CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO – En aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – En cumplimiento de auto de unificación jurisprudencial / INAPLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO DE LOS ARTÍCULO 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021 – Por ser contrarios a la Constitución Política y a la Convención Americana de Derechos Humanos Mediante auto del 29 de junio del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, acto de unificación jurisprudencial en el que se pronunció sobre la procedencia, o no, del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. […] Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado.

En efecto: a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de periodo probatorio dentro del medio de control automático.

Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se estableció etapa procesal para formular alegatos de conclusión. […] b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho.

Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. c. La vulneración del articulo 238 superior se presenta porque el declarado fiscalmente responsable, a quien se le concede la calidad de mero interviniente dentro del medio de control automático de fallos con responsabilidad fiscal, no se encuentra habilitado para solicitar la suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal -al tenor de lo previsto en el artículo 229 del C.P.A.C.P.A.-; efectos que no se limitan a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales.

Esa suspensión de los efectos del acto administrativo tampoco procede de oficio, puesto que no se trata de un proceso cuyo propósito sea la protección y/o defensa de derechos y/o intereses colectivos, según lo prevé el artículo 229 del C.P.A.C.P.A. […] d. La violación del derecho a la igualdad se deriva de la limitación injustificada de las garantías de las que es titular el declarado fiscalmente responsable en comparación con otros administrados, pues estos últimos pueden hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus intereses y proteger sus derechos.

Lo anterior, porque el medio de control automático somete a los declarados fiscalmente responsables a un juicio sumario, con desequilibrio procesal (pues no solo deben defenderse de un número indeterminado de intervinientes, sino que se echan de menos etapas procesales relevantes),sin que se observe una justificación válida que amerite esa restricción. […] e. Por último, el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no interpretó en sentido estricto lo dispuesto por la CIDH en la sentencia del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs Colombia.

Esto, por cuanto la limitación o restricción de derechos políticos no es impuesta por un juez, ni por autoridad jurisdiccional. […] Por lo anterior, en cumplimiento del deber del artículo 4 superior, así como del efecto útil de la CADH, del principio pacta sunt servanda y de los deberes de respeto y garantía contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, se inaplican los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 y, en consecuencia, esta Sala Especial de Decisión se abstiene de asumir el conocimiento del medio de control de la referencia. FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8.1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25.1 / / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 24 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el auto de unificación jurisprudencial que inaplicó los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, en relación con el medio de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 29 de junio de 2021, Rad. 11001-03- 15-000-2021-01175-01, C.P. William Hernández Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01702-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL AMAZONAS Demandado: FALLO 370 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2020 (PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2016-00287) Referencia CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD Asunto No avoca conocimiento En ejercicio de lo previsto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisión Nro. 16 procede a decidir si avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 30 de octubre de 2009, el municipio de Leticia y el señor Pablo Emilio Cuellar Méndez celebraron contrato para la “CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS NUEVAS BIFAMILIARES PARA LOS BENEFICIARIOS DEL SUBSIDIO SEGÚN RESOLUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE SUBSIDIOS DE VIVIENDA N° 144 DEL 30 DE MAYO DE 2008[1] EN LA URBANIZACIÓN MANGUARÉ”.

El plazo del contrato fue de 8 meses y su valor se estipuló en $3.075.413.200, cuya forma de pago se pactó, inicialmente, en “un anticipo por valor de $1.090.000.000 al momento de la firma del contrato y aprobación de las garantías, y el valor de $1.985.478.600 contra entrega de las viviendas debidamente revisadas y aprobadas por FONVIVIENDA”. 2.- Debido al incumplimiento del contratista y a su renuencia a firmar el acta de reinicio de las obras, el 20 de noviembre de 2012, a través de la Resolución Nro. 0751, el municipio de Leticia terminó unilateralmente el contrato de obra; determinación confirmada mediante Resolución Nro. 885 del 30 de diciembre de la misma anualidad.

Posteriormente, por intermedio de la Resolución Nro. 0553 del 31 de julio de 2013 se liquidó unilateralmente el contrato; se dispuso que el contratista debía reembolsar una suma de $636.678.781,38 con respecto a obras no ejecutadas; y se impuso una multa por valor de $260.659.404. 3.- Con ocasión de las denuncias ciudadanas existentes, el grupo de vigilancia y control fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas identificó y reportó el posible daño al patrimonio público porque, en el marco del contrato referido, la alcaldía de Leticia giró recursos por valor de $2.408.794.906 y solo se ejecutaron obras por suma equivalente a los $1.772.116.178,2. 4.- El 25 de septiembre de 2019, mediante Auto Nro. 532, se imputó responsabilidad fiscal a (i) Pablo Emilio Cuellar Méndez, en calidad de contratista;

(ii) José Ricaurte Rojas Guerrero, en calidad de alcalde del municipio de Leticia para la fecha de los hechos, (iii) Marco Tulio Fraile Benitez y Guillermo Andrés Arciniegas Medina, en calidad de supervisores contractuales de FONADE; y (iv) Fiduciaria Popular S.A., en calidad de fiduciaria administradora de los recursos para el contrato de construcción de vivienda nueva del 30 de octubre de 2009. 5.- El 4 de diciembre de 2020, la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas profirió el fallo de responsabilidad fiscal Nro. 370 mediante el cual declaró fiscalmente responsables a (i) Pablo Emilio Cuellar Méndez por valor de $ 1.189.406.450, y, de manera solidaria, a (ii) José Ricaurte Rojas Guerrero y la Fiduciaria Popular S.A. por valor de $ 589.872.653.

Además, declaró como tercero civilmente responsable a la compañía La Previsora, pues expidió la póliza global de seguro de manejo sector oficial Nro. 1002263 mediante la cual se aseguró por valor de $20.000.000. 6.- Inconforme con el fallo de responsabilidad en su contra, la Fiduciaria Popular S.A. presentó recursos de reposición y en subsidio apelación; impugnaciones que fueron resueltas de manera desfavorable a sus intereses por medio de los Autos Nro. 25 del 15 de febrero de 2021, y URF-0263 del 16 de marzo del mismo año; acto este último en el que, además, se surtió el grado de consulta y en el que (i) se modificó el valor de la condena de las personas naturales y jurídicas halladas fiscalmente responsables[2], así como el valor a cargo dela compañía de seguros[3]; y (ii) se falló sin responsabilidad fiscal en contra de los demás procesados.

Si bien es cierto que la Fiduciaria Popular S.A. solicitó aclaración del Auto Nro. URF-0263, no lo es menos que dicha aclaración no fue tramitada por no proceder recurso alguno[4]. 7.- El 15 de abril de 2021 se remitió a esta Corporación el expediente administrativo contentivo del fallo de responsabilidad fiscal para el control automático de legalidad de que tratan los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Por reparto del día siguiente, 16 del mismo mes y año, el asunto de la referencia ingresó al despacho del consejero Nicolás Yepes Corrales, quien manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia[5]; impedimento que se declaró fundado por auto del 29 del mismo mes y año, y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del presente asunto 8.- El 9 de julio de 2021, el asunto de la referencia pasó al despacho de la consejera ponente para que esta Corporación ejerciera el control automático de legalidad respecto del Fallo Nro. 370 del 4 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2016-00287.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende.

En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”.

Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 125[6] del CPACA, a las Salas, Secciones y Subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”.

Las providencias a que aluden los numerales referidos del artículo 243[7] del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6).

Así las cosas, las Salas, Secciones o Subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en primera instancia las siguientes providencias: (i) el auto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (iii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros.

Luego, el auto que no avoca conocimiento del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión que pone fin al proceso por cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante.

Segundo, porque corresponde a una determinación adoptada en un proceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que define el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A[8] del CPACA. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual no se avoca el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo Nro. 370 del 4 de diciembre de 2020[9], proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2016-00287, como consecuencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, según pasa a exponerse. 2.

Improcedencia del control automático de responsabilidad fiscal. Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse Mediante auto del 29 de junio del año en curso[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, acto de unificación jurisprudencial en el que se pronunció sobre la procedencia, o no, del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos[11], pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH;

(iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH.

Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia[12], y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”.

Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto: a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen.

Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de periodo probatorio dentro del medio de control automático.

Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se estableció etapa procesal para formular alegatos de conclusión. Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente: “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.(Resalto del original) b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho.

Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. Al respecto, la Sala Plena señaló: “35.

Así́, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular[13], en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero[14], y que por sí solo presta mérito ejecutivo[15]. 36.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior[16] 37.

Así́, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.

A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes. 39.

Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción[17], el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público.

Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad.

En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato[18].

Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 40.

Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.” (Resalto del original) c. La vulneración del articulo 238 superior se presenta porque el declarado fiscalmente responsable, a quien se le concede la calidad de mero interviniente dentro del medio de control automático de fallos con responsabilidad fiscal, no se encuentra habilitado para solicitar la suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal -al tenor de lo previsto en el artículo 229 del C.P.A.C.P.A.-; efectos que no se limitan a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales.

Esa suspensión de los efectos del acto administrativo tampoco procede de oficio, puesto que no se trata de un proceso cuyo propósito sea la protección y/o defensa de derechos y/o intereses colectivos, según lo prevé el artículo 229 del C.P.A.C.P.A. Con relación a este aspecto, la Sala Plena expresó lo siguiente: “42. El artículo 238 de la Constitución[19] autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo.

Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA[20], lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.

En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular.” d. La violación del derecho a la igualdad se deriva de la limitación injustificada de las garantías de las que es titular el declarado fiscalmente responsable en comparación con otros administrados, pues estos últimos pueden hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus intereses y proteger sus derechos.

Lo anterior, porque el medio de control automático somete a los declarados fiscalmente responsables a un juicio sumario, con desequilibrio procesal (pues no solo deben defenderse de un número indeterminado de intervinientes, sino que se echan de menos etapas procesales relevantes),sin que se observe una justificación válida que amerite esa restricción. Frente a este punto, la Sala Plena advirtió lo siguiente: “…Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales. 46.

En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47.

Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda.” e. Por último, el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no interpretó en sentido estricto lo dispuesto por la CIDH en la sentencia del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs Colombia.

Esto, por cuanto la limitación o restricción de derechos políticos no es impuesta por un juez, ni por autoridad jurisdiccional. Así, en la providencia de unificación se dijo: “… la Sala Plena del Consejo de Estado considera que los referidos artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no cumplen en estricto sentido la parte motiva y resolutiva de la sentencia de la Corte IDH[21], por las siguientes razones: i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[ ] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[ ] ii) Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[ ] en el correspondiente proceso penal [ ]» iii) La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta socialmente reprochable”.

Por lo anterior, en cumplimiento del deber del artículo 4 superior, así como del efecto útil de la CADH, del principio pacta sunt servanda y de los deberes de respeto y garantía contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, se inaplican[22] los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 y, en consecuencia, esta Sala Especial de Decisión se abstiene de asumir el conocimiento del medio de control de la referencia. Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Nro. 16 RESUELVE 1.

Inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política, y 8.1, 23.2, 24, y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. No avocar el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal Nro. 370 del 4 de diciembre de 2020[23], proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2016-00287. 3.

Devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas de la Contraloría General de la República. 4. Disponer que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal proferido durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, tal como lo es el fallo Nro. 370 del 4 de diciembre de 2020, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto. 5.

Notificar al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal a quienes fueron hallados fiscalmente responsables, esto es, Pablo Emilio Cuellar Méndez, José Ricaurte Rojas Guerrero y la Fiduciaria Popular S.A., así como a la compañía de seguros La Previsora S.A., en calidad de tercero civilmente responsable.

Para el efecto, se les darán a conocer los medios digitales a través de los cuales podrán presentar sus intervenciones. La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal; datos de contacto disponibles en el fallo de responsabilidad fiscal relacionado. 6.

Notificar la presente providencia al municipio de Leticia (Amazonas), ente territorial titular de los recursos públicos. 7. Notificar la presente providencia a la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas de la Contraloría General de la República. 8. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos de la Secretaría General de la Corporación y de la ventanilla de atención virtual, los cuales serán informados a todos los interesados.

La Secretaría General de la Corporación remitirá la documentación anexada a los correos del magistrado ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta. 9. Publicar la presente providencia en la página web de la Corporación Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Magistrada |Magistrado | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | |Magistrado |Magistrado | |Aclara el voto |Aclara el voto | | | ACLARACIÓN DE VOTO / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DEL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – No es de aquellos que ponen fin al proceso, debido a que este nunca inició, no se ha trabado la litis Si bien comparto la decisión de no avocar conocimiento del asunto de la referencia, en consideración a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política, y 8.1, 23.2, 24, y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cierto es que, en el proveído se realizan algunas afirmaciones que considero necesario aclarar.

En efecto, para sustentar la competencia de la Sala para conocer de la providencia que no avoca el conocimiento de las presentes diligencias, se indica que, en tanto que se trata de una decisión que le pone fin al proceso durante el trámite de la primera instancia, le corresponde a la Sala Especial de Decisión proferirla, conforme al artículo 243 del CPACA.

Con todo, considero que ello es una imprecisión en tanto no puede hablarse de la terminación del proceso cuando éste nunca inició, pues aún no se ha trabado la litis. Por el contrario, la competencia de la Sala está dada por la naturaleza de rechazo de la providencia objeto de aclaración, en tanto que no se avocó conocimiento del control automático de legalidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01702-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL AMAZONAS Demandado: FALLO 370 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2020 (PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2016-00287) ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito aclarar el voto en la decisión adoptada en la providencia de 29 de julio de 2021 mediante la cual no se avocó conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. Si bien comparto la decisión de no avocar conocimiento del asunto de la referencia, en consideración a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política, y 8.1, 23.2, 24, y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cierto es que, en el proveído se realizan algunas afirmaciones que considero necesario aclarar.

En efecto, para sustentar la competencia de la Sala para conocer de la providencia que no avoca el conocimiento de las presentes diligencias, se indica que, en tanto que se trata de una decisión que le pone fin al proceso durante el trámite de la primera instancia, le corresponde a la Sala Especial de Decisión proferirla, conforme al artículo 243 del CPACA.

Con todo, considero que ello es una imprecisión en tanto no puede hablarse de la terminación del proceso cuando éste nunca inició, pues aún no se ha trabado la litis. Por el contrario, la competencia de la Sala está dada por la naturaleza de rechazo de la providencia objeto de aclaración, en tanto que no se avocó conocimiento del control automático de legalidad.

En los anteriores términos dejo expuesta la aclaración de mi voto. Adicionalmente, Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ACLARACIÓN DE VOTO / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DEL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Debe ser adoptado por el ponente y no por la Sala Especial de Decisión, debido a que existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas al que ocupó la atención del auto de unificación jurisprudencial Debo precisar que comparto la aludida providencia en cuanto tomó la decisión de no avocar el medio de control automático de legalidad, acogiendo la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, plasmada en el auto de 29 de junio de 2021; sin embargo, he considerado que en estos casos, en los que existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas al que ocupó la atención de la Sala Plena, la decisión debe adoptarla el ponente y no la Sala Especial de Decisión, pues se trata del acatamiento de un precedente obligatorio y vinculante, dictado en virtud del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que garantiza la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y uniformidad en la resolución de los casos y coherencia del ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se necesita de una deliberación colegiada en la que se requiera consenso o mayorías para adoptar la decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01702-00(B) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL AMAZONAS Demandado: FALLO 370 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2020 (PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2016-00287) Con mi acostumbrado respeto, consigno a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia del 29 de julio de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Decisión 16 resolvió inaplicar por inconstitucionales los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, no avocar el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 370 del 4 de diciembre de 2020, confirmado por Auto Nro.

URF-0263 del 16 de marzo del 2021, efectuar las notificaciones correspondientes y disponer que el término de caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho operaría a partir de la firmeza de este proveído. Debo precisar que comparto la aludida providencia en cuanto tomó la decisión de no avocar el medio de control automático de legalidad, acogiendo la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, plasmada en el auto de 29 de junio de 2021[24]; sin embargo, he considerado que en estos casos, en los que existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas al que ocupó la atención de la Sala Plena, la decisión debe adoptarla el ponente y no la Sala Especial de Decisión, pues se trata del acatamiento de un precedente obligatorio y vinculante, dictado en virtud del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[25], y que garantiza la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y uniformidad en la resolución de los casos y coherencia del ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se necesita de una deliberación colegiada en la que se requiera consenso o mayorías para adoptar la decisión. En estos términos mi aclaración de voto.

Cordialmente, (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha Ut Supra. Se deja constancia de que este documento se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Resolución expedida por FONADE a través de la cual asignó 218 subsidios familiares de vivienda urbana por un valor de $1.985.478.600, destinados a hogares afectados por situaciones de calamidad pública en el municipio de Leticia (Amazonas). [2] El valor de la condena en contra de Pablo Emilio Cuellar Méndez, José Ricaurte Rojas y la Fiduciaria Popular S.A. ascendió a $ 840.349.991,42. [3] El valor a cargo de la compañía de La Previsora Compañía de Seguros se estableció en $18.000.000, luego de aplicar el deducible contemplado en la póliza correspondiente. [4] Escrito identificado con el código 2021EE0051716 del 8 de abril de 2021. [5] Escrito radicado el 3 de junio de 2021. [6] Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. [7] Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. [8] Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. [9] Confirmado mediante Auto Nro.

URF-0263 del 16 de marzo del 2021. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. [11] En adelante CADH. [12] A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal. [13] Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. [14] Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal.

El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [ ] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». [15] Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo.

Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». [16] Nota original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [ ]». [17] Nota original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. [18] Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, rad. 11001-03-15- 000-2010-00196-00(CA). [19] Nota original: Constitución Política de Colombia, Artículo 228: «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». [20] Nota original: CPACA, «[ ] artículo 229: en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia [ ]». [21] Nota original: Cita textual del párrafo 96 de la sentencia Corte IDH, Caso Petro Urrego vs Colombia, del 8 de julio de 2020, serie c, n.° 406, párr. 96, p. 35. «[ ] 96.

La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores [ ]». [22] Medida procedente por la contradicción de norma legal con disposiciones superiores.

Y es que, como se estableció en el auto de unificación jurisprudencial, el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no se fundamenta, directa e inmediatamente, en el artículo 267 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019. [23] Confirmado mediante Auto Nro. URF-0263 del 16 de marzo del 2021. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001031500020210117501, M.P. Dr. William Hernández Gómez. [25] Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021.