ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido abundante en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuente del daño como elemento determinante de la acción procedente, consulta providencia de 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Si bien la acción de reparación directa opera cuando el daño alegado deviene de un hecho, omisión u operación administrativa, también es cierto que existen casos excepcionales en que dicho medio de control es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos -casos en los cuales, por regla general, se deben ejercer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

(…) De conformidad con lo anterior, cuando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que la acción ejercida es la de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia excepcional de la acción de reparación directa, para impugnar daños provenientes de actos administrativos, consultar providencia de 24 de enero de 2019, Exp. 46806, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos –o por cualquiera otra causa–, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este constituye, como en el presente caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción generalmente pertinente -teniendo en cuenta las excepciones antes aludidas- la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 66 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la acción de lo contencioso administrativo procedente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos, consultar providencia de 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO REALIDAD / RECLAMACIÓN DE DERECHOS LABORALES / ACREENCIAS LABORALES / RECLAMO DE LAS ACREENCIAS LABORALES / COBRO DE ACREENCIAS LABORALES / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / VIOLACIÓN DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En la demanda se expuso como hecho dañoso la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, lo cual habría impedido el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a las cuales la demandante tendría derecho, por haber trabajado bajo un contrato realidad en dicha entidad.

(…) Pues bien, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se alegó que a la demandante se le vio truncado su derecho de acudir a la jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para el reconocimiento de la relación laboral y el reclamo de las acreencias laborales, al sacar de la vida jurídica a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante la liquidación definitiva, antes de que hubieran transcurrido los tres años para que prescribiera la acción laboral, defraudando la confianza legítima y rompiendo el equilibrio frente a las cargas públicas.

(…) De este modo y, sin perjuicio de lo afirmado por la demandante, esta Sala concluye que el daño alegado no deviene de un hecho o una omisión administrativa, sino de la Resolución RCA No. 0001 (…) y del oficio de la Fiduciaria Previsora S.A., las cuales son manifestaciones de voluntad, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos particulares, por lo que claramente constituyen actos administrativos.

(…) En el presente asunto se trata de actos administrativos de los cuales se controvierte su legalidad, pues la demandante considera, implícitamente, que las decisiones contenidas en estos vulneraron sus derechos laborales. Por otra parte, dichos actos, según las pruebas que obran en el expediente, no han sido anulados ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración; tampoco se trata de actos preparatorios o de trámite.

En virtud de ello, el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que opere la acción de reparación directa cuando el daño proviene de un acto administrativo. (…) Por lo tanto, aunque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma -aspectos más que reafirmados en el recurso de apelación- la Sala advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por el no pago de las acreencias laborales a las cuales la demandante tendría derecho y, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de unos actos administrativos.

En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción decretada en primera instancia, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la escogencia de la acción contenciosa procedente, como requisito para proferir decisión de fondo, consultar providencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre la indebida escogencia de la acción en casos con presupuestos fácticos y jurídicos similares a los del sub lite, consultar providencias de 12 de diciembre de 2019, Exp. 50339, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 20 de abril de 2020, Exp. 48444, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto del doctor Martin Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E) Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01447-01(51334) Actor: IDALID ROMERO TORRES Demandado: LA NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, por medio de la cual declaró de oficio la indebida escogencia de la acción. SÍNTESIS DEL CASO La señora Idalid Romero Torres estaba vinculada a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, a través de contrato de prestación de servicios, hasta cuando el Gobierno Nacional decidió ordenar su liquidación. Ahora demanda a las entidades accionadas para que la indemnicen por los perjuicios sufridos, al no haber podido obtener el pago de las acreencias laborales a las que tendría derecho, pues la entidad fue suprimida por decisión suya.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2011 (fl. 42, c. 1), la señora Idalid Romero Torres promovió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Presidencia de la República y la Nación – Ministerio de la Protección Social, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Declarar que LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y solidariamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, son responsables por la totalidad de los perjuicios irrogados a la señora IDALID ROMERO TORRES, con la falla del servicio causada con la liquidación definitiva de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, realizada el día 06 de noviembre de 2009.

SEGUNDA.- Que a consecuencia de la declaración anterior, LA NACIÓN – PRESIENCIA DE LA REPÚBLICA y solidariamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, pagarán a mi poderdante, por concepto de lucro cesante y daño emergente, los perjuicios que paso a solicitar así: A. DAÑO SUBJETIVO (PERJUICIOS MORALES) Para la directamente afectada IDALID ROMERO TORRES el equivalente a QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES al momento del pago.

B. DAÑO OBJETIVO (PERJUICIOS MATERIALES) LUCRO CESANTE Para liquidar esta pretensión, me permito señalar los siguientes elementos que han de ser tenidos en cuenta al momento de la sentencia: 1. El salario que devengaba la demandante al momento del despido de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. 2. Los dineros que dejó de recibir la demandante, incluidos salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, aportes a pensión, junto con los incrementos legales causados desde la fecha de su retiro. 3.

Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor entre la fecha del despido y el que exista cuando se produzca el pago de lo ordenado en la sentencia. 4. La fórmula de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

Con forme a lo anterior, los valores a cancelar son: (…) TERCERA.- Que en virtud de la demanda se condene a LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y solidariamente LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, o la entidad que haga sus veces, a pagar intereses corrientes bancarios vigentes desde la ejecutoria de la providencia, ya sea sentencia o conciliación por los primeros seis (06) meses, y en los doce (12) restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios, conforme jurisprudencia de la Corte Constitucional del año 1999, que así lo ordena, y lo dispone el artículo 177 del C.C.A. CUARTA.- Que el valor de las condenas aquí señaladas, se actualicen al ejecutoriarse la sentencia, con base en el índice de precios al consumidor (ICP) según certifique el Departamento Nacional de Estadística DANE, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, como lo disponen los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. QUINTA.- Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le dé cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda se narraron los que la Sala sintetiza así: La señora Idalid Romero Torres se vinculó al Instituto del Seguro Social -en adelante ISS- el 19 de junio de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales como instrumentadora quirúrgica en la clínica San Pedro Claver de Bogotá. El 1º de julio de 2003 hubo una sustitución patronal, pues mediante Decreto 1750 del 26 de junio de ese mismo año, se escindió al ISS y se creó la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

Con esta entidad trabajó hasta el 30 de septiembre de 2007, día en que fue despedida sin causa legal. Estuvo contratada a través de contratos de prestación de servicios, sin embargo, la demandante alega que en realidad se presentaron todos los elementos de una relación laboral. A través del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, expedido por la Presidencia de la República, se dispuso la disolución y liquidación de la aludida E.S.E., que se llevó a cabo el 6 de noviembre de 2009, mediante acta suscrita por el Ministerio de la Protección Social.

En esta acta se dejó constancia que la entidad celebró contrato de fiducia mercantil No. 114 del 30 de diciembre de 2008 con la FIDUPREVISORA S.A., para la administración del patrimonio autónomo. En virtud de ello, la ahora demandante solicitó a la aludida sociedad el pago de las prestaciones sociales adeudadas, solicitud que fue denegada, debido a que las situaciones inherentes a la relación de la entidad liquidada y sus trabajadores se escapaban de sus funciones.

Se alega que, cuando se efectuó la liquidación definitiva de la entidad, “no habían trascurrido más de tres años de la desvinculación de la demandante, para efectos de la reclamación de las prestaciones sociales adeudadas en virtud de la relación de servicio con esa entidad”. A juicio de la demandante, las entidades accionadas incurrieron en fallas del servicio, al liquidar la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, por cuanto: Para el año 2003, el gobierno nacional procedió a liquidar las clínicas del Instituto de los Seguros Sociales, al determinar la escisión de esta importante entidad y dividir la parte encargada del aseguramiento (EPS, ARP, PENSIONES) de la parte encargada de la prestación de los servicios de salud que quedó incorporada en las siete Empresas Sociales del Estado (ESE) que se crearon, de las cuales ya se han liquidado cuatro a saber: José Prudencio Padilla, Rafael Uribe Uribe, Policarpa Salavarrieta y Luis Carlos Galán Sarmiento.

Aseguraba el Ministro Palacios, bajo el nuevo esquema, funcionarían dichas entidades, por lo que la medida era necesaria para su salvación. Para lograr este propósito, el Decreto 1750 de 2003, proferido por el Presidente de la República, además de escindir el ISS definió el control casi total por parte del Gobierno sobre estas nuevas entidades.

El Presidente de la República era quien escogía a sus gerentes; el Ministro de la Protección Social actuó como presidente de sus juntas directivas; además, la mayoría de los integrantes de las ESE dependen (ían) del gobierno. Teniendo en cuenta lo anterior, el Gobierno asumió una responsabilidad política, de tal forma que si el experimento hubiera resultado exitoso, sería consecuencia de medidas acertadas que lo fortalecerían, lo que habría que reconocer; pero, si por el contrario el resultado era un fracaso, como en efecto ha ocurrido, debe atribuirse toda la responsabilidad en el gobierno. Más allá de esta responsabilidad política, deviene la jurídica, pues el Estado debe responder ante los ciudadanos por sus actos y omisiones, lo que obliga a preguntarnos: ¿qué pasó en las diferentes ESE, derivadas del ISS, que se liquidaron? ¿Qué determinó su liquidación? Un camino relativamente sencillo para tratar de obtener la respuesta consiste en analizar las causas aducidas por el mismo gobierno. (…) La actora fue formalmente vinculada por medio de contratos de prestación de servicio a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, pero durante toda la vinculación se presentaron los elementos de una relación laboral, laborando en las mismas condiciones que sus similares de planta, recibiendo órdenes cumpliendo horario de trabajo y sin ninguna clase de autonomía, por lo que procedía en consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnizaciones en las mismas condiciones que sus similares de planta, pero para ello al no reconocérsele voluntariamente era pertinente acudir ante la jurisdicción administrativa, pero ello se vio truncado por cuanto los demandados sacaron de la vida jurídica a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, mediante liquidación definitiva de la misma el día 06 de noviembre del año 2009, es decir antes de que trascurrieran tres años de la desvinculación de la actora de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, lo que había ocurrido el día 30 de septiembre de 2007.

El daño antijurídico es deducible, ya que primero en forma injusta, se le negó a la demandante el derecho a las prestaciones sociales manteniéndola vinculada por medio de contratos de prestación de servicios, y luego para evitar demandas, los accionados sencillamente liquidaron la entidad, desapareciéndola de la vida jurídica, antes de que hubieran trascurrido tres años de la desvinculación de la actora, es decir, antes de que hubiesen prescrito las acciones laborales para el reclamo de las respectivas acreencias en virtud del postulado sustantivo constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la relación. Sirven de fundamento jurídico de las pretensiones los artículos 20, 90, 6 y 91; 334, 26, 21, 38 y 53 58 de la Constitución Política, que determinan el régimen de la responsabilidad extracontractual del Estado, cuya finalidad es precisamente como lo señala el artículo 90, provocar obligación patrimonial del Estado por el daño antijurídico causado por un agente suyo, con el necesario resarcimiento de perjuicios a los atributos personal y patrimonial de la actora.

En virtud de la solicitud de aclaración efectuada por el despacho conductor del caso en primera instancia, sobre la pretensión invocada y sus fundamentos de derecho, en relación con la acción interpuesta, (f. 18, c. 1), la parte demandante (f. 21, c. 1) insistió en que la vía adecuada para la reclamación de sus derechos era la de reparación directa, por cuanto, al liquidarse intempestivamente la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, se le impidió el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual procedía su reclamo de las acreencias laborales.

Explicó que el hecho de que esa liquidación se hubiera realizado “antes de que hubiera prescrito el derecho a reclamar por parte de la actora, es lo que motivó a acudir a la acción de reparación directa”, pues no habían transcurrido tres años, “que era el tiempo límite con que el ordenamiento jurídico le permite al trabajador iniciar la acción respectiva”.

De manera que, a su juicio, se defraudó la confianza legítima de la demandante sobre el tiempo que tenía para reclamar sus acreencias laborales. Además, expresó que no podía demandar el acto de liquidación definitiva, pues este no le fue notificado, “por lo que jurídicamente nadie está obligado a lo imposible”. Finalmente, en esta oportunidad, explicó lo siguiente: Pero, como ha sido la liquidación definitiva de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, la que ha impedido demandarla, por su desaparición de la vida jurídica, resulta evidente que de allí se desprende la responsabilidad pues le han causado a la actora un perjuicio económico y moral, que no tenía por qué soportar, pues los hechos rompieron el principio de igualdad ante las cargas públicas y la privaron del derecho de acceso a la justicia. (…) El daño, lo sufrió la actora por partida doble, pues primero se la vincula por medio de contratos de prestación de servicios para disfrazar una relación laboral, y luego para impedirle acudir a los estrados judiciales, se procede a liquidar la entidad por parte de los demandados, antes de que hubieran trascurrido los tres años que le otorga la ley al trabajador para demandar, con lo que se ha roto el principio de no hacer daño a nadie.

Y ese daño es un daño antijurídico, pues ataca directamente el principio de la confianza legítima, en éste caso la creencia de la demandante en el término otorgado en la ley de tres años para demandar la reclamación de sus derechos, con lo que se configura un comportamiento irregular de la administración que lesiona el principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas, como derivación del principio general de igualdad ante la ley contemplado en el artículo 13 de la Carta.

Así las cosas, el daño causado por las demandadas, es el privar a la actora del derecho de acudir ante los estrados judiciales en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el pago de sus acreencias laborales amparadas en la norma constitucional fundamental de carácter sustantivo contenida en el artículo 53 de la Carta, denominada, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas.

Por lo anterior, Honorable Magistrado, es que a la actora no le queda otro camino que acudir a la acción consagrada en el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, denominada Acción de Reparación Directa. 1. Posición de las demandadas 2.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (f. 41, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte demandante dejó “caducar las acciones administrativas idóneas para demandar la legalidad”, tanto de los contratos de prestación de servicio, por medio de los cuales la señora Idalid Romero Torres estuvo vinculada a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, “que estima violatorios de la ley sustancial”, así como de la Resolución No. 0001 del 17 de diciembre de 2007, por medio de la cual la aludida entidad resolvió la reclamación presentada por la demandante.

Por otra parte, arguyó que no es posible que un organismo de orden nacional tome derterminaciones de carácter administrativo asignadas a entidades descentralizadas y mucho menos de una entidad que no depende administrativa o financieramente del Ministerio de Salud y Protección Social. Explicó que el trámite liquidatorio de la E.S.E., especialmente el reconocimiento o rechazo de acreencias, no dependía del ministerio, pues nunca existió ninguna relación contractual.

Además, expuso que el control que debe ejercer sobre las entidades descentralizadas que hacen parte del ministerio “está destinado solo a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas públicas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal”.

Por esta razón, dicho control “no puede trascender esferas propias de la descentralización” y, en ese orden, no puede comprometer el patrimonio de la E.S.E. en liquidación. Por tanto, los hechos y omisiones imputados en la demanda no tienen relación con el ministerio, pues este nunca intervino y se encuentra ajeno a cualquier responsabilidad.

De otro lado, manifestó que no era cierto que con la orden de supresión y liquidación de la entidad, se le hubiera impedido a la demandante reclamar sus acreencias, pues tuvo más de dos años para ello, entre el 30 de septiembre de 2007 hasta el 6 de noviembre de 2009. Además, se emplazó por los medios de comunicación de circulación nacional a todas aquellas personas que se sintieran con derecho para reclamar la liquidación. En consecuencia, a su juicio, no es cierto que, debido a la orden de supresión y liquidación, a la demandante se le truncó su expectativa sobre la reclamación administrativa y judicial, pues, además, está probado que presentó reclamación oportuna a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la cual expidió la Resolución RCA No. 001 del 17 de diciembre de 2007 y sobre la misma no se ejerció ninguna acción. Aseguró que la demandante, como presunta acreedora, “pretende que si deja fenecer los términos frente al sujeto jurídico con quien sostuvo una relación contractual, se pueda vincular a terceros que nada saben de dicha situación, que no tienen relación legal con la demandante, siendo la entidad contratante totalmente independiente de la estructura administrativa, orgánica, financiera, presupuestal y funcional de las entidades hoy vinculadas”.

La demandante debió reclamar su acreencia dentro del proceso liquidatorio, como todos los demás acreedores. Alegó que, como la falla consiste en no haber vinculado a la demandante como empleada púbica de la E.S.E., con el respectivo pago de las prestaciones sociales, no tiene ninguna relación con la actividad de reorganización estatal. Esto es, no hay relación entre dicha falla con la orden de supresión y liquidación de la E.S.E. Por último, propuso las excepciones de: i) ineptitud sustancial de la demanda, por cuanto debió interponerse la acción contractual, a fin de que se reconozca su calidad de empleada pública y el consecuente reconocimiento de sus acreencias laborales; ii) falta de legitimación por pasiva, pues la demandante no tiene ningún vínculo con la demandada; iii) inexistencia de la obligación, por cuanto al ordenar la supresión y liquidación de una entidad no se convierte en sucesor de esta para que se transfieran sus obligaciones; iv) cobro de lo no debido, puesto que no hay una creencia cierta, toda vez que esta se derivaría de un supuesto contrato laboral que nunca se reconoció; v) fuerza mayor, debido a que la satisfacción oportuna de los pasivos de la E.S.E. se vio alterada por su liquidación; vi) inexistencia de la solidaridad entre las demandadas, por cuanto legalmente esta no se predica entre el ministerio y la E.S.E. liquidada; vii) prescripción y caducidad, pues la terminación del contrato de prestación de servicios se dio el 3 de septiembre de 2007, mientras que la solicitud de conciliación prejudicial fue el 8 de abril de 2011; y viii) cosa juzgada, comoquiera que la demandante inició un proceso laboral en contra de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento ante el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que remitió el proceso a los juzgados administrativos y le correspondió al Juzgado 10 Administrativo de Descongestión, bajo el radicado No. 11001333171020100004800, en donde se inadmitió la demanda. 2.2.

La Nación – Presidencia de la República (f. 76, c. 1) propuso las excepciones de: i) ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva, pues quien expidió el decreto que ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E fue el Gobierno Nacional y no el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; ii) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida representación, pues el Estado en este caso está representado por el ministro del ramo que profirió el decreto; iii) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida notificación, toda vez que no debía ser notificada, al no haber transgredido ningún derecho de la interesada, pues “su objeto social, su misión institucional y competencia funcional no tienen relación directa con las pretensiones de la accionante”. 2.

Alegatos de conclusión de primera instancia 3.1. La Nación – Presidencia de la República (f. 159, c. 1) alegó que no se le puede endilgar ninguna responsabilidad en este caso, pues no ha causado perjuicio alguno en ejercicio de sus funciones, por cuanto los actos no fueron expedidos por dicha entidad, ni la demandante fue su trabajadora o contratista.

Expuso las mismas excepciones propuestas en la contestación de la demanda y agregó la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pues en la demanda se enunciaron unos actos administrativos como presuntos generadores de los daños, por lo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2.

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (f. 164, c. 1) reiteró todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.3. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia apelada El tribunal de primera instancia (f. 174, c. ppal.) declaró de oficio la indebida escogencia de la acción, por cuanto consideró que el asunto “versa exclusivamente sobre la procedencia o no de predicar la responsabilidad de la Administración Pública con ocasión de la expedición de unos actos administrativos que llevaron a la disolución y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento”.

Como la demandante sostuvo que, como consecuencia de dichos actos, ella perdió sus derechos salariales y prestacionales, el a quo consideró que nada tiene que ver dicha situación con la imputación efectuada a las entidades demandadas, pues entre estas y la accionante no existió vínculo contractual alguno y “el hecho de haber sido estas las que expidieron el decreto que ordenó la disolución y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, nada tiene que ver con lo pedido por la actora”.

Por tanto, la parte actora confundió el “hipotético hecho generador del daño, con lo realmente pretendido, ya que para que sean reconocidas las respectivas acreencias laborales, se necesita primeramente la declaratoria de la existencia de un contrato laboral el cual solo se puede obtener mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

En consecuencia, consideró que “la actora debió realizar la respectiva reclamación y en caso de desconocimiento de lo pretendido, impugnar el acto administrativo mediante el cual se le negara el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales que se le adeudaran, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. 4.

El recurso de apelación La parte demandante (f. 181, c. ppal.) estuvo en total desacuerdo con la sentencia de primera instancia, pues insiste en que la acción de reparación invocada es la correcta para el estudio de sus pretensiones. Manifestó que estaba demostrada la conducta omisiva de las entidades demandadas “al impedirle o darle la oportunidad o haber anunciado un plan choque o un procedimiento laboral a favor de la señora Idalid Romero Torres”.

Dijo que las entidades no fueron diligentes, al no tener en cuenta que había un antecedente de relación laboral, pues fue despedida el 30 de septiembre de 2007. Insistió en muchos de los argumentos presentados en la demanda, especialmente en que, ante la decisión de liquidar la entidad, las demandadas “no llevaron el procedimiento laboral apropiado”, pues la liquidación se hizo “antes de que hubieren transcurrido tres años que era el tiempo límite con que el ordenamiento jurídico le permite al trabajador iniciar la acción respectiva al demandante”.

Pero después manifestó que en este caso no había falla sino un daño especial por desequilibrio de las cargas públicas. Y posteriormente presentó argumentos relacionados con la existencia de los elementos de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. liquidada, por lo que no había justificación para haberla tenido vinculada con contratos de prestación de servicios, por lo que a su juicio, la jurisdicción laboral –ordinaria o administrativa- debe imponer a las demandadas “las consecuencias de ese funcionamiento irregular, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, proclamando para ello el artículo 53 de la Carta Política”.

Concluyó lo siguiente: Conforme a lo anterior, Honorable Magistrado de Segunda Instancia, se demostró que el actor efectivamente tiene un derecho, el cual debía ser efectivo ante la liquidada E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, pero no pudo hacerlo, debido a la actividad desplegada por los demandados, de desaparecer de la vida jurídica a la mencionada entidad impidiendo que fuera demandada antes de que hubieren transcurrido los tres años que tenía el actor para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se pregona en la impugnada.

Se le ha causado al actor un daño que no estaba en la obligación de soportar y que debe ser resarcido, haya sido o no la intención de los demandados conculcar los derechos de los múltiples trabajadores como el actor que no se les permitió iniciar la respectiva acción y el derecho de acceso a la justicia. 5. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1.

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (f. 207, c. ppal.) solicitó la confirmación del fallo apelado, pues, a su juicio, “los derechos laborales que pretende la demandante le sean reconocidos, deben demandarse por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Además, insistió en que no está legitimada en la causa por pasiva, pues no existe relación sustancial con la demandante, en que se fundan sus pretensiones. 6.2.

Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de entidades públicas[1] y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño alegado se estimó en $540’313.683, suma que resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2011 ($267’800.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. 1.2.

Acción procedente Comoquiera que en el presente caso, la procedencia de la acción, además de ser un presupuesto procesal, es materia de lo que se debate en la apelación y de su examen depende que se establezca si la Sala debe o no proveer sobre el fondo del asunto, se abordará como una cuestión principal. Así entonces, el problema jurídico del presente asunto radica en determinar si la acción de reparación directa ejercida es la adecuada idónea o, si por el contrario, tal como lo sostuvo el a quo, hubo una indebida escogencia de esta.

Para tal efecto, la Sala deberá establecer: (i) el origen de las pretensiones invocadas, esto es, si su fuente es o no un acto administrativo; (ii) si se presenta alguna de las hipótesis para la procedencia excepcional de la reparación directa cuando median actos administrativos; y (iii) cuál es la acción procedente e idónea para encausar las pretensiones tal y como fueron formuladas. 1.

El origen de las pretensiones invocadas: La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido abundante en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional[2].

En la demanda se expuso como hecho dañoso la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, lo cual habría impedido el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a las cuales la demandante tendría derecho, por haber trabajado bajo un contrato realidad en dicha entidad. Pues bien, con el material probatorio obrante en el expediente, se acreditaron los siguientes hechos relevantes: - Entre la señora Idalid Romero Torres y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento se celebró un contrato de prestación de servicios como instrumentadora quirúrgica técnica, por tres meses, desde el 1° de junio de 2006 (f. 8, c. pruebas).

El contrato se prorrogó por 40 días más (f. 11, c. pruebas) y luego, otros 60 días más (f. 12, c. pruebas). - La señora Idalid Romero Torres presentó un derecho de petición, el 25 de febrero de 2008, ante la E.S.E. Luis Carlos Galán en liquidación, en los términos que se transcriben a continuación (f. 1, c. pruebas): [L]e solicito se sirva cancelarme conforme a la convención colectiva de Trabajadores suscrita por el ISS con sus trabajadores y vigente para los años 2001-2004 las cesantías, intereses de las cesantías, primas de vacaciones, primas de navidad, vacaciones, bonificaciones, aportes a salud y pensión hechos por la suscrita durante toda la vinculación (porcentaje que le corresponde al empleador), auxilio de transporte, auxilio de alimentación, subsidio familiar, auxilio oftalmológico, dotaciones, aumentos de salarios, gastos de pólizas, dineros retenidos por retención en la fuente, recargos nocturnos, recargos dominicales y recargos por laborar en festivos, viáticos, horas extras, los incentivos económicos como bonificación por satisfacción del usuario, compensatorios, recompensas por años de servicio, servicios médicos asistenciales, días de descanso adicional remunerado, desgaste visual, servicios odontológicos integrales, la reparación por la jornada nocturna, actividades de recreación y cultura, pensión de jubilación, bonificación al momento de la jubilación, descuentos por beneficios del convenio, indemnizaciones, y demás adehalas que se me adeudan, en virtud de mi vinculación laboral en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (INSTRUMENTADORA QUIRÚRGICA), con la entidad que usted representa, el cual venía desempeñando sin solución de continuidad en la CLÍNICA SAN PEDRO CLAVER, inicialmente en el ISS a partir del 19 de junio de 2000 y luego pasando por sustitución patronal a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO a partir del 10 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007.

En respuesta, la entidad le informó que dicha reclamación había sido decidida mediante Resolución RCA No. 0001 de 17 de diciembre de 2007, la cual fue notificada por edicto el 18 de los mismos mes y año, quedando en firme el 8 de enero de 2008 (f. 2, c. pruebas). - En idénticos términos, la ahora demandante presentó otro derecho de petición el 3 de noviembre de 2010, pero esta vez, ante la Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación (f. 3, c. pruebas).

La sociedad le contestó, mediante oficio No. EE97408 del 18 de noviembre de 2010, recibido el día 20 siguiente, en los siguientes términos (f. 4, c. pruebas): Mediante Decreto 3202 de 2007, modificado por los Decretos 532, 1893, 2748, 3757 y 4241 de 2009, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Dicho proceso finalizó el pasado 6 de noviembre de 2009, con ocasión de lo cual se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil NP 114 del 30 de diciembre de 2008 (310-410) entre la liquidada entidad y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes a integrarse con los activos monetarios destinados al pago de créditos debidamente entregados por el Fideicomitente.

En este orden de ideas, es necesario aclarar también que la naturaleza de las obligaciones de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. se limitan a la administración de los recursos y activos fideicomitidos a fin de realizar los pagos a que hubiere lugar hasta concurrencia de los mismos, sin que en ningún momento la Fiduciaria asuma la calidad de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o subrogataria de las obligaciones que tenía a su cargo la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, pues las situaciones inherentes a la relación de la E.S.E. y sus trabajadores o contratistas y las solicitudes que estos presenten se escapan del resorte de esta entidad.

Sobre el particular es preciso indicar que no es posible satisfacer su solicitud, ya que dentro de las obligaciones contenidas en el Contrato de Fiducia Mercantil N' 114 del 30 de diciembre de 2008 (310-410) entre la liquidada entidad y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes, el Fideicomitente no entregó ni instruyó a FIDUPREVISORA S.A. para atender trámites administrativos a cargo de la extinta Empresa Social del Estado, y una vez revisados tanto el contrato como sus anexos, se estableció que el fideicomitente no instruyó a esta sociedad fiduciaria para realizar pago alguno a nombre de IDALID ROMERO TORRES.

Respecto de las pretensiones que relaciona en el documento allegado, no nos pronunciamos, ya que son circunstancias que hacen referencia a las actuaciones derivadas del vínculo de carácter contractual que presuntamente la señora IDALID ROMERO TORRES tuvo con la extinta EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, en las cuales FIDUPREVISORA S.A. o el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAP E.S.E. LUIS C. GALÁN EN LIQ- PAR no participaron.

En consecuencia, su solicitud no es procedente en relación con esta Sociedad Fiduciaria estatal, toda vez que la misma no tiene competencia para emitir decisión alguna al respecto, ni puede, oficiosamente o a petición de parte, revisar aquellos actos administrativos que en su momento profirió la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, pues no ha participado ni activa ni pasivamente, ni directa ni indirectamente, de ninguna de las conductas comentadas en su escrito.

Asimismo, es preciso mencionar que el Decreto 1049 de 2006 en su artículo 19, en cuanto al alcance del papel de la Fiduciaria, señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO lo. DERECHOS Y DEBERES DEL FIDUCIARIO. los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo ( )" Por último, es de anotar que existe la prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos, según lo establece el artículo 1233 del Código de Comercio y el numeral 72 del artículo 146 del Decreto 663 de 1993.

En el mismo sentido, también advertimos que cualquier pronunciamiento que expida FIDUPREVISORA S.A como respuesta a su solicitud, que pudiera estar a cargo de la E.S.E. hoy liquidada, por falta de competencia, no tiene el alcance de "agotar la vía gubernativa" o "interrumpir la prescripción" en relación con el cobro judicial o extrajudicial de los derechos invocados ya que las actuaciones de la Fiduciaria se ciñen a las estipulaciones contenidas en el citado contrato de fiducia mercantil. - El acta final del proceso liquidatorio de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación se firmó el 6 de noviembre de 2009 (f. 13, c. pruebas). - La señora Clara Stella Galvis Vargas, quien fungió como testigo en el proceso, declaró ser instrumentadora quirúrgica y compañera de trabajo de la demandante, y dio cuenta de las condiciones en las que esta última estuvo vinculada a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento (f. 24, c. pruebas).

Pues bien, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se alegó que a la demandante se le vio truncado su derecho de acudir a la jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para el reconocimiento de la relación laboral y el reclamo de las acreencias laborales, al sacar de la vida jurídica a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante la liquidación definitiva, antes de que hubieran transcurrido los tres años para que prescribiera la acción laboral, defraudando la confianza legítima y rompiendo el equilibrio frente a las cargas públicas.

En primer lugar, aunque a las entidades accionadas se les reprocha que hubieran ordenado la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento bajo las circunstancias aludidas, la Sala observa que no fue cuestionada la legalidad del Decreto 3202 de 2007 que contenía esa decisión. En realidad, el daño alegado proviene de la terminación del vínculo, que a su juicio era laboral, sin el reconocimiento de las acreencias laborales que considera le eran exigibles.

De conformidad con las pruebas allegadas, se acreditó que la interesada presentó un derecho de petición a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, para reclamar dichas acreencias, pero la entidad le contestó que esa petición había sido resuelta en la Resolución RCA No. 0001 de 17 de diciembre de 2007, que le fue notificada, pero frente a la cual no presentó recurso alguno. Aunque dicho acto administrativo no fue anexado al expediente, de manera que no se puede verificar su contenido, es posible concluir que su solicitud no fue respondida de manera satisfactoria, pues posteriormente se presentó un segundo de derecho de petición, pero esta vez a la Fiduciaria Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo de la entidad liquidada, en los mismos términos. La sociedad rechazó su solicitud, al explicar que dentro de sus funciones no estaba la de satisfacer obligaciones que la entidad liquidada no había reconocido, decisión que tampoco fue recurrida por la interesada o, al menos, no se probó. De este modo y, sin perjuicio de lo afirmado por la demandante, esta Sala concluye que el daño alegado no deviene de un hecho o una omisión administrativa, sino de la Resolución RCA No. 0001 de 17 de diciembre de 2007 y del oficio de la Fiduciaria Previsora S.A., las cuales son manifestaciones de voluntad, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos particulares, por lo que claramente constituyen actos administrativos. 2.

Procedencia excepcional de la acción de reparación directa cuando median actos administrativos: Si bien la acción de reparación directa opera cuando el daño alegado deviene de un hecho, omisión u operación administrativa, también es cierto que existen casos excepcionales en que dicho medio de control es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos -casos en los cuales, por regla general, se deben ejercer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso-.

La Sala ha resumido estas excepciones así: A modo de epílogo, son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia y que permiten afirmar que la acción de reparación directa es el cauce procesal idóneo cuando el origen del daño lo constituya una actuación administrativa: (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la conducta del sujeto pasivo del acto administrativo; (iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite;

(iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa.

Con relación a la primera de las excepciones, se debe distinguir si las pretensiones cuestionan o no el acto administrativo; de suerte que si no se discute la legalidad de aquél sino los efectos que produce y que ponen al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas, la reparación directa se torna viable para encausar las pretensiones así formuladas, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.

A contrario, si lo que en el fondo se produce es un ataque contra el acto administrativo, así se invoque una acción diferente, la que procede es la de nulidad y restablecimiento. La segunda y la cuarta hipótesis surgen de la anulación o revocatoria de un acto administrativo, ya que cuando esto sucede se pueden segregar dos posibilidades;

(i) que mientras estuvo vigente el acto administrativo que, a la postre, es declarado ilegal, se hayan producido daños, lo cual supone que en ese ínterin el afectado padeció una situación desfavorable que cesó con la declaratoria de ilegalidad, como sucede, por ejemplo, cuando se revoca un acto de extinción de dominio; y (ii) que a partir de la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo se produzcan daños, lo cual supone que en el interregno en que aquél estuvo vigente, el destinatario gozó de una situación favorable que desapareció con la declaratoria de ilegalidad, como ocurre, por ejemplo, cuando se revoca un una licencia de construcción[3].

De conformidad con lo anterior, cuando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que la acción ejercida es la de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado. En el presente asunto se trata de actos administrativos de los cuales se controvierte su legalidad, pues la demandante considera, implícitamente, que las decisiones contenidas en estos vulneraron sus derechos laborales.

Por otra parte, dichos actos, según las pruebas que obran en el expediente, no han sido anulados ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración; tampoco se trata de actos preparatorios o de trámite. En virtud de ello, el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que opere la acción de reparación directa cuando el daño proviene de un acto administrativo. 3.

Indebida escogencia de la acción: La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos –o por cualquiera otra causa–, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este constituye, como en el presente caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción generalmente pertinente -teniendo en cuenta las excepciones antes aludidas- la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 66 del C.C.A[4].

Por lo tanto, aunque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma -aspectos más que reafirmados en el recurso de apelación- la Sala advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por el no pago de las acreencias laborales a las cuales la demandante tendría derecho y, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de unos actos administrativos.

En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción decretada en primera instancia, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado[5].

Cabe mencionar que la Sección Tercera, por medio de las Subsecciones A y C, también encontró probada la indebida escogencia de la acción, en otros dos casos en los cuales se debatieron exactamente los mismos hechos y pretensiones, pero con distinto accionante[6]. Adicionalmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraría caducada respecto de los actos administrativos antes mencionados[7], de conformidad con el término de cuatro meses previsto en el artículo 136, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, pues fueron notificados el 18 de diciembre de 2007 y el 20 de noviembre de 2010, mientras que la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 8 de abril de 2011 (f. 6, c. pruebas).

Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado. 2. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) Salva voto ----------------------- [1] Código Contencioso Administrativo, “Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2015, proceso No. 250002315000200502445 01 (35351), M. P. Hernán Andrade Rincón. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2008-10182-01(46806), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2015, proceso No. 250002315000200502445 01 (35351), M. P. Hernán Andrade Rincón. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, proceso No. 17811 - 88001-23-31-000-1997-00207-01 (17.811), M. P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2012-00051-01(50339), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de abril de 2020, proceso No. 25000-23-26-000-2011- 01576-01(48444), M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [7] De conformidad con la excepción de cosa juzgada propuesta por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, se pudo verificar en la página web de la Rama Judicial que existió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la ahora demandante en contra de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en el Juzgado 10° Administrativo de Descongestión de Bogotá, bajo el radicado No. 11001333171020100004800.

No obstante, no opera la excepción, debido a que no se profirió sentencia, pues se observa que la demanda fue inadmitida y luego se archivó el proceso.