MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / ETAPA PRECONTRACTUAL / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [S]e debe advertir que, a pesar de que el demandante pretendió la declaratoria de un incumplimiento contractual, basó su argumentación en actividades de planeación, propias de la etapa previa a la celebración del contrato (…).

Al respecto se observa que, aunque las actuaciones previas a la celebración de un contrato (que se relacionan, en mayor medida, con deberes propios de la actividad precontractual, como la buena fe exenta de culpa) pueden llegar a tener impacto en la posterior ejecución contractual, cuando lo que se pretende es la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales, una afirmación genérica relacionada con la etapa previa a la celebración del contrato, difícilmente puede constituirse en la base de una declaratoria de incumplimiento de obligaciones contractuales, en especial si ellas no se identifican.

(…) Se recuerda, además, que, si bien la planeación contractual le corresponde, principalmente, a las entidades contratantes, los deberes derivados de este principio no le son ajenos a los proponentes y a los contratistas, quienes, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, también deben atenderlo. De manea que, si el contratista tenía algún tipo de prevención sobre las posibilidades de hacer realidad el objeto contractual, ante la ausencia de un plan de implementación, debió manifestarlo desde la etapa precontractual, dado que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversas oportunidades, el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, de manera que, entre otros, le corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que advierta para que sean subsanadas, además de abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

(…) En todo caso, debe retenerse que el incumplimiento que pareció identificarse, no se desprende propiamente de una obligación contractual contraída por la administración en el acuerdo concesional celebrado, sino que devendría de una situación previa al nacimiento de las obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de planeación del contratista, consultar providencia de 3 de abril de 2020, Exp. 48676, C.P. Alberto Montaña Plata.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FUERZA MAYOR / HECHOS CONSTITUTIVOS DE FUERZA MAYOR / CARACTERÍSTICAS DE LA FUERZA MAYOR / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR / INEXISTENCIA DE LA FUERZA MAYOR / AUSENCIA DE FUERZA MAYOR / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [C]uando se estudia la fuerza mayor como elemento eximente de responsabilidad por incumplimiento contractual, es necesario identificar, previamente, una obligación, para que puede predicarse el elemento liberador de la responsabilidad ante su incumplimiento.

(…) La imposibilidad sobrevenida para dar cumplimiento a una obligación por un hecho imprevisible, irresistible y externo supone la preexistencia misma de la obligación cuyo cumplimiento deviene imposible para el deudor, lo que permite romper el “nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”. A pesar de esta claridad, el juzgador de primera instancia, quien encontró configurada una fuerza mayor y le pretendió otorgar la entidad de elemento eximente de responsabilidad, nunca individualizó la obligación incumplida en cabeza de la entidad, sino que pareció extender los efectos de su entendimiento a todo el contrato, a pesar de que, según el propio demandante, el mismo “no ha[bía] sido suspendido, ni terminado” y se encontraba en “plena vigencia”.

(…) El juzgador de primera instancia erró al tratar de constituir un elemento eximente de la responsabilidad sin haber identificado, de manera previa, el fundamento mismo o el origen de esa responsabilidad que consideró liberada, como resultado de la presencia de un elemento eximente. (…) Por ello, al no encontrarse acreditado un incumplimiento de las obligaciones contractuales, imputable a la entidad demandada, la Sala deberá modificar la Sentencia de primera instancia en lo que respecta a la excepción de fuerza mayor, y negará las pretensiones relativas a la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas en el contrato de concesión y a la terminación del contrato como consecuencia del pretendido incumplimiento obligacional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre imposibilidad sobrevenida para dar cumplimiento a una obligación por un hecho imprevisible, irresistible y externo, consultar providencia de 11 de septiembre de 2003, Exp. 14781, C.P. Ricardo Hoyos Duque. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / HECHO SOBREVINIENTE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Una de las pretensiones del demandante fue, (…) que se declarara la terminación del contrato de concesión. Para ello, con apoyo en los (…) eventos de terminación del contrato por imposibilidad sobrevenida, la atención de la Sala se debe centrar en identificar si lo ocurrido con la medida cautelar (vigente durante un periodo determinado) hizo imposible la ejecución del contrato.

(…) Para dar respuesta a este interrogante se debe acudir al material probatorio, el cual da cuenta de que la ejecución del contrato continuó luego de que fuera decretada la medida cautelar. (…) Las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, con posterioridad a la medida cautelar que fue decretada por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Manizales durante la audiencia de pacto de cumplimiento, (…) el contrato de concesión se siguió ejecutando.

No solo no se demostró que la medida cautelar hubiera tornado imposible la ejecución del contrato, sino que, por el contrario, existen pruebas que acreditan que el concesionario continuó percibiendo recursos por la venta de tarjetas, y se desconoce el estado actual de ejecución. (…) Finalmente, si bien es verdad que la adopción de una medida adoptada por un juez de la República, que ordene la suspensión de la ejecución de un contrato, podría, eventualmente, llegar a configurar una situación imprevisible, ajena a la voluntad de las partes, que, de llegar a generar una excesiva onerosidad, rompa el equilibrio económico del contrato; tal y como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Caldas, en el caso bajo estudio, ello no constituyó una pretensión, por lo que mal podría esta Sala realizar un estudio de fondo sobre el asunto, en especial cuando, como se indicó, el contrato continuó en ejecución y se desconoce su estado actual.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-00-000-2012-00064-01(49802) Actor: SUSUERTE S.A. Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE MANIZALES TIM S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – incumplimiento contractual – riesgos contractuales –fuerza mayor.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato celebrado para la distribución de tarjetas inteligentes para el sistema de transporte público. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, el 28 de octubre de 2013, que negó las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 17 de agosto de 2012 la sociedad Susuerte S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Empresa de Transporte Integrado de Manizales S.A. (TIM), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1.

“Que se declare la existencia del contrato de concesión n 012 celebrado el 04 de mayo del año 2009, entre la SOCIEDAD SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE TIM S.A. y la EMPRESA SUSUERTE S.A. 2. Que se declare que la SOCIEDAD SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE TIM S.A., incumplió las obligaciones contractuales pactadas en el contrato de concesión n 012 2009, celebrado con la EMPRESA SUSUERTE S.A. 3.

Que con fundamento en lo anterior, se declare que por la no ejecución del contrato n 012 de 2009, se causó un daño antijurídico a SUSUERTE S.A., de parte de TIM S.A., lo que generó un perjuicio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor de la actora. 4. Que en virtud de lo anterior, se condene a TIM S.A. a reconocer y pagar a favor de SUSUERTE, el daño antijurídico causado y se reconozcan en su favor, como mínimo, los siguientes perjuicios […] 5.

Que como consecuencia del incumplimiento contractual, se declare la TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N 012 DE 2009, celebrado entre la SOCIEDAD SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE TIM S.A. y la SUSUERTE S.A 6. Que las sumas que sean reconocidas y a cuyo pago sea condenada la entidad demandada, sean actualizadas bajo los parámetros adoptados por el Honorable Consejo de Estado. 7.

Que se liquiden los intereses de mora […]” 2. En la demanda[2] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Como resultado de una licitación pública, la Empresa TIM celebró con Susuerte el contrato de concesión 12, de 4 de mayo de 2009, cuyo objeto consistió en la operación de compra anticipada y distribución de tarjetas inteligentes sin contacto, para el “abordaje” del sistema de transporte público de Manizales (SETP). 4. 2) El plazo estimado de ejecución se pactó por un periodo igual al que se produjera la venta de 907’200.000 de pasajes del transporte de pasajeros, o 13 años calendario, contados a partir de la firma del acta de inicio del contrato. 5. 3) A pesar de que el acta de inicio fue firmada el 4 de junio de 2009, la “ejecución parcial” del contrato no se produjo sino hasta el 3 de noviembre de 2009, fecha en la cual el alcalde de Manizales estableció, mediante decreto, la tarifa temporal para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros por cable. 6. 4) Por causas no imputables al concesionario, el sistema integrado de transporte de Manizales solo operó 7 días, entre el 27 de febrero y el 3 de marzo de 2010.

Aseguró el demandante que el Juez Primero Administrativo de Manizales adoptó una medida cautelar de suspensión de algunas actividades del sistema estratégico de transporte, dentro de las que se encontraban la suspensión de la venta de tarjetas inteligentes. 7. 5) Para el actor, la Empresa TIM era “responsable por la no ejecución del contrato de concesión, incumpliendo así con las obligaciones contractuales pactadas”, en especial, como resultado de la ausencia de un plan de implementación de la puesta en marcha del sistema de transporte público. 8. 6) Afirmó el demandante que el contrato de concesión no había sido suspendido ni terminado, y que se encontraba “en plena vigencia, pero no se le ha[bía] permitido a mi mandante su correcta ejecución, lo que a la fecha le ha[bía] generado una serie de perjuicios que le deb[ían] ser indemnizados”. 9. 7) Tras acudir a un tribunal arbitral, las partes desistieron, por “expreso y mutuo acuerdo”, tal como consta en el acta 6, de 6 de marzo de 2012. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 27 de febrero de 2013 la entidad contestó la demanda, escrito en el que se allanó a la pretensión de declaratoria de existencia del contrato de concesión y se opuso a las demás pretensiones[3]. Para la entidad, si bien era cierto que el sistema estratégico de transporte de Manizales solo había operado durante 7 días, ello había ocurrido por la decisión de una autoridad judicial que, en el trámite de una acción popular, decidió interrumpir su funcionamiento. 11.

La entidad afirmó que la medida cautelar “desvertebró el sistema estratégico de transporte público y multimodal SETP”, y ocasionó que las rutas volvieran a su estado anterior, que regresaran rutas irregulares, se modificaran las condiciones bajo las cuales habían sido concebidos y planeados los contratos y convenios existentes, obligó la implementación de un sistema de pago de tarifas mixto y afectó el sistema tarifario derivado del SETP. 12.

Sostuvo que, sumado a la medida cautelar, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de la expresión “cuyos costos serán incorporados en la tarifa”, contenida en el Decreto Municipal 246 de 2006, situación que impedía remunerar al operador de la plataforma tecnológica vía tarifa. 13. La entidad aseguró que la medida cautelar no había desmontado el SETP, “ni anuló los contratos, ni les varió su fórmula de remuneración”, sino que afectó la demanda, riesgo que había asumido por el contratista.

En todo caso, indicó, no debía olvidarse que, incluso en vigencia de la medida cautelar, el concesionario había seguido vendiendo tarjetas. Adujo que no se podía reclamar como desequilibrio económico una orden judicial que, aunque alteró el funcionamiento del sistema y redujo su operación, no lo anuló. 14. Sostuvo que era un “despropósito” que se pretendiera un desequilibrio en un contrato vigente, en el que solo había trascurrido 3 años de plazo de los 13 que se tenían para “alcanzar la meta de pasajes vendidos”.

En especial, si se observaba la distribución contractual de los riesgos y la asunción, por la parte demandante, del riesgo regulatorio y del riesgo de demanda. 15. Concluyó que la medida cautelar configuraba una causa extraña, constitutiva de un caso fortuito o de fuerza mayor, imprevisible e irresistible para las partes, riesgo que también había sido asumido por el concesionario. 1.3.

Sentencia recurrida 16. El 28 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Caldas profirió Sentencia de primera instancia, en la que resolvió (se trascribe): “Primero: Declarar probaba la excepción de fuerza mayor propuesta por la Sociedad de Transporte Integrado de Manizales, TIM S.A. Segundo: Declarar la existencia del contrato de concesión nº 012 celebrado el 4 de mayo de 2009, entre la Empresa de Transporte Integrado de Manizales – TIM S.A. y la Empresa Susuerte S.A. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control controversia contractual presentó la empresa Susuerte S.A. contra la Sociedad de Transporte Integrado de Manizales, TIM S.A. Cuarto: Declarar infundada la objeción por error grave formulada en contra del dictamen rendido por el perito Alexander Alzate Alarcón. Quinto: Condenar parcialmente en costas, a cargo de la parte demandante, de conformidad con el numeral 6º del artículo 392 del CPC, las cuales serán liquidadas según lo indicado en el artículo 393 del CPC, modificado por la Ley 1395 de 2013.

Se fijan las agencias en derecho por valor de $15.000.000 a cargo de la parte demandante […]”[4]. 17. Para el juzgador de primera instancia, existieron “varias deficiencias administrativas del SETPM, las cuales fueron evidentes en los pocos días en que funcionó de manera plena el sistema. Pero también es cierto que dichas deficiencias no fueron condiciones necesarias y suficientes para impedir o traumatizar el cumplimiento del contrato”.

De esta manera, aunque se presentaron dificultades en la implementación del sistema integrado de transporte, algunas de la cuales se superaron rápidamente, estas no fueron la causa de la suspensión del contrato, comoquiera que lo realmente determinante fue “la decisión judicial de medida cautelar oficiosa”. 18. El Tribunal sostuvo que la decisión judicial constituyó un hecho extraordinario, imprevisible, insuperable, inoponible, que ocurrió con posterioridad y de manera exógena a la ejecución del contrato, lo que “t[enía] la entidad y consecuencia jurídica de la fuerza mayor […] en consecuencia, ello exim[ía] de responsabilidad a la demandada”.

Por lo anterior, declaró probada la excepción de fuerza mayor y negó las pretensiones de la demanda, salvo la pretensión relativa a la declaratoria de existencia del contrato. 19. Finalmente, en lo que respecta a un eventual desequilibrio económico del contrato, el juzgador de primer grado señaló que el desequilibrio no fue solicitado en la demanda y solo se exhibió como un nuevo elemento en los alegatos de conclusión. No se formuló como una pretensión, ni principal ni subsidiaria, por lo que, en virtud del principio de congruencia, no procedía adelantar un juicio sobre ese particular. 20.

El magistrado Carlos Manuel Zapata Jaimes presentó salvamento parcial de voto, ya que consideró que el Tribunal no se debió pronunciar sobre la pretensión relativa a la declaratoria de existencia del contrato, pues esto “era inocuo”, cuando el contrato había sido allegado al proceso como medio documental[5]. Por su parte, el magistrado Augusto Morales Valencia aclaró su voto para, en similar sentido, señalar que resultaba “inane” la declaratoria de existencia del contrato y que la providencia debió haber hecho un análisis de las razones que llevaron al Juez Primero Administrativo de Manizales a suspender la implementación del SETP. 1.4.

Recurso de apelación 21. El 13 de noviembre de 2014 la parte demandante presentó recurso de apelación[6], escrito donde insistió en los argumentos de la demanda, en especial, en que existió un incumplimiento contractual derivado de la falta de eficiencia en la gestión y puesta en marcha del SETP. 22. Para el recurrente, no estaban presentes los elementos estructurantes de la fuerza mayor, dada la previsibilidad de la medida, toda vez que la acción popular fue instaurada con anterioridad a la puesta en marcha del SETP.

No había imposibilidad de resistir, ya que la entidad bien hubiera podido presentar los respectivos recursos en contra de la decisión del juez popular. Tampoco podía considerarse exterior o ajeno a las partes, porque uno de los motivos del Juez para adoptar la medida cautelar había sido, justamente, el actuar negligente de la administración. 23.

Frente a la falta de estudio del desequilibrio contractual, adujo que desde la demanda había indicado que, si se llegara a descartar la responsabilidad contractual, cabría una “responsabilidad sin culpa, en razón de la teoría de la imprevisión”. 24. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandada sostuvo que en el recurso de apelación no se expusieron las razones por las cuales se cuestionaba la sentencia de primera instancia, pues solo se reiteró lo dicho en la demanda, así como que el demandante nunca probó los perjuicios que alegó haber sufrido[7].

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[8]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 25. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al declarar probada la excepción de fuerza mayor, como causal eximente de responsabilidad contractual de la entidad demandada.

Para estos efectos, se observa que la controversia sometida a consideración de la Sala se circunscribe a determinar cuáles fueron las obligaciones contractuales que se reputaron incumplidas y que dieron origen a la declaratoria de una fuerza mayor como eximente de responsabilidad. 26. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala revocará, parcialmente, la decisión de primera instancia, en lo atinente a la decisión de declarar probada la excepción de fuerza mayor, y negará las pretensiones relativas al incumplimiento contractual, porque no se demostró que la entidad demandada hubiera incumplido alguna obligación a su cargo, derivada del contrato de concesión. 27.

Está probado en el proceso que entre la Empresa de Transporte Integrado de Manizales y Susuerte S.A. se celebró el contrato de concesión 12 de 2009[9] cuyo objeto consistió en la “operación de compra anticipada y distribución por venta a los usuarios del sistema, de tarjetas inteligentes sin contacto TICS y sus recargas, representativas de pasajes o boletos de abordaje del sistema estratégico de transporte público de Manizales y realizar las consignaciones de las tarjetas que prepague en la cuenta bancaria a nombre del fideicomiso que le indique TIM S.A.”. 28.

Se aportó copia del acta de inicio de ejecución del contrato, de 4 de junio de 2009[10] y de los otrosíes 1 y 2 al contrato 12 de 2009[11]. 29. El Juez Primero Administrativo de Manizales, en el marco de una acción popular, decretó una medida cautelar, con el siguiente contenido (se trascribe): “[…] dado que es notorio en la ciudad de Manizales, que la entrada en funcionamiento del Sistema Integrado de Transporte, ha causado y es previsible que en el inmediato futuro siga causando un daño inminente a la comunidad, relacionado con el derecho colectivo descrito en el literal j) del artículo 4 de la ley 472 de 1998 (el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna), el despacho considera necesario ordenar como medida cautelar la prevista en el literal a) del artículo 25 ya citado, que faculta al juez popular para ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño. En ese sentido se dispone que los señores Alcaldes de Manizales y Villlamaría y el Representante legal de la Empresa TIM S.A. dentro de los ámbitos de sus competencias profieran los actos necesarios, con los cuales restablezcan en forma inmediata las rutas de transporte urbano de pasajeros, en la ciudad de Manizales y su área de influencia conforme venían funcionando antes de la entrada en operación del Sistema Estratégico de Transporte; dispongan la suspensión de la venta de las tarjetas TIM, e implementen un sistema de pago por tarifas por el Servicio de Transporte Público de Pasajeros, en forma temporal, que posibilite a toda la ciudadanía el acceso al servicio en mención, permitiendo que quienes hubieren adquirido la tarjeta de pagos Tim, la sigan utilizando hasta agotar los saldos que en ella se tengan, y que quienes no la posean aún, puedan acceder al servicio sin imponérseles la obligación de adquirirla”. 30.

En la Sentencia de primera instancia que resolvió la acción popular se declararon vulnerados los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y se decidió “no levantar la medida cautelar decretada […] hasta tanto no se garanti[zaran] las condiciones de accesibilidad de toda la comunidad al sistema estratégico de transporte público de Manizales y Villamaría”.

Al resolver el recurso de apelación presentado en contra de la referida providencia, el Tribunal Administrativo de Caldas decidió levantar la medida cautelar. 31. Obran en el expediente diversos informes de actividades dirigidos por Susuerte al gerente general de Transporte Integrado de Manizales S.A. TIM S.A., facturas de venta, “listado de documentos contables”, órdenes de compra e informes de interventoría[12], que dan cuenta de que el contrato de concesión continuó ejecutándose con posterioridad a la adopción de la medida cautelar. 32.

Como se indicó, en el asunto sometido a estudio se deben examinar cuáles fueron los derechos y obligaciones de los contratantes, toda vez que la demanda se centró en la declaratoria de incumplimiento de obligaciones contractuales en cabeza de la entidad, mientras que la parte demandada afirmó que lo sucedido se encontraba cobijado dentro del riesgo de demanda que fue asumido por el contratista. 33.

Dentro de las obligaciones que fueron asumidas por las partes, relevantes para el caso, se identifica que la remuneración del concesionario se pactó en la cláusula 7. Allí se indicó que la contraprestación consistiría en un porcentaje del 4,20% sobre el valor de cada pasaje prepagado. En la misma cláusula se señaló que correspondía al concesionario “bajo su cuenta y riesgo” realizar todas las inversiones necesarias para el suministro, puesta en marcha y operación del sistema de distribución, así como que “dentro de la remuneración esta[ban] incluídos los costos y gastos en que pu[diera] incurrir el concesionario”.

El parágrafo primero (objeto del otrosí 2) especificó que “los recursos con los que se remunera al CONCESIONARIO, quien a su vez los recauda, provienen de la tarifa que pagan los usuarios por la utilización del servicio”. 34. En la cláusula 13 se estableció que la duración del contrato sería “en el plazo en el que se produzca la venta de 907’200.000 pasajes del transporte de pasajeros a través del sistema integrado de transporte público de Manizales o 13 años calendario a partir de la firma del acta de inicio del contrato”. 35.

Frente a las obligaciones contractuales en cabeza de la entidad (consagradas, principalmente, en la cláusula 12, dentro de la que se encontraba la de adelantar las actividades de gestión, planeación y control del sistema estratégico de transporte), se observa que el demandante se limitó a señalar, de manera genérica, que sería la “falta de gestión, planeación y control” y “la ausencia de cooperación con el concesionario”, las razones del incumplimiento contractual que lo habrían puesto en “una razonable imposibilidad de cumplir”. 36.

Para el demandante, las causas que llevaron a “la paralización y suspensión del contrato de concesión […] están fundadas en la violación del principio constitucional y legal de responsabilidad y planeación”. El actor identificó que las fallas en la puesta en marcha del sistema (como la falta de educación e información a los usuarios), que llevaron a la adopción de la medida cautelar, eran responsabilidad de TIM S.A., quien, de conformidad con su acto de constitución (Resolución 4350 de 1998) “era la persona jurídica encargada de ejerce la planeación debida para la puesta en marcha del sistema”. 37.

A este punto, se debe advertir que, a pesar de que el demandante pretendió la declaratoria de un incumplimiento contractual, basó su argumentación en actividades de planeación, propias de la etapa previa a la celebración del contrato, las cuales, según indicó, no solo habían sido pactadas sino que eran “requisito previo, necesario, indispensable y esencial para el cabal desarrollo de la concesión”. 38.

Al respecto se observa que, aunque las actuaciones previas a la celebración de un contrato (que se relacionan, en mayor medida, con deberes propios de la actividad precontractual, como la buena fe exenta de culpa) pueden llegar a tener impacto en la posterior ejecución contractual, cuando lo que se pretende es la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales, una afirmación genérica relacionada con la etapa previa a la celebración del contrato, difícilmente puede constituirse en la base de una declaratoria de incumplimiento de obligaciones contractuales, en especial si ellas no se identifican. 39.

Se recuerda, además, que, si bien la planeación contractual le corresponde, principalmente, a las entidades contratantes, los deberes derivados de este principio no le son ajenos a los proponentes y a los contratistas, quienes, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado[13], también deben atenderlo. De manea que, si el contratista tenía algún tipo de prevención sobre las posibilidades de hacer realidad el objeto contractual, ante la ausencia de un plan de implementación, debió manifestarlo desde la etapa precontractual, dado que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversas oportunidades, el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, de manera que, entre otros, le corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que advierta para que sean subsanadas, además de abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse. 40.

En todo caso, debe retenerse que el incumplimiento que pareció identificarse, no se desprende propiamente de una obligación contractual contraída por la administración en el acuerdo concesional celebrado, sino que devendría de una situación previa al nacimiento de las obligaciones contractuales. 41. Estas consideraciones permiten esclarecer porque, cuando se estudia la fuerza mayor como elemento eximente de responsabilidad por incumplimiento contractual, es necesario identificar, previamente, una obligación, para que puede predicarse el elemento liberador de la responsabilidad ante su incumplimiento. 42.

La imposibilidad sobrevenida para dar cumplimiento a una obligación por un hecho imprevisible, irresistible y externo supone la preexistencia misma de la obligación cuyo cumplimiento deviene imposible para el deudor, lo que permite romper el “nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”[14]. A pesar de esta claridad, el juzgador de primera instancia, quien encontró configurada una fuerza mayor y le pretendió otorgar la entidad de elemento eximente de responsabilidad, nunca individualizó la obligación incumplida en cabeza de la entidad, sino que pareció extender los efectos de su entendimiento a todo el contrato, a pesar de que, según el propio demandante, el mismo “no ha[bía] sido suspendido, ni terminado” y se encontraba en “plena vigencia”. 43.

El Tribunal concluyó que había existido fuerza mayor, como resultado de la medida cautelar (que no de eventuales deficiencias en la planeación), y en consecuencia consideró que la parte demandada quedaba “exenta de toda responsabilidad contractual”. Esto, a pesar de haber concluido que ninguna de las alegadas “deficiencias administrativas o falta de planeación del TIM S.A. […] afectaron directamente la ejecución del contrato”. 44.

El juzgador de primera instancia erró al tratar de constituir un elemento eximente de la responsabilidad sin haber identificado, de manera previa, el fundamento mismo o el origen de esa responsabilidad que consideró liberada, como resultado de la presencia de un elemento eximente. El entendimiento y declaratoria de la excepción fuerza mayor efectuada por el juez de primera instancia hizo que el eximente de responsabilidad terminara recayendo sobre una obligación que el mismo Tribunal encontró y calificó como cumplida. 45.

Ahora, esta Sala comparte, parcialmente, el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Caldas cuando concluyó que, a pesar de que el demandante pretendió atribuir a una falta de planeación de la entidad contratante las dificultades en la ejecución contractual, el origen de su inconformidad se encontraba en la medida cautelar decretada, pues fue esta decisión la que alteró la ejecución del contrato.

Por ello, al no encontrarse acreditado un incumplimiento de las obligaciones contractuales, imputable a la entidad demandada, la Sala deberá modificar la Sentencia de primera instancia en lo que respecta a la excepción de fuerza mayor, y negará las pretensiones relativas a la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas en el contrato de concesión y a la terminación del contrato como consecuencia del pretendido incumplimiento obligacional. 46.

Por último, a pesar de que la entidad demandada adujo que la situación que impidió la tranquila ejecución del contrato había sido asumida por el concesionario dentro de la distribución de los riesgos contractuales, el análisis respectivo a los riesgos asumidos por las partes resultará innecesario, toda vez que no se identificaron obligaciones contractuales que hubieran sido incumplidas por la entidad. 47.

De esta manera, si bien es verdad que las partes realizaron la respectiva asignación de riesgos, y que el concesionario asumió (cláusula 22) “todos aquellos [riesgos] que no estén expresamente asignados a Transporte Integrado de Manizales S.A. TIM S.A.”, así como el riesgo de demanda (cláusula 22.5), el regulatorio, la variación de los costos de operación, el riesgo financiero, de retorno de su inversión, cambiario, tributario, por el valor de salvamento del equipo, de fuerza mayor y caso fortuito, y los “riesgos generados por la condición social y económica del país, de la región o de los Municipios de la zona de influencia del Proyecto”; su estudio individualizado, como argumento de defensa, deviene innecesario, ante la falta de acreditación de una obligación incumplida. 48.

Finalmente, en la cláusula 43, las partes dispusieron, como uno evento de terminación anticipada del contrato, “las circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o hechos de un tercero que hagan imposible la ejecución del Contrato para cualquiera de las partes”. También, en la cláusula 47, se determinó que cualquiera de las partes podría pedir la terminación del contrato cuando, por caso fortuito o fuerza mayor, resultara imposible el cumplimiento de las obligaciones convenidas. 49.

Una de las pretensiones del demandante fue, justamente, que se declarara la terminación del contrato de concesión. Para ello, con apoyo en los señalados eventos de terminación del contrato por imposibilidad sobrevenida, la atención de la Sala se debe centrar en identificar si lo ocurrido con la medida cautelar (vigente durante un periodo determinado) hizo imposible la ejecución del contrato. 50.

Para dar respuesta a este interrogante se debe acudir al material probatorio, el cual da cuenta de que la ejecución del contrato continuó luego de que fuera decretada la medida cautelar. Ello se evidencia de la mano de los numerosos informes de actividades presentados por Susuerte con posterioridad a la medida cautelar[15], así como de los oficios de la Empresa TIM en los que informó sobre la realización de recargas y reportó pagos al concesionario durante, por los menos, los años 2010 y 2011, en fechas posteriores a la adopción de la medida cautelar[16]. 51.

También se observa que la Empresa TIM, con ocasión del estudio de las condiciones de renovación de las pólizas, afirmó que “luego de la medida provisional decretada, contin[uó] en operación el cable aéreo de Manizales, haciendo uso de la plataforma tecnológica y remunerando a los agentes”, lo que en ese entonces le permitió determinar un porcentaje de “ejecución del contrato 12 de 2009”[17]. 52.

Las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, con posterioridad a la medida cautelar que fue decretada por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Manizales durante la audiencia de pacto de cumplimiento, el 3 de marzo de 2010, el contrato de concesión se siguió ejecutando. No solo no se demostró que la medida cautelar hubiera tornado imposible la ejecución del contrato, sino que, por el contrario, existen pruebas que acreditan que el concesionario continuó percibiendo recursos por la venta de tarjetas, y se desconoce el estado actual de ejecución. 53.

Finalmente, si bien es verdad que la adopción de una medida adoptada por un juez de la República, que ordene la suspensión de la ejecución de un contrato, podría, eventualmente, llegar a configurar una situación imprevisible, ajena a la voluntad de las partes, que, de llegar a generar una excesiva onerosidad, rompa el equilibrio económico del contrato; tal y como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Caldas, en el caso bajo estudio, ello no constituyó una pretensión, por lo que mal podría esta Sala realizar un estudio de fondo sobre el asunto, en especial cuando, como se indicó, el contrato continuó en ejecución y se desconoce su estado actual. 54.

En lo relativo a la pretensión de declaratoria de existencia del contrato, si bien los magistrados Carlos Manuel Zapata Jaimes y Augusto Morales Valencia, en sus respectivos salvamentos de voto, consideraron “inocuo” e “inane” pronunciarse sobre esta solicitud, comoquiera que la parte demandada se allanó a esta pretensión, que el contrato fue aportado al proceso, y que este elemento no fue objeto de apelación, se confirmará en esta instancia la referida declaratoria. 2.2.

Sobre la condena en costas 55. De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante. Se fijará la suma de $6’000.000 por concepto de agencias en derecho, toda vez que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia. 3. DECISIÓN 56. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 1 de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, el 28 de octubre de 2013 y CONFIRMAR los numerales 2, 3, 4 y 5.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Se fija la suma de $6’000.000 por concepto de agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Aclaración de voto Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ELEMENTOS DEL CONTRATO CONCESIÓN / DERECHO DEL CONCESIONARIO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ESTATAL / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO [A]claro que no estoy de acuerdo con el argumento según el cual el demandante no demostró el incumplimiento de ninguna obligación a cargo de la entidad demandante porque no se identificó una obligación específica.

Por un lado, no es necesario que hubiera una obligación de permitir, expresamente, la venta de tarjetas. Esta es una obligación que necesariamente se deriva del vínculo contractual. En efecto, aunque el texto del contrato no lo haya especificado, una obligación necesaria de la concedente era permitir al concesionario realizar la venta de tarjetas por <<su cuenta y riesgo>>.

Sobre todo, cuando su remuneración dependía, precisamente, de la venta de tarjetas. (…) En ese sentido, la sentencia no analizó el incumplimiento de la obligación relativa a <<la ausencia de cooperación con el concesionario>>: se enfocó en la obligación precontractual para desvirtuar la existencia de un vínculo jurídico que implicaba que la entidad realizara las labores que pudieran permitir al concesionario realizar la actividad de la cual dependía su remuneración. (…) La anterior posición conlleva, entonces, que el juez no interprete la demanda y, por un asunto meramente formal, no analice la configuración de una posible responsabilidad contractual.

Aclaración de voto Comparto la decisión en el sentido de no acceder a las pretensiones de la demanda porque no existe prueba del daño. Esto, porque el contrato continuó su ejecución, lo cual implica que no es posible saber aún si se consolidó un daño, y a cuánto ascendería el perjuicio. No obstante, aclaro que no estoy de acuerdo con el argumento según el cual el demandante no demostró el incumplimiento de ninguna obligación a cargo de la entidad demandante porque no se identificó una obligación específica.

Por un lado, no es necesario que hubiera una obligación de permitir, expresamente, la venta de tarjetas. Esta es una obligación que necesariamente se deriva del vínculo contractual. En efecto, aunque el texto del contrato no lo haya especificado, una obligación necesaria de la concedente era permitir al concesionario realizar la venta de tarjetas por <<su cuenta y riesgo>>.

Sobre todo, cuando su remuneración dependía, precisamente, de la venta de tarjetas. Lo anterior significa que la entidad tenía obligación de hacer todo lo posible para que el concesionario pudiera vender tarjetas. En ese sentido, la sentencia no analizó el incumplimiento de la obligación relativa a <<la ausencia de cooperación con el concesionario>>: se enfocó en la obligación precontractual para desvirtuar la existencia de un vínculo jurídico que implicaba que la entidad realizara las labores que pudieran permitir al concesionario realizar la actividad de la cual dependía su remuneración. En ese sentido, el demandante (i) solicitó correctamente que se declare el incumplimiento del contrato y (ii) en los hechos de la demanda hizo referencia a que el contrato no ha podido ejecutarse cabalmente y correctamente.

La anterior posición conlleva, entonces, que el juez no interprete la demanda y, por un asunto meramente formal, no analice la configuración de una posible responsabilidad contractual. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Folios 3-59 del cuaderno principal I. [3] Folios 1511-1547 del cuaderno principal I. [4] Folios 275-298 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 1895 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 1865-1893 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 1970-1999 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folio 2000 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 219-289 del cuaderno 1. [10] Folios 290 y 291 del cuaderno 1. [11] Folios 318-329 del cuaderno 1. [12] Cuadernos 1, 2, 3 del Consejo de Estado y cuadernos 1-72 del Tribunal Administrativo de Caldas. [13] Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48676. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de septiembre de 2003, exp. 14781. [15] Cuaderno 41 del Tribunal Administrativo de Caldas/Cuaderno 24 de pruebas de la parte demandante. [16] Obran en el expediente oficios de la Empresa TIM (fl. 201), relativos a recargas del mes de agosto de 2010;

(fl. 222), recargas desde el 26 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2010, así como otros reportes de los años 2010 y 2011, discriminadas por puntos de venta y valores. (Cuaderno 15 del Tribunal Administrativo de Caldas). También se constató que, de acuerdo con los informes de interventoría, se continuó creado “dinero electrónico” con posterioridad a la adopción de la medida cautelar.

Documentos de interventoría, folios 660 y ss. cuaderno 3 del Consejo de Estado. [17] Folio 2839 del cuaderno 41 del Tribunal Administrativo de Caldas/Cuaderno 24 de pruebas de la parte demandante.