinentes al auto de apertura y a su contenido, y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual: En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta. En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.

En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir de que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas mientras el conflicto se resuelve: • Configura como ejercicio de competencia a prevención las actuaciones que adelanta la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto. • Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. • Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente. • Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacíos[27] del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006). Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

Lo anterior, sin perjuicio de que, por cambios en el lugar de domicilio del menor, se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso. ii) Los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208 Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones: El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[E]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».

Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, establece: Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.

La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.

Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno. En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.

Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia. Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Subrayamos). Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento: a- Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala[28], tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. b- Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogable por otros seis.

No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. c- Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia. La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 1998[29] y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007, subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015[30], contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.

Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. iii) Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, destaca la Sala: El artículo 31 de la Ley 640 de 2001[31] asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria.

En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable[32]. Advierte la Sala que como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente[33]. La Ley 4 de 1913, «sobre régimen político y municipal», es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que «[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada», esto es, «insertar la ley en el periódico oficial».

No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4 de 1913 establece una excepción a dicha regla, así:

ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes. 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado [ ]. (Se subraya). Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone: Artículo 13.

Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura.

Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2. Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley.

(Se subraya). La norma transcrita alude a la vigencia de la Ley 1878 para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece «a partir de la expedición» de esa ley. La manera ambigua y anti-técnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala.

En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido[34]. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial»[35].

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición»[36] de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el Legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como el efecto general inmediato de la ley.

Dilucidado lo anterior, corresponde analizar las reglas de tránsito de legislación dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 para las actuaciones en curso el 9 de enero de 2018. e) Las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, a aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original).

En el marco legal descrito, la Sala procede a analizar su competencia y fundamentar la decisión sobre el presunto conflicto de competencias administrativas cuya solución le ha sido demandada. f) La competencia de la Sala en el caso concreto El proceso administrativo de restablecimiento de derechos se inició mediante auto del 24 de agosto de 2017, expedido por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF.

Esta autoridad, el 28 de agosto de 2017, resolvió la situación jurídica con la declaración del estado de vulneración de los derechos de la niña S.D.M. y adoptó, como medida de protección, un apoyo económico bajo el programa Hogar Gestor. Para el 9 de enero de 2018, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 1878 de 2018, el PARD de la niña S.D.M. se encontraba en la fase de seguimiento a la medida transitoria para el restablecimiento de sus derechos.

Por lo anterior, según la regla especial de tránsito del artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 analizada, el seguimiento de las medidas transitorias adoptadas se sujeta a las reglas introducidas por el artículo 6 de la citada Ley 1878 de 2018. El presente asunto se refiere a la fase de seguimiento de la medida transitoria y la consecuente definición de fondo de la situación jurídica de la niña. Como la Ley 1878 de 2018 no se refirió a eventuales conflictos de competencias administrativas en esta fase, la Sala tiene la competencia para dirimir este conflicto de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre los requisitos definidos por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se advierte: Como se evidencia en los antecedentes, el presente conflicto de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (ICBF) a través de la Coordinación de Protección de la Regional Bogotá y el Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá, autoridad pública nacional territorialmente desconcentrada[37] e integrante de la Jurisdicción Ordinaria de la Rama Judicial del Poder Público conforme lo establece la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).

El asunto discutido es particular y concreto y de naturaleza administrativa, porque la resolución del conflicto recae sobre un proceso de restablecimiento de derechos de carácter administrativo en favor de la niña S.D.M. Además, la Sala tiene la competencia a prevención según la interpretación de los lineamientos del numeral 16 del artículo 21 del CGP en asuntos de familia.

En consecuencia, corresponde conocer a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del presente asunto, porque están reunidos los requisitos que configuran la competencia general de que trata el artículo 39 del CPACA sobre la definición de conflictos de competencia dentro de actuaciones administrativas. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: « […] Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4. Problema jurídico La Sala debe decidir cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la situación jurídica de la niña S.D.M., de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por los artículos 6 y 208 de las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, respectivamente.

Lo anterior, en atención al vencimiento del término de la fase de seguimiento y la supuesta pérdida de competencia por parte de la autoridad administrativa. Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) El enfoque diferencial, como criterio de interpretación y aplicación de las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia. ii) Los trámites de seguimiento y modificación de medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208.

Reiteración. iii) Alcance del mecanismo para la ampliación del término de la etapa de seguimiento que consagró el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado por la Resolución 11199 del 2 de diciembre de 2019 del ICBF. iv) Sistema Nacional de Bienestar Familiar. v) El programa Hogar Gestor del ICBF y las reglas jurisprudenciales para dar por terminado el PARD, bajo esta modalidad de protección. vi) La excepción de inconstitucionalidad: concepto, efectos y su aplicación en el PARD. vii) El caso concreto. 5.1.

El enfoque diferencial, como criterio de interpretación y aplicación de las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia. Dice el artículo 13 de la Constitución Política: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

El primer inciso se refiere a la igualdad formal ante la ley que significa que todas las personas nacen iguales ante la ley y por consiguiente tienen derecho a los mismos trato y protección y a no ser discriminadas por motivo alguno. El segundo inciso prescribe el deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea «real y efectiva».

Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia constitucional desde la sentencia T-432-92, se trata de la igualdad objetiva que parte del reconocimiento de la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, para dar el trato fundamenta la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El inciso tercero consagra la protección especial que el Estado debe prestar a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y consiguiente vulnerabilidad, por razones económicas, físicas o mentales.

Los incisos segundo y tercero, fundamentan en nuestro ordenamiento jurídico, el enfoque diferencial, entendido este como el método de análisis para reconocer, en los grupos poblacionales, las características particulares y los grados de vulneración de sus derechos individuales y colectivos, con el propósito de adoptar medidas y criterios que respondan a esas particularidades y permitan hacer efectivo el goce de sus derechos en condiciones de igualdad material.

Para el caso que ocupa ahora a la Sala, el Código de la Infancia y la Adolescencia expedido con la Ley 1098 de 2006, contempla: a) La igualdad formal, en el artículo 1º, que se refiere a los niños, niñas y adolescentes, sin distinción alguna, con la finalidad de garantizarles su pleno desarrollo en la familia y en la sociedad, y de prohibir toda discriminación: ARTÍCULO 1o.

FINALIDAD. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. b) El enfoque diferencial, referido expresamente a: i) los pueblos indígenas y grupos étnicos, en el parágrafo 2º del artículo 3º y en el artículo 13; ii) en perspectiva de género, que en el artículo 12 es entendida como «el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»; y iii) por razón de la discapacidad, en el artículo 36, que se analizará más adelante por cuanto corresponde con el caso concreto.

Los trámites de seguimiento y modificación de medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208. Reiteración[38] Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones: El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone: «El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».

En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión (Subraya la Sala). La anterior norma, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento establece, en resumen, lo siguiente: Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a) Decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b) Ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c) «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala[39], tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis.

En todo caso, « [e]l Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos». Asimismo, estableció que en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales se haya superado la vulneración de derechos, se continuaría de manera transitoria, la prestación del servicio bajo la modalidad de protección que se requiera, hasta que la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208, inciso 3), estableció la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. 5.3. Alcance del mecanismo descrito en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 y en la Resolución 11199 del 2 de diciembre de 2019 Mediante la Resolución núm. 11199 del 2 de diciembre de 2019, el ICBF reglamentó el mecanismo para otorgar el aval de ampliación al término de seguimiento de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (PARD), en cumplimiento de lo establecido artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

La función de aprobar o no el mecanismo que otorga el aval a la autoridad administrativa, está a cargo del director regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, quien, a través de resolución motivada, comunicará su decisión a la autoridad administrativa. La solicitud que eleva la autoridad administrativa para obtener el aval debe ser presentada un mes antes del vencimiento de los 18 meses establecidos para definir de fondo el PARD; esta nueva ampliación no podrá superar los 6 meses contados a partir del vencimiento de la prórroga de seguimiento, otorgando un total de 24 meses para decidir de fondo sobre el proceso.

Sin embargo, de manera excepcional y cuando las particularidades del caso lo requieran, la autoridad administrativa puede volver a presentar una nueva solicitud de prórroga ante la Dirección de Protección de la Dirección General del ICBF. Cuando se superan los términos otorgados por el Director Regional o por el Director de Protección del ICBF, la autoridad administrativa pierde la competencia de manera inmediata y el expediente debe ser remitido al juez de familia, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018.

Cabe precisar que el parágrafo 2º del artículo 2 de la Resolución 11199 de 2019, indica que el mecanismo del aval no aplica para los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, de que trata el inciso 3º del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019. Para mayor claridad se transcribe el citado parágrafo: Parágrafo 2º.

Este mecanismo no aplica para los casos descritos en el inciso 3 del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019; para estos eventos, la autoridad administrativa deberá proferir resolución motivada enunciando la norma citada y explicando que la duración del proceso depende de que la entidad del Sistema Nacional de Bienestar Familiar correspondiente, garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

Sin embargo, esta norma reglamentaria debe interpretarse bajo los precisos términos de la norma reglamentada (inciso 3º del art. 208 de la Ley 1955 de 2019)[40], en el sentido de que lo establecido en dicho parágrafo aplica únicamente para los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales se hubiese superado la vulneración de derechos.

Lo anterior significa que el mecanismo del aval es aplicable para los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad, en los cuales, por situaciones fácticas, no se ha superado la vulneración de derechos, y por ende, no es posible cerrar el proceso dentro del plazo establecido en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2016.

En otras palabras, la interpretación que adopta el ICBF en la Resolución 11199 de 2019, es que no se puede terminar el PARD hasta que no se garantice la respectiva articulación, y otra entidad asuma la prestación del servicio. Al respecto, hay que precisar que, de conformidad con el artículo 205, inciso primero, de la Ley 1098 de 2006, «[e]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar» tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos de los niños y adolescentes, en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

El citado inciso primero del artículo 205 fue reglamentado por el Decreto 936 de 2013[41], que tuvo como objeto reorganizar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en cuanto a su integración y funciones, «y desarrollar la función de articulación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar» a cargo del ICBF. 4. Sistema Nacional de Bienestar Familiar Como se advirtió, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo aquellos con discapacidad, es responsabilidad del Estado, en conjunto con la sociedad y la familia.

Los objetivos del sistema, de acuerdo con el decreto en mención, son los siguientes (artículo 5): 1. Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad. 2.

Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial. 3. Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial. 4.

Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial. 5. Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes. En Colombia, existen otros sistemas encargados de garantizar también los derechos de los niños, junto con los de otras personas, tales como el Sistema Nacional de Educación, el Sistema de Protección Social, el Sistema de Seguridad Social en Salud y el Sistema Judicial.

Así las cosas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente rector, es el encargado de trazar las políticas, y de articular y direccionar las acciones de las entidades del orden nacional, departamental y municipal que tienen bajo su responsabilidad la promoción y la garantía de los derechos de los niños. 5.5. El programa Hogar Gestor del ICBF y las reglas jurisprudenciales para dar por terminado el PARD, bajo esta modalidad de protección El ICBF creó el programa Hogar Gestor, para el restablecimiento de los derechos de la población con discapacidad[42], entre ellos, los niños, niñas y adolescentes de 0 a 18 años en condición de discapacidad, o con derechos amenazados y/o vulnerados, o víctimas de desplazamiento forzado[43].

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la implementación y la terminación del programa Hogar Gestor del ICBF para los niños y adolescentes en condiciones de discapacidad, en varias sentencias de tutela[45]. En efecto, dicha Corporación ha sostenido que para garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes en condiciones de discapacidad, se requiere el apoyo y acompañamiento de la sociedad y de la familia, pero cuando las condiciones socioeconómicas del entorno familiar no lo permiten, el Estado puede, de manera transitoria, asumir la protección y apoyar el núcleo familiar.

Ha dicho que el programa Hogar Gestor del ICBF, no se debe limitar a la entrega del subsidio económico, sino que es necesario asegurar, durante este proceso, el acceso de los niños o adolescentes a las instituciones de seguridad social en salud para que se brinde toda la atención necesaria. Respecto a la permanencia en el programa Hogar Gestor, ha manifestado que esta medida de protección no puede ser indefinida, en atención a los recursos escasos y a que existen otras familias vulnerables en iguales condiciones que requieren también de este programa.

Conforme a lo anterior, la Corte en la sentencia T-287 de 2018 indicó: «… la decisión de dar por terminada una medida de protección específica, no es per se contraria a la Constitución o violatoria de los derechos fundamentales de las personas menores de edad o en situación de discapacidad, toda vez que tiene el propósito de dar un apoyo transitorio a la familia.» Asimismo afirmó que, le corresponde a la autoridad administrativa demostrar que se han superado las condiciones de vulnerabilidad que sirvieron como fundamento para conceder la medida de protección, y en caso de que proceda la terminación de la medida, la autoridad debe garantizar una fase de transición para el egreso del programa y realizar un acompañamiento posterior a la cesación de la misma. 5.6.

La excepción de inconstitucionalidad: concepto, efectos y su aplicación en el PARD De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, en su primer inciso: «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».(Destaca la Sala).

Como se aprecia, la «excepción de inconstitucionalidad» es una consecuencia del mandato de superioridad o prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en la medida en que tal ordenamiento se fundamenta y se estructura sobre los preceptos de la Carta Política. Precisamente por razón de la prevalencia constitucional, la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho colombiano, han desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad que, en síntesis, consiste en la posibilidad que tienen los operadores jurídicos en un caso concreto, de no aplicar la ley u otra norma cuando observan que es ostensiblemente opuesta a una norma constitucional.

Obsérvese que el artículo 4 de la Carta Política no se refiere simplemente a una contradicción, oposición o antinomia entre la norma constitucional y la de inferior jerarquía, sino a una incompatibilidad, vocablo que el Diccionario de la Lengua Española define, en su primera acepción, como «Repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí».

Por lo tanto, debe entenderse que una norma de inferior jerarquía es incompatible con una disposición constitucional cuando ambos preceptos no pueden subsistir y aplicarse al mismo tiempo, para solucionar determinada situación jurídica. En tal evento, como lo ordena el artículo 4 de la Carta, es indudable que debe aplicarse la norma superior, aunque ello implique dejar de aplicar (total o parcialmente) la norma de inferior jerarquía. La Sala hace notar que, concebida así, la excepción de inconstitucionalidad constituye, además de lo explicado, una aplicación del principio según el cual, en caso de existir una oposición o antinomia entre dos normas jurídicas de diferente jerarquía, la disposición superior (de cualquier clase) prevalece sobre la inferior (lex superior derogat legi inferiori).

Por el contrario, cuando las dos disposiciones –la superior y la inferior- pueden compatibilizarse, esto es, aplicarse simultáneamente al caso de que se trate, ya sea bajo una interpretación aceptable, o bien mediante la integración de tales preceptos con otras reglas del ordenamiento, el operador jurídico debe cumplir y aplicar ambas normas.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[46] ha definido esta figura como: […] una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.(Resalta la Sala) Como lo señala la jurisprudencia transcrita, la excepción de inconstitucionalidad no tiene efectos de cosa juzgada (a menos que se declare en una sentencia o en otra providencia judicial que tenga los mismos efectos), ni tampoco erga omnes (frente a todas las personas).

Vale la pena recordar que, para que una norma sea retirada o expulsada del ordenamiento jurídico en forma definitiva, debe ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, o nula por el Consejo de Estado, según el tipo de disposición de que se trate. En el caso de las leyes, la declaratoria de inexequibilidad efectuada por la Corte resuelve «en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma es constitucional o no»[47].

De hecho, la Corte Constitucional[48] ha afirmado que invocar la excepción de inconstitucionalidad «no invade, de ninguna manera, la competencia de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado para decidir de forma definitiva sobre la constitucionalidad de la norma. El respeto de la competencia radica en que la excepción tiene efectos únicamente frente al caso concreto y sólo se puede aplicar en ausencia del pronunciamiento definitivo».

Ahora bien, en relación con la aplicación de este instituto en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, vale la pena recordar que, antes de que se expidiera el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 (mencionado en el acápite anterior), no existía un mecanismo que permitiera ampliar el tiempo máximo de 18 meses que introdujo el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, ni siquiera en aquellos procesos en los que, por las condiciones particulares del menor de edad, no podían culminarse dentro de dicho plazo.

De ahí que algunas de las autoridades de familia, optaran por inaplicar el citado artículo 6 de la Ley 1878 en cuanto al término establecido para los PARD con la etapa de seguimiento, invocando la excepción de inconstitucionalidad, en aras de preservar los derechos fundamentales y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad.

Advierte la Sala que la jurisprudencia ha reconocido la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad como medida de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en situación condición de discapacidad[49], a la par que ha indicado que, en todo caso, su aplicación de esta figura en los PARD «debe estar sólidamente fundamentada y considerar el interés superior de los niños involucrados, so pena de incurrir en pérdida de competencia; circunstancia que sólo se puede determinar a la luz de las circunstancias de cada caso concreto»[50].

En Concepto 04 de 2013, el ICBF explicó que la Corte Constitucional estableció una serie de criterios básicos para que opere la figura de la excepción de inconstitucionalidad, con el fin de evitar la discrecionalidad por parte de la autoridad administrativa en «la aplicación de un mecanismo que tiene el carácter de excepcional, conforme a los hechos concretos de cada caso».

En relación con lo anterior, transcribió el siguiente aparte: Así las cosas, este Honorable Tribunal ha establecido tres criterios fundamentales que han de ser tenidos en cuenta para inaplicar normas que resultaren incompatibles con la Constitución, y que deben ser objeto de motivación en un acto administrativo; i) que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de los derechos constitucionales, ii) que no existe vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario y iii) que se deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional.

Respecto de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad en favor de quienes, como resultado de un PARD, recibían la atención especial que requerían como medida de protección, el término improrrogable establecido en la Ley 1878 pudo haber significado, según las circunstancias de cada caso, la suspensión de dicha atención. Y por lo mismo, pudo haber sido la fundamentación de las decisiones tomadas por las autoridades de familia a las que se ha hecho mención. Dicha situación legal cambió con el artículo 208 de la Ley 1955 que adicionó el contenido del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878 de 2018: i) con la incorporación del enfoque diferencial para permitir la ampliación del término de 18 meses, y ii) con una disposición expresa y especial dirigida a los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los siguientes términos: Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

De manera que, a la luz de esta disposición, la excepción de inconstitucionalidad tendiente a garantizar la continuidad de los servicios especiales, perdió su razón de aplicación y, en consecuencia, la aplicación del plazo legal de 18 meses dejó de ser incompatible con las normas constitucionales sobre protección especial de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad puesto que los servicios prestados en modalidad de protección no se darán por terminados ni podrán suspenderse por la decisión de fondo que debe tomarse sobre la situación jurídica para efectos del cierre del PARD. 6.

Caso Concreto. 6.1. Consideraciones preliminares De lo narrado en capítulos anteriores y de la información consignada en el expediente se encuentra probado que el 26 de diciembre de 2018, cuando se venció el término de la prórroga de la etapa de seguimiento, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy, mediante Resolución nro. 1815, resolvió aplicar la excepción de inconstitucionalidad contra los artículos 6 y 13 de la Ley 1878 de 2018, y en consecuencia, prolongó su competencia y continuó conociendo del PARD de la niña S.D.M. En síntesis, la Resolución nro. 1815 del 26 de diciembre de 2018, que aplicó la excepción de inconstitucionalidad, se fundó en un obstáculo de orden legal (de la Ley 1878 de 2018), que imponía un término perentorio (18 meses) para la realización del seguimiento a las medidas adoptadas dentro del PARD, sin posibilidad a una prórroga adicional, lo cual, según la defensoría, impedía obtener, de forma efectiva, el restablecimiento de los derechos de la niña S.D.M. Asimismo, se constató que la anterior decisión no fue impugnada por el Ministerio Público ni por las partes interesadas en el proceso.

Sin embargo, posteriormente, el 4 de abril de 2019, el Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF analizó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y la encontró ajustada a derecho, hasta tanto se cumplieran los objetivos de la medida transitoria del programa Hogar Gestor. De lo anterior, se puede inferir que la autoridad administrativa con la excepción de inconstitucionalidad, tuvo como finalidad la de lograr el cumplimiento de los objetivos de la medida transitoria establecida dentro del proceso, a fin de llevar a cabo las fases del proceso para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con discapacidad, aplicable a la niña S.D.M. Sobre este aspecto, la Sala observa que los últimos informes administrativos elaborados por la defensoría de familia, posteriores a la declaración de la excepción de inconstitucionalidad, dan cuenta de que el grupo familiar de la niña S.D.M. se está sosteniendo económicamente de la pensión del padre fallecido y del apoyo de Hogar Gestor.

Uno de aquellos informes consignó que la progenitora de la niña S.D.M. se destaca por el conocimiento adquirido en la articulación del Sistema Nacional del Bienestar Familiar y por multiplicarlo a las demás familias. Finalmente, la defensoría sugirió, una vez superada la emergencia de la COVID-19, realizar el cierre del proceso de restablecimiento de derechos por cumplimiento de objetivos dentro de la modalidad Hogar Gestor.

Si bien, de aquellos informes se podría inferir que se encuentran superadas las causas que originaron la vulneración de los derechos de la niña S.D.M. y el inicio del PARD, la Sala, a la fecha, no tiene certeza sobre la situación actual, el grado de superación o vulneración de los derechos de la niña, ni las medidas transitorias pertinentes y necesarias para continuar garantizando sus derechos.

A efectos de determinar la competencia en el presente conflicto, la Sala considera pertinente reiterar, en primer lugar, los derechos de los niños con discapacidad, y las acciones, medidas o programas que el Estado debe ofrecerles para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos, como el derecho a la rehabilitación integral, a la educación especial y a la integración social y familiar, entre otros.

Lo anterior por cuanto la discapacidad no puede ser calificada, hoy en día, como una situación que, por sí misma, suponga una vulneración de los derechos de las personas (mayores o menores de edad). Por el contrario, la normativa analizada en las consideraciones de la presente decisión da cuenta de que las diferentes formas de discapacidad son consideradas una condición de algunas personas, que conlleva la necesidad de recibir una protección especial por parte del Estado, precisamente para permitirles y facilitarles el ejercicio de sus derechos, condiciones de igualdad real frente a las otras personas.

Debe recordarse que, incluso, con la expedición de la nueva Ley 1996 de 2019, se habilitó la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, para el ejercicio de sus derechos. En estos términos, podría decirse que la situación de vulneración o amenaza de derechos que motivó a la apertura del programa Hogar Gestor con Discapacidad, observada por el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia, no fue la situación de discapacidad permanente de la niña, sino la condición de precariedad económica en la que se encontraban sus padres, la cual, como se explicó, les impedía seguir cubriendo los tratamientos y demás cuidados especiales que requería su hijo, dada su condición de discapacidad.

Como se advirtió, la Corte Constitucional ha manifestado que la protección de los niños con discapacidad que se encuentran bajo estas medidas impide que los mismos sean sacados, sin haberse constatado antes el cumplimiento del objetivo por el cual se inició la medida. Por este motivo, independientemente de las circunstancias que motiven la finalización de la medida, o la terminación del PARD, la vinculación de la niña con discapacidad debe mantenerse, «hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión ya sea en otro programa, o entidad que le permita brindar el servicio requerido ».

En este punto, es importante recordar que uno de los propósitos principales que motivaron al Congreso de la República para expedir la Ley 1878 de 2018, mediante la cual se reformó el citado Código, fue la necesidad de fijar términos ciertos, claros, determinados y, en lo posible, cortos, para los procesos de restablecimiento de derechos, especialmente en la etapa de seguimiento, con el fin de garantizar de manera más eficaz el interés superior y los derechos prevalentes de los niños.

Para corregir esta situación, la Ley 1878 vino a establecer plazos concretos, tanto para el PARD, en general (18 meses), como para cada una de sus etapas: i) seis meses, para la etapa inicial, y ii) seis meses, prorrogables por otros seis (y, excepcionalmente, por otro tanto, previo «aval» del ICBF), para la etapa de seguimiento. Ahora bien, independientemente de que la defensora de familia del Centro Zonal Kennedy haya optado por utilizar el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad para ampliar o suspender los términos del PARD, y mantener su competencia, con el fin de proteger los derechos del adolescente J.A.O.C., los efectos relativos e inter partes de esta figura impiden que dicha decisión pueda considerarse obligatoria o vinculante para las demás autoridades administrativas o judiciales que, posteriormente, deban revisar las actuaciones del defensor de familia, o adoptar otras decisiones en el curso del procedimiento administrativo, inclusive, para resolver los conflictos de competencia que puedan presentarse en desarrollo de aquel.

Por ende, la autoridad que debe asumir el conocimiento, recibe la actuación en el estado en que se encuentre, y le corresponde seguirla tramitando, hasta dictar la decisión que sea procedente sobre la situación jurídica del niño o adolescente involucrado. Entonces, la Sala destaca que los servicios especiales de protección que el ICBF, como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, le viene prestando a la niña S.D.M., en virtud de su condición de discapacidad, debe seguirlos proveyendo, hasta tanto realice la articulación con otra de las entidades públicas que forman parte de dicho Sistema, de manera que se garantice la continuidad en la prestación del servicio requerido.

Para estos efectos, la Sala declarará competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, por corresponder al lugar en que se encuentra ubicada la niña. 6.2. Determinación de la competencia para seguir conociendo del PARD Revisados los documentos que hacen parte del expediente, se observa que las etapas procesales se cumplieron así: |Actuación |Fecha | |Solicitud restablecimiento de |23 de agosto de 2017 | |derechos | | |Auto de apertura del PARD |24 de agosto de 2017 | |Apertura del PARD |14 de diciembre de 2017| |Declaración en situación de | 28 de agosto de 2017 | |vulneración | | |Resolución de prórroga de seguimiento|25 de junio de 2018 | |por 6 meses más | | |Vencimiento prórroga del término de |26 de diciembre de 2018| |seguimiento | | |Aplicación de la excepción de |26 de diciembre de 2018| |inconstitucionalidad de la Ley 1878 | | |de 2018 | | |Declaración de pérdida de competencia|30 de marzo de 2020 | |por parte del Centro Zonal Kennedy | | |Declaración de pérdida de competencia|10 de noviembre de 2020| |por parte del Juzgado Treinta y Dos | | |de Familia | | |Presentación del conflicto negativo |12 de enero de 2021 | |de competencias administrativas | | La Sala advierte las autoridades competentes deben atender, tramitar y continuar con este proceso administrativo de restablecimiento de derechos y con el seguimiento de la medida dictada, de conformidad con las normas vigentes, es decir, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de 2006, modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019.

Bajo este panorama, se observa que a partir de la fecha en que se inició el PARD de la niña S.D.M. (24 de agosto de 2017), hasta la fecha en que se interpuso el conflicto negativo de competencias administrativas (12 de enero de 2021) han pasado 3 años, 4 meses y 18 días, de manera que se encuentra más que superado el término dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, y a la vez configurada la pérdida de competencia de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF.

Se reitera que el propósito de los términos perentorios que introdujo la Ley 1878 de 2018, fue la de establecer plazos concretos, con el fin de garantizar de manera más eficaz el interés superior y los derechos prevalentes de los niños. Para estos efectos, la Sala reitera que el legislador le ha otorgado a una autoridad judicial el cumplimiento de una función administrativa, que debe cumplir de manera supletoria.

La Sala declarará competente entonces al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá para seguir conociendo del PARD, en resumen, por lo siguiente: 1. De acuerdo con lo probado en el proceso y con lo establecido en la Ley 1098 de 2006, modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF perdió la competencia por el vencimiento del término legal previsto, para continuar con la etapa de seguimiento de la medida de restablecimiento de derechos decretada en favor de la niña S.D.M. 2.

En reemplazo de la citada autoridad administrativa, le corresponde al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá avocar el conocimiento del PARD, conforme lo indica la misma normativa, para definir de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de la niña S.D.M., conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018.

Dicha competencia debe entenderse sin perjuicio de la que le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá. Lo anterior significa que esta entidad deberá continuar prestando los servicios especiales que la niña S.D.M requiera, dada su discapacidad permanente y la situación económica de su familia, hasta que la atención de aquella sea asumida por otra de las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Por último, del expediente se observa que las autoridades administrativas en conocimiento de los procesos de restablecimiento de derechos usan de forma regular los nombres completos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se solicita que en adelante se utilicen solo las iniciales, con la finalidad de proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá para seguir conociendo del PARD y para definir de fondo, en la forma que lo considere procedente, la situación jurídica de la niña S.D.M, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, para lo cual deberá actuar en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como se indica en el numeral siguiente.

SEGUNDO: DECLARAR competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Bogotá, para que en coordinación con la autoridad judicial declarada competente: i) continúe prestando el servicio integral que requiere la niña S.D.M., teniendo en cuenta su discapacidad y la situación económica de su familia; ii) efectúe la articulación con la entidad pública que corresponda del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que esta continúe con la atención requerida por la niña S.D.M., y iii) le comunique a la misma autoridad judicial el resultado de la gestión de articulación que haya adelantado.

TERCERO: ORDENAR el envío del expediente de la referencia al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá para lo de su competencia.

CUARTO: REMITIR copia del expediente a la Coordinación de Protección de la Regional Bogotá del ICBF, para los efectos indicados en el numeral segundo anterior.

QUINTO: COMUNICAR esta decisión a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Kennedy del ICBF, al Grupo de Protección de la Regional Bogotá del ICBF, al Juzgado Treinta y Dos de Familia de Bogotá y a la señora Gloria Irene Montoya Gómez.

SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ÁLVARO NAMÉN VARGAS ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Con aclaración de voto REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00008-00(C) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – REGIONAL BOGOTÁ – DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL GRUPO DE PROTECCIÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, aclaro mi voto respecto de la decisión de fecha 20 de mayo de 2021 que resolvió el conflicto de competencias de la referencia. El caso concreto se refiere a un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos abierto en favor de una menor en condición de discapacidad, en el cual se tomó como medida de protección su vinculación y la de su familia nuclear al programa Hogar Gestor del ICBF y se inició el seguimiento que implicó la continuidad de la medida de protección. Como la Ley 1878 de 2018 fijó un término improrrogable de 18 meses «contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa» para los procedimientos administrativos en mención, incluida su etapa de seguimiento, la defensoría de familia acudió a la excepción de inconstitucionalidad con el propósito de evitar la suspensión o terminación de la medida de protección, y en el entendido de que tendría como efecto la suspensión del término fijado por la Ley 1878.

Aclaro mi voto en relación con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por cuanto en el caso concreto la medida de protección cuya continuidad se buscó garantizar había sido impuesta en favor de un menor en condición de discapacidad, por lo cual se trata de un sujeto con doble protección constitucional: i) por ser menor; y ii) por su condición de discapacidad.

Esa doble protección, además, se circunscribe a los derechos fundamentales de estas personas, que son prevalentes por disposición del artículo 44 de la Carta, y que obligan al Estado a brindarles protección especial dada su vulnerabilidad por razones físicas o mentales, según lo dispuesto en el artículo 13, inciso tercero, de la Carta. Por consiguiente, en la decisión de la Sala hizo falta profundizar sobre la necesidad y oportunidad de la decisión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, y sus consecuencias, en el caso concreto.

Enuncio, los puntos relevantes y su apoyo en la jurisprudencia constitucional: 1. En relación con los derechos fundamentales, la excepción de inconstitucionalidad está consolidada como el instrumento para su protección y salvaguarda, cuando disposiciones de inferior jerarquía pueden tener como efecto el desconocimiento o la vulneración de tales derechos, inclusive si la norma de inferior jerarquía ha sido declarada exequible o ajustada a la Constitución[51]. 2.

Aplicar la excepción de inconstitucionalidad es una facultad pero también es un deber del servidor público o del particular cuando, en un caso concreto, la aplicación de una norma de inferior jerarquía desconoce o vulnera los derechos fundamentales amparados por la norma constitucional[52]. 3. La excepción de inconstitucionalidad para garantizar la continuidad de la medida de protección, en el caso concreto, configuró una acción afirmativa –o de discriminación positiva–, obligatoria por razón de: i) el interés superior del menor y su protección constitucional; ii) la aplicación del «tratamiento diferencial positivo» en desarrollo del principio de igualdad respecto de sujetos de especial protección constitucional; y iii) las medidas de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad[53]; 4.

La Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en el concepto 24 del 14 de marzo de 2019, con fundamento en las sentencias T-287-18 y T-081-16, había sugerido la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para «garantizar los derechos de los niños, niñas o adolescentes con discapacidad» y adelantar evaluaciones periódicas mientras se articulaba, dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar –sectores de salud, educación y el ente territorial correspondiente–, la atención requerida, por manera de poder cerrar el respectivo PARD[54].

Fecha ut supra GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Consejero de Estado ----------------------- [1] Como medida de protección a la intimidad de la niña involucrada, se identifica en esta decisión con las iniciales de su nombre completo. [2] Folio 1 del proceso de restablecimiento de derechos. [3] Modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1995 de 2019. [4] Folio 29 del proceso de restablecimiento de derechos. [5] El ICBF creó el Programa Hogar Gestor, como una modalidad de apoyo y fortalecimiento familiar para el restablecimiento de derechos de los niños entre los 0 y dieciocho 18 años, con discapacidad, en situación de desplazamiento, víctimas del conflicto armado, y los mayores de edad con discapacidad mental absoluta.

Esta medida tiene como objetivo el restablecimiento de los derechos del niño y el de fortalecer a la familia, a través de un acompañamiento familiar y un aporte económico, mensual o bimensual (Página web del ICBF). [6] Folios 35 a 37 del proceso de restablecimiento de derechos. [7] Folios 116 y 117 del proceso de restablecimiento de derechos. [8] Folios 177 a 179 del proceso de restablecimiento de derechos. [9] Folio 182 del proceso de restablecimiento de derechos. [10] Folio 220 del proceso de restablecimiento de derechos. [11] Folios 289 y 290 del proceso de restablecimiento de derechos. [12] Folios 292 a 294 del proceso de restablecimiento de derechos. [13] Folios 295 y 296 del proceso de restablecimiento de derechos. [14] Folio 297 del proceso de restablecimiento de derechos. [15] Folios 301 a 304 del proceso de restablecimiento de derechos. [16] Folios 310 a 315 del proceso de restablecimiento de derechos. [17] Archivo nro. 1 del expediente digital. [18] Archivo nro. 2 del expediente digital. [19] Por medio del cual el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC [20] Archivo nro. 3 del expediente digital. [21] Archivo nro. 4 del expediente digital. [22] Archivo nro.7 del expediente digital. [23] Ver la Sentencia de la Corte Constitucional T-1015 del 7 de septiembre de 2010. [24] La Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la ONU en 1989 (aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991). [25] Ley 1878 de 2018 (enero 9), «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones». [26] Ley 1955 de 2019 (mayo 25) «Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». Publicada en el Diario Oficial el 25 de mayo de 2019. [27] Confrontar el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011. [28] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016. Reiterada en decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras. [29] Ley 489 de 1998 (diciembre 29), «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». [30] Decreto 4840 de 2007 (diciembre 17) «Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006». [31] Ley 640 de 2001 (enero 5) «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.» [32] Al respecto, ver concepto 98 del 18 de agosto de 2017 de la Oficina Jurídica Nacional del ICBF.

Fuente: Archivo interno entidad emisora> ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con S1M 1760938077 de 07/07/2017, referente a conciliaciones hechas por Defensores de Familia. [33] Sobre el particular, ver sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional. [34] Artículo 119 de la Ley 489 de 1998: «Publicación en el Diario Oficial». [35] Corte Constitucional.

Sentencia C-306 de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. [36] Con respecto a la expresión «a partir de», la doctrina de la Sala vertida en el Concepto 2360 de 2017, teniendo como base lo dispuesto por el Diccionario de la Lengua Española, significa «[t]Omar un hecho, una fecha o cualquier otro antecedente como base para un razonamiento o cómputo» (subrayas añadidas). [37] La administración de justicia es una función pública nacional que, por la necesidad de hacer presencia en todo el territorio, se ejerce de manera desconcentrada. [38] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación núm. 11001-03-06-000-2020-00125-00, entre otros. [39] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 10 de octubre de 2016 (Radicación núm. 11001030600020160000600), reiterada en las Decisiones del 12 de diciembre de 2017 (Radicación núm. 11001030600020170016700), y del 27 de marzo de 2019 (Radicación núm. 11001030600020190001600). [40] Inciso 3º del artículo 208 de la Ley 1955 de 2019: (…) Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

(subraya la Sala). [41] «Por el cual se reorganiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones». [42] Este programa también fue creado para los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, entre otros. [43] Los lineamientos técnicos de esta modalidad se encuentran aprobados en la Resolución nro. 1516 de febrero 23 de 2016, modificada por la Resolución nro.10362 de noviembre 8 de 2019. [44] En los lineamientos técnicos del ICBF anteriores al año 2016, el término de permanencia en el programa era de 2 años prorrogables por un año más. [45] Corte Constitucional, sentencias T- 287 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-244 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-608 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-816 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-075 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-301 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-215 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-479 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). [46] Sentencia SU-132 de 2013. [47] Sentencia C-122 de 2011. [48] Auto 015 del 4 de febrero de 2002, expediente ICC-602. [49] Sentencia T-1015-05 [50] Sentencia T 336 de 2019. [51] En sentencia SU599-19, dijo la Corte Constitucional: « la Sala Plena modificará la postura presentada en la C-600 de 1998, para en su lugar, entender que la inaplicación de una norma, mediante la excepción de inconstitucionalidad, podrá utilizarse como el mecanismo para salvaguardar derechos fundamentales cuando se esté haciendo un control concreto, pese a existir una sentencia de constitucionalidad previa en la que se haya realizado el control abstracto de la misma, con el objetivo de determinar sobre su exequibilidad, y la decisión haya transitado a cosa juzgada.

Lo anterior, en aras de hacer prevalecer ante cualquier circunstancia una interpretación y aplicación normativa conforme a la Constitución Política y la garantía de los derechos fundamentales». [52] Por vía de ejemplo, las sentencias T-318-97, T-808-07, T-389-09, T-117- 19; T-142/19 (excepción de inconstitucionalidad del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [53] Por vía de ejemplo, sentencia T-1015-05. [54] Meses después, la posición de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF aparece recogida en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, a partir del cual, como lo dice la Sala, deja de ser necesaria la excepción de inconstitucionalidad como instrumento jurídico de garantía de continuidad de las medidas de protección por razón de la discapacidad.