11001-03-06-000-2020-00009-00 — Consejo de Estado

11001-03-06-000-2020-00009-00Consejo de Estado · SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILAuto2020-03-10

Ponente: Édgar González López

Actor: Gobernación Del Chocó – Secretaría De Educación

De qué trata

Síntesis: Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Se dispuso, igualmente, que los recursos económicos de este fondo serían administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que la participación accionaria del Estado fuese mayor al 90% . En la actualidad, dicha administración es ejercida por la Fiduprevisora S.A. El artículo 4 de dicha normativa señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendría como función: «[…] atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella […]». […] En este orden de ideas, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales de personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las solicitudes deben adelantarse de manera concurrente ante las secretarias de educación o la dependencia o entidad que haga sus veces y la sociedad fiducia que administra los recursos del fondo, mientras que el «pago» de las prestaciones sociales corresponde a la fiduciaria como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es decir, la solicitud de reconocimiento de aquellas prestaciones sociales debe presentarse ante la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces en la respectiva entidad territorial, la cual deberá proyectar el acto administrativo correspondiente, remitirlo a la entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional del Magisterio para su aprobación y, posteriormente, proceder a su firma.DOCENTES - Mesada adicional de medio año o prima de medio año / DOCENTES - Pensión de jubilación / DOCENTES - Pensión graciaDe lo anterior se desprende que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplen con los requisitos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 tienen la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia y de la pensión de jubilación. En cambio, los vinculados a partir del 1 de enero de 1981, no tienen la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia, solo pueden acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación y adicionalmente a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. En relación con las prestaciones sociales de estos últimos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, observa la Sala que a ellos se les concedió, entonces, dos prestaciones económicas: (i) la pensión de jubilación del sector público nacional y, (ii) la prima de medio año equivalente a una mesada pensional creada por la Ley 91 de 1989. En ese sentido, para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, el docente debe demostrar los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en el régimen pensional del sector público nacional, que como ya se explicó en el caso del señor […], son los de la Ley 33 de 1985. En cambio, para obtener la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, el docente debe demostrar los supuestos fácticos y jurídicos consagrados en la Ley 91 de 1989 y en las normas subsiguientes que la modificaron. Lo anterior quiere decir que para obtener el derecho a esta mesada de medio año, se requiere que la Administración, mediante acto administrativo, declare su reconocimiento. Para ello, la autoridad competente tendrá que analizar los supuestos fácticos y jurídicos, entre ellos, la aplicación de la norma que la consagró.FIDUPREVISORA SA - Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / MESADA ADICIONAL DE MEDIO AÑO O PRIMA DE MEDIO AÑO - Es un beneficio económico adicional a la pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO DE LA MESADA ADICIONAL DE MEDIO AÑO O PRIMA DE MEDIO AÑO - Competencia concurrenteLa Fiduprevisora SA, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tiene la facultad legal ni reglamentaria para reconocer, de manera autónoma, derechos prestacionales en favor de los educadores. La función atribuida a esa entidad fiduciaria es la de pagar las prestaciones sociales ya reconocidas, siempre y cuando, por virtud de un acto administrativo, correspondan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, participa en el reconocimiento de la prestación en la medida en que debe aprobar el acto administrativo que elabore la respectiva secretaria de educación. La mesada adicional de medio año y/o prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es un beneficio económico de orden legal y adicional a la pensión de jubilación. Aquel derecho debe reconocerse de forma expresa, mediante acto administrativo y no puede pagarse tan solo con el reconocimiento de la pensión de jubilación. Esta mesada adicional de medio año, tiene el carácter de una prestación social al igual que la pensión de jubilación, y por tanto, conforme al artículo 4 de la Ley 91 de 1989, su pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, para su reconocimiento se debe atender la regla de competencia concurrente, establecida en la Ley 1955 de 2019 y en el Decreto 1272 de 2018, que son los que fijan el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales y económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es decir que, conforme a la normativa anterior, la solicitud de reconocimiento de la mesada adicional de medio año y/o prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, debe presentarse ante la secretaría de educación correspondiente, la cual deberá proyectar el acto administrativo. Después, esta entidad deberá remitirlo a la fiduciaria que administra el Fondo Nacional del Magisterio para su aprobación. Finalmente, la misma secretaría de educación tendrá que suscribirlo.

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó / CASO CONCRETO - Autoridad competente para conocer de la solicitud de reconocimiento y pago de una prima de medio año de que trata el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989 / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONAL DOCENTE – Competencia y procedimiento Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

Se dispuso, igualmente, que los recursos económicos de este fondo serían administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que la participación accionaria del Estado fuese mayor al 90%. En la actualidad, dicha administración es ejercida por la Fiduprevisora S.A. El artículo 4 de dicha normativa señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendría como función: «[…] atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella […]». […] En este orden de ideas, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales de personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las solicitudes deben adelantarse de manera concurrente ante las secretarias de educación o la dependencia o entidad que haga sus veces y la sociedad fiducia que administra los recursos del fondo, mientras que el «pago» de las prestaciones sociales corresponde a la fiduciaria como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Es decir, la solicitud de reconocimiento de aquellas prestaciones sociales debe presentarse ante la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces en la respectiva entidad territorial, la cual deberá proyectar el acto administrativo correspondiente, remitirlo a la entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional del Magisterio para su aprobación y, posteriormente, proceder a su firma.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 4 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÌCULO 176 / DECRETO 1272 DE 2018 / DECRETO 1075 DE 2015 – ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1 / DECRETO 1075 DE 2015 – ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 57 DOCENTES – Mesada adicional de medio año o prima de medio año / DOCENTES – Pensión de jubilación / DOCENTES – Pensión gracia De lo anterior se desprende que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplen con los requisitos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 tienen la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia y de la pensión de jubilación. En cambio, los vinculados a partir del 1 de enero de 1981, no tienen la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia, solo pueden acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación y adicionalmente a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

En relación con las prestaciones sociales de estos últimos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, observa la Sala que a ellos se les concedió, entonces, dos prestaciones económicas: (i) la pensión de jubilación del sector público nacional y, (ii) la prima de medio año equivalente a una mesada pensional creada por la Ley 91 de 1989.

En ese sentido, para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, el docente debe demostrar los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en el régimen pensional del sector público nacional, que como ya se explicó en el caso del señor […], son los de la Ley 33 de 1985. En cambio, para obtener la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, el docente debe demostrar los supuestos fácticos y jurídicos consagrados en la Ley 91 de 1989 y en las normas subsiguientes que la modificaron.

Lo anterior quiere decir que para obtener el derecho a esta mesada de medio año, se requiere que la Administración, mediante acto administrativo, declare su reconocimiento. Para ello, la autoridad competente tendrá que analizar los supuestos fácticos y jurídicos, entre ellos, la aplicación de la norma que la consagró. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 NUMERAL 2 / LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 33 DE 1985 FIDUPREVISORA SA – Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / MESADA ADICIONAL DE MEDIO AÑO O PRIMA DE MEDIO AÑO – Es un beneficio económico adicional a la pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO DE LA MESADA ADICIONAL DE MEDIO AÑO O PRIMA DE MEDIO AÑO – Competencia concurrente La Fiduprevisora SA, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tiene la facultad legal ni reglamentaria para reconocer, de manera autónoma, derechos prestacionales en favor de los educadores.

La función atribuida a esa entidad fiduciaria es la de pagar las prestaciones sociales ya reconocidas, siempre y cuando, por virtud de un acto administrativo, correspondan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, participa en el reconocimiento de la prestación en la medida en que debe aprobar el acto administrativo que elabore la respectiva secretaria de educación. La mesada adicional de medio año y/o prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es un beneficio económico de orden legal y adicional a la pensión de jubilación. Aquel derecho debe reconocerse de forma expresa, mediante acto administrativo y no puede pagarse tan solo con el reconocimiento de la pensión de jubilación. Esta mesada adicional de medio año, tiene el carácter de una prestación social al igual que la pensión de jubilación, y por tanto, conforme al artículo 4 de la Ley 91 de 1989, su pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin embargo, para su reconocimiento se debe atender la regla de competencia concurrente, establecida en la Ley 1955 de 2019 y en el Decreto 1272 de 2018, que son los que fijan el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales y económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es decir que, conforme a la normativa anterior, la solicitud de reconocimiento de la mesada adicional de medio año y/o prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, debe presentarse ante la secretaría de educación correspondiente, la cual deberá proyectar el acto administrativo.

Después, esta entidad deberá remitirlo a la fiduciaria que administra el Fondo Nacional del Magisterio para su aprobación. Finalmente, la misma secretaría de educación tendrá que suscribirlo. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 4 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1955 DE 2019 / DECRETO 1272 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00009-00(C) Actor: GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó. Asunto: Autoridad competente para conocer de la solicitud de reconocimiento y pago de una prima de medio año de que trata el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a resolver el conflicto negativo de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El señor Herminio Velásquez Murillo, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 4.831.450 de Istmina (Chocó), nació el 5 de julio de 1955 (folio 25). 2. El señor Velásquez Murillo prestó sus servicios como docente desde el 2 de marzo de 1982 hasta el 5 de julio de 2010, por un período de 28 años, 4 meses y 3 días (folio 23). 3.

El 5 de julio de 2010, el señor Velásquez Murillo adquirió su estatus de jubilado, mientras se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) (folio 23). 4. Mediante Resolución núm. 0353 del 26 de enero de 2011, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó le reconoció al señor Herminio Velásquez Murillo una pensión vitalicia de jubilación por el valor mensual de «$1.752.776 a partir del 6 de julio de 2010, como docente de vinculación departamental», valor que sería pagado por el Fomag, a través de la entidad fiduciaria correspondiente (folio 23). 5.

El 21 de junio de 2019, el señor Velásquez Murillo, por intermedio de apoderada, solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó que se le reconociera, liquidara y pagara « […] la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989[1], por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial en fecha 02 DE MARZO DE 1982».

La solicitud tuvo como fundamento jurídico, además del referido artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, SUJ-014-CE-S2-2019 (folios 20 y 21). 6. El 25 de junio de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó remitió, por competencia, a la Fiduprevisora S.A. la solicitud del señor Herminio Velásquez Murillo (núm. 3).

Al respecto, la secretaría de educación manifestó que al docente ya se le reconoció el derecho a la prima, al habérsele reconocido el derecho a la pensión de jubilación y, por consiguiente, es Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fomag, la entidad que debe realizar el estudio, aprobación y/o negación de la reclamación (folio 4). 7.

Mediante oficio del 14 de agosto de 2019, con radicado núm. 20191091877671, la Fiduprevisora S.A. remitió, por competencia, a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, la solicitud del señor Herminio Velásquez Murillo. El traslado estuvo fundamentado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[2], que indica lo siguiente: […] Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (folio 26). Asimismo, indicó que, como administradora de los recursos del Fomag, no está facultada por la ley para realizar el reconocimiento de la prima de medio año solicitada por el peticionario. 8.

El 12 de diciembre de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre esa entidad y la Fiduprevisora S.A. En dicha solicitud, se hizo referencia al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989 y al artículo 2.4.4.2.3.2.9 del Decreto 1272 de 2018.

Lo anterior, para precisar que le corresponde a Fiduprevisora S.A. «Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado». Asimismo, indicó que las secretarías de educación tienen a cargo: (i) recepcionar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; (ii) elaborar los actos administrativos de reconocimiento y notificación y, (iii) el envío de los documentos pertinentes a la Fiduprevisora S.A., para que dicha entidad pague las mesadas pensionales.

En ese sentido, se refirió a los artículos 3 del Decreto 2831 de 2005[3] y 2.4.4.2.3.2.2 del Decreto 1272 de 2018[4] que describen la gestión a cargo de las secretarías de educación sobre las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas. De igual forma, la secretaría de educación enfatizó en que la reclamación interpuesta por el señor Velásquez Murillo, está dirigida a que se pague una mesada de una prestación que ya fue debidamente reconocida, para concluir lo siguiente: « […] se debe precisar que a la Secretaría de Educación, solo le corresponde reconocer las prestaciones, a través de actos administrativos, previa aprobación de la entidad fiduciaria, pero el pago de dichas prestaciones, así como las mesadas a las cuales tiene derecho el docente, de acuerdo a su régimen prestacional, recae netamente bajo la competencia de la Fiduprevisora S.A.» II.

ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, desde el 22 de enero de 2020 hasta el 28 del mismo mes y año. Lo anterior, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 92).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fomag, a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y al señor Herminio Velásquez Murillo, a través de su apoderada (folios 93 al 95). El 6 de febrero de 2020, la Secretaría de la Sala informó al Despacho del Magistrado Ponente que la Directora de Prestaciones Económicas del Fomag y la asesora jurídica de la Gobernación del Chocó allegaron alegatos de conclusión dentro del presente trámite (folio 96).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. Dirección de Prestaciones Económicas del Fomag Dicha dirección indicó que para atender los reconocimientos de prestaciones sociales, se ha mantenido la división de competencias entre las secretarías de educación certificadas y el Fomag. Precisó que el trámite de radicación de las solicitudes de reconocimiento pensional se debe realizar ante las secretarías de educación, y que al Fomag le corresponde adelantar un estudio de viabilidad jurídica que de ser aprobado, se remite al ente territorial para que proceda a la elaboración de los actos administrativos a través de los cuales se realiza el reconocimiento pensional.

Finalmente, el ente territorial lo envía nuevamente al Fomag para que efectúe el pago de las prestaciones sociales respectivas. Para sustentar sus argumentos, aludió al artículo 56 de la Ley 962 de 2005, al artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, al artículo 2.4.4.2.3.2.2 del Decreto 1272 de 2018 y al artículo 57 inciso 2 de la Ley 1955 de 2019.

Asimismo, señaló que el reconocimiento de las solicitudes pensionales se encuentra a cargo de las secretarías de educación, entidades que deben expedir el acto administrativo respectivo, según los parámetros informados a través de la Circular núm. 11 de 2019 de fecha 1 de agosto de 2019[5]. Concluyó que al Fomag no le compete efectuar el reconocimiento de la mesada adicional de mitad de año, y sólo procedería a efectuar su pago, previo reconocimiento de la secretaria de educación, pues, de otra manera, estaría incurriendo en una extralimitación de funciones.

De igual forma, indicó que la Circular 19 de 2011 « […] viene siendo aplicada a la fecha por las secretarías de educación, a excepción de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó […]» y que con posterioridad, se efectuó un memorando aclaratorio con radicado 20190160211883 del 6 de diciembre de 2018[6], que se adjuntó en los alegatos, del cual se destaca lo siguiente: […] Debido a las recurrentes solicitudes que se vienen presentando para el reconocimiento de la mesada 14, agradezco tener en cuenta lo dispuesto por el Acto legislativo No. 001 de 2005 que establece lo siguiente: […] se infiere que tienen derecho a recibir la mesada 14 los pensionados que se encuentren dentro de los siguientes supuestos fácticos: • Si la fecha de status del pensionado es con anterioridad al 15 de julio de 2005. • Si la fecha de status del pensionado se encuentra entre el 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011 y el valor de la mesada pensional no supera los tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para la vigencia de 2019, corresponde a $2.484.348. […] teniendo en cuenta lo estipulado en el parágrafo transitorio 6, no tienen derecho a recibir la mesada 14 los pensionados que se encuentren dentro de los siguientes supuestos fácticos: • Si la fecha de status del pensionado se encuentra entre el 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011 y el valor de la mesada pensional a pagar supera los tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada anualidad. • Si la fecha de status del pensionado es a partir del 31 de julio de 2011 (debe tenerse en cuenta el día 31 de julio).

Por todo lo anterior, se debe realizar el estudio y posterior reconocimiento de la mesada 14, conforme a lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 001 de 2005. […] 2. Fiduprevisora S.A. Aunque esta entidad fiduciaria no presentó alegatos, se pueden extraer sus argumentos del oficio núm. 20191091877671 del 14 de agosto de 2019, a través del cual se comunicó a la Secretaria de Educación del departamento del Chocó la falta de competencia. Dicha entidad adujo que para dar curso a la petición del señor Herminio Velásquez Murillo se debe seguir el trámite administrativo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es decir que la Secretaría de Educación del departamento del Chocó primero tiene que elaborar el proyecto de acto administrativo, luego remitirlo a la Fiduprevisora S.A. para su aprobación y, una vez devuelto por esta entidad, suscribirlo y notificarlo.

Precisó que la Fiduprevisora S.A. como administradora de los recursos del Fomag, no posee la facultad para proceder a efectuar el pago reclamado, sin un acto administrativo que así lo disponga. 3. Gobernación del Chocó La Gobernación del Chocó señaló que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, le corresponde a la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fomag, «Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado».

Sobre el particular, manifestó que las secretarías de educación son una instancia de trámite entre el docente y el Fomag y, por tal razón, no pueden irrogarse funciones o competencias que no les corresponden. 4. Secretaría de Educación Departamental del Chocó Aunque la Secretaría de Educación Departamental del Chocó no presentó alegatos dentro del presente trámite, la Sala hará alusión a los reseñados en la solicitud para que se dirima el conflicto negativo de competencias.

En ese sentido, la Secretaría de Educación indicó que la competencia para efectuar el pago de las prestaciones sociales de las personas afiliadas al Fomag debe ser realizada por la entidad fiduciaria respectiva, que para el caso es la Fiduprevisora S.A. Señaló que la solicitud del señor Velásquez Murillo está encaminada a obtener el pago de una mesada prestacional, que según la secretaría ya fue debidamente reconocida, en la medida en que hay un acto administrativo que le reconoció la pensión y, por consiguiente, estima que no es necesario realizar ajuste o modificación alguna al mismo.

Para sustentar su argumento, se refirió a la Sentencia de Unificación No SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado, que indica lo siguiente: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(Resaltado y subrayado de la Sala). Adicionalmente, la secretaría hizo referencia al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, al artículo 2.4.4.2.3.2.9 del Decreto 1272 de 2018 y al artículo 3 del Decreto 2831 del 2005. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas a. La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo».

Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales»[1] se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […] Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

(ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Sobre el cumplimiento de estos presupuestos en el caso de estudio, se observa: i) Que se trata de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta El presente conflicto tiene como objeto determinar la entidad competente para atender la solicitud del señor Herminio Velásquez encaminada a obtener el reconocimiento y pago de una prima de medio año, en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 91 de 1989.

La Sala encuentra en el presente caso que el conflicto se suscita en razón a que la Fiduprevisora S.A. estima que debe existir un acto administrativo de reconocimiento del derecho a la prima de medio año, en tanto dicho reconocimiento no se ha realizado. Para la Secretaría de Educación del Chocó, el derecho a la prima ya fue reconocido cuando se otorgó el derecho a la pensión de jubilación del peticionario.

Por tal motivo, esta última entidad considera que no es procedente realizar ajuste o modificación alguna al acto administrativo a través del cual se reconoció la pensión de jubilación. En ese sentido, hay que aclarar que la actuación será administrativa si en efecto se requiere de la expedición de un acto administrativo. ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular En el presente caso, tanto la Secretaría de Educación del Chocó como la Fiduprevisora S.A., administradora de los recursos del Fomag, consideran que no son competentes para conocer de la solicitud del peticionario.

(iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo En el conflicto que se estudia, la Sala observa que el conflicto de competencias administrativas involucra al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por la Fiduprevisora S.A., entidad que es del orden nacional.

En ese sentido, hay que señalar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, administrada por una sociedad fiduciaria pública para el reconocimiento y pago de las prestaciones que en virtud del proceso de nacionalización de la educación asumía la Nación[7].

La Ley 91 en cita, dispuso en el inciso segundo del artículo tercero que «El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». Los mecanismos regionales allí previstos, corresponden a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas. b. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755, en armonía con el artículo 21 ibídem. La interpretación armónica de los artículos 2 y 34[8] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14, que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 3. Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar cuál es la autoridad competente para atender la solicitud del señor Herminio Velásquez Murillo, para que se le reconozca y pague la prima de que trata el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989.

Sobre el particular, la Sala observa que el conflicto de competencias surge porque las partes hacen una interpretación distinta de la naturaleza de la prima de junio, establecida en el artículo 15, numeral 12, literal B, de la Ley 91 de 1989. Para la Secretaría Departamental de Educación del Chocó, esta prima está ligada a la pensión de jubilación que adquiere el docente cuando cumple los requisitos para adquirir la pensión, por lo que está implícitamente declarada en el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por el contrario, para Fiduprevisora S.A., la Resolución núm. 0353 del 26 de enero de 2011, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Herminio Velásquez Murillo, no otorgó el derecho de la prima de medio año. Por tal razón, considera necesario que se expida un acto administrativo que declare en forma clara el reconocimiento de este derecho al peticionario.

Para resolver el problema jurídico, se considera pertinente revisar las competencias de las secretarias de educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a este fondo administrado por la Fiduprevisora S.A. Competencias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de las secretarias de educación para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

Por ello, en el artículo 5º dispuso que serían objetivos del Fondo: (i) efectuar el pago de las prestaciones sociales del afiliado; (ii) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales del afiliado; (iii) llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo; y (iv) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

Por su parte, el artículo 2º de la mencionada ley, determinó la manera como la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley[10], son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 (Subrayado de la Sala).

Asimismo, el Decreto 196 de 1995 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º señaló que: Artículo 1º.- Personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelará las prestaciones del personal docente del orden nacional, nacionalizado, departamental, distrital y municipal que se encuentre debidamente afiliado, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto y en las demás disposiciones vigentes sobre la materia. De igual manera, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelará las prestaciones de los docentes que laboran en los establecimientos públicos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media que se afilien al mismo, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto.

(Resaltado y subrayado de la Sala). Por su parte, el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», dispuso:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa (Resaltado de la Sala).

En cuanto a la gestión a cargo de las secretarías de educación, es preciso aludir al artículo 2.4.4.2.3.2.2., del referido Decreto 1272, que indica:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

Finalmente, la Ley 1955 de 2019, «por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad», señaló la competencia concurrente entre la sociedad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las secretarías de educación, así: Artículo 57.Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (Resaltado y subrayado de la Sala). De esta norma es importante destacar que el Fondo además de efectuar el pago de las prestaciones sociales, participa de su reconocimiento cuando la fiduciaria imparte la aprobación del acto administrativo elaborado por la secretaría de educación respectiva.

En este orden de ideas, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales de personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las solicitudes deben adelantarse de manera concurrente ante las secretarias de educación o la dependencia o entidad que haga sus veces y la sociedad fiducia que administra los recursos del fondo, mientras que el «pago» de las prestaciones sociales corresponde a la fiduciaria como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Caso concreto El derecho pensional concedido por el departamento del Chocó al docente Herminio Velásquez Murillo El departamento del Chocó, mediante Resolución núm. 0353 del 26 de enero de 2011, le reconoció al señor Herminio Velásquez Murillo una pensión de jubilación. En dicho acto administrativo, se constata que el señor Herminio Velásquez Murillo para la fecha en que cumplió su estatus pensional (05/07/2010) se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio»[11] Su solicitud pensional se tramitó conforme al procedimiento de la competencia concurrente que indicaba, para aquella época, la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año. A este respecto se lee: Que mediante solicitud radicada bajo el Nro. 2010-PENS-015005 de fecha 04/10/2010, el señor HERMINIO VELÁSQUEZ MURILLO, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nro. 4.831.450 DE ISTMINA, solicita el reconocimiento y pago de una PENSIÓN VITALICA DE JUBILACIÓN como Docente de Vinculación DEPARTAMENTAL Quien labora INSTITUCIÓN EDUCATIVA – JOAQUIN URRUTIA DEL MEDIO SAN JUAN – FUENTE DE RECURSOS – RECURSOS PROPIOS. […] Que el proyecto de Acto Administrativo fue aprobado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. […].

En la citada resolución, se observa que el señor Herminio Velásquez Murillo comenzó a prestar sus servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[12] y del Acto Legislativo No. 01 de 2005[13]. Por lo anterior, el señor Herminio Velásquez Murillo logró pensionarse conforme al régimen anterior de la Ley 100 de 1993, es decir con arreglo a la Ley 33 de 1985, el cual exige 55 años de edad y 20 años de servicios[14].

Cabe recordar que Ley 33 de 1985 otorga el derecho a recibir, como mesada pensional, el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En efecto, las siguientes fueron las consideraciones y los términos de la declaración del derecho pensional concedido al señor Herminio Velásquez Murillo: Que según Registro Civil de nacimiento, se establece que el Docente nació el 05/07/2010 y cuenta con 55 años de edad.

Que los factores que sirvieron como base de liquidación son: […] Que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status. EFECTIVA A PARTIR DEL: 06- JULIO-2010 Que son disposiciones aplicables entre otras, la Ley 91 del 89, Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003. […] Que, el proyecto de Acto Administrativo fue aprobado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que, esta pensión se reajustará anualmente de conformidad con los dispuesto en la ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995. EN VIRTUD DE LO EXPUESTO,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Reconocer a HERMINIO VELASQUEZ MURILLO, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nro. 4.831.450 DE ISTMINA, una Pensión Vitalicia de Jubilación por el valor mensual de ($1.752.776) a partir del 06-julio-2010, como docente de vinculación DEPARTAMENTAL.

ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará al interesado las sumas a las que se refieren los artículos anteriores, a través de la Entidad Fiduciaria, previas deducciones de ley. […]

ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontará del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestación del Servicio médico asistencial en beneficio del jubilado, el 12.5% en virtud de la Ley 1122 de 2007 aplicable hasta el 30/11/2008 y el 12% conforme la ley 1250/2008 aplicable a partir del 01/12/2008.

ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de Reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al a fecha de notificación ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó.

ARTICULO SEXTO: La presente Resolución, rige a partir de su expedición.

COMUNIQUESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Lo anterior, permite concluir, que el acto administrativo del reconocimiento pensional se limitó a reconocer el monto de la mesada pensional ($1.752.776) a partir del 6 de julio de 2010, conforme al régimen aplicable (Ley 33 de 1985), en virtud de la fecha de ingreso del señor Herminio Velásquez Murillo al servicio de la educación oficial.

Por otra parte, es claro que el pago de aquel valor de la mesada pensional quedó a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al cual se le ordenó realizar únicamente las deducciones para la asistencia médica del pensionado y aplicar, en favor del mismo, los ajustes de ley para mantener el poder adquisitivo constante de la prestación, como lo prescribe el artículo 14 de la Ley 100 de 1993[15], aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por autorización de la Ley 238 de 1995[16].

Se observa que en el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, no se declaró, ni se reconoció la mesada adicional de medio año y/o prima de medio año de que trata el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que es solicitada por el pensionado. La mesada adicional de medio año y/o prima de medio año del artículo 15, numeral 2 de la Ley 91 de 1989 El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, respecto de las pensiones de los docentes nacionales, nacionalizados y de los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, dispuso:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980[17] que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(Resaltado y subrayado de la Sala) De lo anterior se desprende que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplen con los requisitos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 tienen la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia y de la pensión de jubilación. En cambio, los vinculados a partir del 1 de enero de 1981, no tienen la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia, solo pueden acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación y adicionalmente a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

En ese sentido, para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, el docente debe demostrar los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en el régimen pensional del sector público nacional, que como ya se explicó en el caso del señor Herminio Velásquez Murillo, son los de la Ley 33 de 1985. En cambio, para obtener la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, el docente debe demostrar los supuestos fácticos y jurídicos consagrados en la Ley 91 de 1989 y en las normas subsiguientes que la modificaron.

La función atribuida a esa entidad fiduciaria es la de pagar las prestaciones sociales ya reconocidas, siempre y cuando, por virtud de un acto administrativo, correspondan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, participa en el reconocimiento de la prestación en la medida en que debe aprobar el acto administrativo que elabore la respectiva secretaria de educación. La mesada adicional de medio año y/o prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es un beneficio económico de orden legal y adicional a la pensión de jubilación. Aquel derecho debe reconocerse de forma expresa, mediante acto administrativo y no puede pagarse tan solo con el reconocimiento de la pensión de jubilación. Esta mesada adicional de medio año, tiene el carácter de una prestación social al igual que la pensión de jubilación, y por tanto, conforme al artículo 4 de la Ley 91 de 1989[18], su pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Después, esta entidad deberá remitirlo a la fiduciaria que administra el Fondo Nacional del Magisterio para su aprobación. Finalmente, la misma secretaría de educación tendrá que suscribirlo. En el caso concreto, se observa que al señor Herminio Velásquez Murillo no se le ha reconocido la mesada adicional del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por tanto la solicitud presentada el 21 de junio de 2019, en la cual solicitó expresamente a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó «el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional», debe ser tramitada conforme al procedimiento de la competencia concurrente arriba expuesto.

En consecuencia, el expediente se enviará a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó para que esta entidad avoque conocimiento de la solicitud presentada por el señor Herminio Velásquez Murillo el 21 de junio de 2019, proyecte el acto administrativo bien para negar o conceder el derecho con el fin de continuar el trámite ante la Fiduprevisora S.A. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente, en forma concurrente, a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó y a la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para estudiar de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, presentada por el señor Herminio Velásquez Murillo, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 4.831.450 de Istmina (Chocó), en los términos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO: COMUNICAR la presente decisión a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, al Departamento del Chocó, a la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al señor Herminio Velásquez Murillo.

TERCERO: REMITIR el expediente de la referencia a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó.

CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA. La anterior Decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] Ley 91 de 1989, artículo 15. «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (Resaltado y subrayado de la Sala)». [2] «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por la Equidad”» [3] «Artículo 3.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme […]» [4] «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.

Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3.

Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes». [5] La Circular 11 del 1 de agosto de 2019 fue emitida por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para las Secretarías de Educación certificadas «Debido al incremento de solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de una mesada adicional de mitad de año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que erróneamente se conoce como “Mesada 15”, el FOMAG efectúa las siguientes precisiones y aclaraciones: […]». [6] Documento dirigido por la Directora de Afiliaciones, Recaudo y Pagos del Fomag a la Directora de Prestaciones Económicas, a los sustanciadores de la Dirección de Prestaciones Económicas y a la Coordinadora de Prestaciones Económicas, todos del Fomag. [7] Ley 43 de 1975 (diciembre 11), «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [8] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. «Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.»// Artículo 34: «Procedimiento administrativo común y principal.

Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código». [9] Ley 91 de 1989. Artículo 3: «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional». [10] El 29 de diciembre de 1989 fue promulgada la Ley 91 de 1989. [11] Folio 23. [12] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario» El artículo 81 de esta ley dispuso: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.(Negrillas de la Sala) [13] Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

El primer Parágrafo Transitorio de Este Acto Legislativo dispuso: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. (Negrillas de la Sala) [14] Sobre este punto es pertinente traer a colación lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación Jurisprudencial 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) CE-SUJ-014-19 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés: "De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Negrillas de la Sala) [15]

ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. [16] «Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993» [17] Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. [18]

ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.