25000-23-26-000-2011-00799-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2011-00799-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-06-02

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Rafael Arturo Plazas Vega Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño (…) resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2011 ($267’800.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACCIÓN PROCEDENTEAunque la procedencia de la acción no fue objeto de apelación, en tanto el a quo la encontró adecuada, esta Subsección la abordará de oficio como una cuestión principal, comoquiera que en el presente asunto se cuestionarían decisiones administrativas. Dado se trata de un presupuesto procesal, de su examen depende que se establezca si la Sala debe o no proveer sobre el fondo del asunto. Así entonces, el problema jurídico del presente asunto radica en determinar si la acción de reparación directa ejercida es la idónea o, si por el contrario, hubo una indebida escogencia de esta. Para tal efecto, la Sala deberá establecer: (i) el origen de las pretensiones invocadas, esto es, si su fuente es o no un acto administrativo; (ii) si se presenta alguna de las hipótesis para la procedencia excepcional de la reparación directa cuando median actos administrativos; y (iii) cuál es la acción procedente e idónea para encausar las pretensiones tal y como fueron formuladas.ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICALa jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido abundante en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional. En la demanda se expuso como hecho dañoso la decisión de la entidad demandada de trasladar al coronel (…) del Comando Superior de Guerra en Bogotá al Comando Específico del Caguán, lo cual habría provocado su solicitud de retiro del servicio de las fuerzas militares. (…) Pues bien, de la lectura de la demanda y de las demás intervenciones efectuadas por la parte demandante, se concluye que el daño alegado no deviene de un hecho o una omisión administrativa, sino de la decisión de traslado de un miembro del Ejército Nacional, la cual se concreta en un acto administrativo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de la acción en lo contencioso administrativo, ver sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón.ACTO ADMINISTRATIVO / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / ESTATUTOS DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN DE CARRERA DE LAS FUERZAS MILITARES / CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL / CARRERA EN LAS FUERZAS MILITARES / CARRERA EN EL EJÉRCITO NACIONALNo hay duda de que los traslados de los miembro del Ejército Nacional se efectúan mediante acto administrativo, pues así lo estableció la ley y así también lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. En efecto, el Decreto 1793 de 2000, (…) expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares (…). Asimismo, el Decreto 1790 de 2000, (…) modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…). A través del Decreto 1495 de 2002, se reglamentaron algunas disposiciones del decreto nombrado en precedencia y en el artículo 32 se dispuso que los traslados previstos en los literales a) y b) del artículo 82 de ese decreto, “se entenderán surtidos en las fechas indicadas en los actos administrativos correspondientes”. Aunado a ello, mediante Decreto Ley 91 de 2007, por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal.SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / FACULTADES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL / COMPETENCIA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL / ESTUDIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE FINALIZA VINCULACIÓN LABORAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONDICIONES DEL TRABAJADOR / RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DE TRABAJO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO[L]a Corte Constitucional, en sentencia T-060/15 estudió la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan o niegan traslados de servidores públicos, específicamente del personal de la Fuerza Militar, y concluyó que el juez constitucional puede entrar a estudiar de fondo la legalidad de dichos actos administrativos “siempre y cuando se evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar, o lleve una desmejora de las condiciones del trabajador”. De acuerdo con la anterior normatividad y pronunciamiento de la Corte Constitucional, es claro que los traslados al interior de las fuerzas militares se ordenan mediante acto administrativo, para el caso del demandante, específicamente mediante resolución ministerial, por tanto, a pesar de que en la demanda se afirme que se trata de “un mal manejo de personal” como si fuera un hecho o, incluso, una omisión administrativa y con ello buscar el resarcimiento de los perjuicios a través de la acción de reparación directa, lo cierto es que la falla endilgada a la administración se concretó en un acto administrativo.DECRETO PRESIDENCIAL / DEMANDA CONTRA DECRETO PRESIDENCIAL / LEGALIDAD DE DECRETO PRESIDENCIAL / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL[S]i en gracia de discusión ese acto no se expidió, pues en el encuadernamiento solamente obra el radiograma a través del cual se comunicó al demandante sobre la decisión de traslado, lo cierto es que el señor (…) podía demandar la legalidad del decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009, a través del cual se lo retiró del servicio, puesto que, aunque se afirmó que no se atacaba su legalidad, en la demanda se manifiesta que su retiro no fue en realidad voluntario sino que se trató de “una solicitud de retiro obligada por la misma entidad”, pues el traslado no podía cumplirlo por motivos de salud y jerarquía.DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DECRETO PRESIDENCIAL / DEMANDA CONTRA DECRETO PRESIDENCIAL / LEGALIDAD DE DECRETO PRESIDENCIAL / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA[T]eniendo en cuenta las afirmaciones plasmadas en la demanda y en las demás intervenciones realizadas por los demandantes, la Sala encuentra que la causa petendi radica en el daño que le produjo haber sido retirado del servicio que prestaba en el Ejército Nacional, a través del decreto presidencial (…), cuya legalidad cuestiona, circunstancia que indica que la fuente del daño que dio lugar al presente litigio deviene de una decisión que se encuentra contenida en un acto administrativo, expedido por el ente demandado, el cual resultó desfavorable a la parte actora. En todo caso, el retiro legal del servicio no podría ser generador de daños antijurídicos, en tanto estaría el demandante en el deber de soportarlos mientras permanezca incólume la decisión en la que se fundó.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados por actos administrativos, ver sentencia de 5 de agosto de 2019, Exp. 49040, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSi bien la acción de reparación directa opera cuando el daño alegado deviene de un hecho, omisión u operación administrativa, también es cierto que existen casos excepcionales en que dicho medio de control es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos -casos en los cuales, por regla general, se deben ejercer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. (…) [C]uando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que la acción ejercida es la de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ver sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 46806, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOEn el presente asunto se trata de un acto administrativo del cual se controvierte su legalidad, pues los demandantes consideran que la decisión contenida en este fue el resultado de una arbitrariedad cometida por la entidad accionada. Por otra parte, dicho acto, según las pruebas que obran en el expediente, no ha sido anulado ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración; tampoco se trata de un acto preparatorio o de trámite. En virtud de ello, contrario a lo manifestado en los alegatos de conclusión de primera instancia por parte de los demandantes, el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que opere la acción de reparación directa cuando el daño proviene de un acto administrativo.ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLa acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este constituye, como en el presente caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción generalmente pertinente -teniendo en cuenta las excepciones antes aludidas- la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 66 del C.C.A.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño causado por actos administrativos, ver sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón.INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DECRETO PRESIDENCIAL / DEMANDA CONTRA DECRETO PRESIDENCIAL / LEGALIDAD DE DECRETO PRESIDENCIAL / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO[A]unque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma -aspectos más que reafirmados en el recurso de apelación- la Sala advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por el retiro del servicio del Ejército Nacional al señor (…) y, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de un acto administrativo. En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho. Es pertinente mencionar que, en un caso donde un militar del Ejército Nacional solicitó su retiro de la institución y luego la demandó por vía de reparación directa, esta Subsección consideró que la aludida acción era procedente en ese caso, de manera excepcional, por cuanto se trataba de acoso laboral, situación que en nada se asemeja al caso bajo estudio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el retiro de miembros de las fuerzas militares, ver sentencia de 3 de noviembre de 2020, Exp. 44674, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA[L]a Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo apelado, pues se encuentra probada la excepción propuesta por la entidad demandante, consistente en la indebida escogencia de la acción, lo cual da lugar a proferir fallo inhibitorio, puesto que -se insiste- el accionante fundamentó el origen del daño alegado en la expedición del acto mediante el cual se lo retiró del servicio que prestaba en el Ejército Nacional -decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009-.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indebida escogencia de la acción en lo contencioso administrativo, ver sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño (…) resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2011 ($267’800.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACCIÓN PROCEDENTE Aunque la procedencia de la acción no fue objeto de apelación, en tanto el a quo la encontró adecuada, esta Subsección la abordará de oficio como una cuestión principal, comoquiera que en el presente asunto se cuestionarían decisiones administrativas.

Dado se trata de un presupuesto procesal, de su examen depende que se establezca si la Sala debe o no proveer sobre el fondo del asunto. Así entonces, el problema jurídico del presente asunto radica en determinar si la acción de reparación directa ejercida es la idónea o, si por el contrario, hubo una indebida escogencia de esta. Para tal efecto, la Sala deberá establecer: (i) el origen de las pretensiones invocadas, esto es, si su fuente es o no un acto administrativo;

(ii) si se presenta alguna de las hipótesis para la procedencia excepcional de la reparación directa cuando median actos administrativos; y (iii) cuál es la acción procedente e idónea para encausar las pretensiones tal y como fueron formuladas. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido abundante en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional.

En la demanda se expuso como hecho dañoso la decisión de la entidad demandada de trasladar al coronel (…) del Comando Superior de Guerra en Bogotá al Comando Específico del Caguán, lo cual habría provocado su solicitud de retiro del servicio de las fuerzas militares. (…) Pues bien, de la lectura de la demanda y de las demás intervenciones efectuadas por la parte demandante, se concluye que el daño alegado no deviene de un hecho o una omisión administrativa, sino de la decisión de traslado de un miembro del Ejército Nacional, la cual se concreta en un acto administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de la acción en lo contencioso administrativo, ver sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón. ACTO ADMINISTRATIVO / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / ESTATUTOS DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN DE CARRERA DE LAS FUERZAS MILITARES / CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL / CARRERA EN LAS FUERZAS MILITARES / CARRERA EN EL EJÉRCITO NACIONAL No hay duda de que los traslados de los miembro del Ejército Nacional se efectúan mediante acto administrativo, pues así lo estableció la ley y así también lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

En efecto, el Decreto 1793 de 2000, (…) expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares (…). Asimismo, el Decreto 1790 de 2000, (…) modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…). A través del Decreto 1495 de 2002, se reglamentaron algunas disposiciones del decreto nombrado en precedencia y en el artículo 32 se dispuso que los traslados previstos en los literales a) y b) del artículo 82 de ese decreto, “se entenderán surtidos en las fechas indicadas en los actos administrativos correspondientes”.

Aunado a ello, mediante Decreto Ley 91 de 2007, por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal. FUENTE FORMAL: DECRETO 1793 DE 2000 / DECRETO 1790 DE 2000 / DECRETO 1495 DE 2002 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1495 DE 2002 - ARTÍCULO 82 / DECRETO LEY 91 DE 2007 SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / FACULTADES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL / COMPETENCIA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL / ESTUDIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE FINALIZA VINCULACIÓN LABORAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONDICIONES DEL TRABAJADOR / RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DE TRABAJO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO [L]a Corte Constitucional, en sentencia T-060/15 estudió la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan o niegan traslados de servidores públicos, específicamente del personal de la Fuerza Militar, y concluyó que el juez constitucional puede entrar a estudiar de fondo la legalidad de dichos actos administrativos “siempre y cuando se evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar, o lleve una desmejora de las condiciones del trabajador”.

De acuerdo con la anterior normatividad y pronunciamiento de la Corte Constitucional, es claro que los traslados al interior de las fuerzas militares se ordenan mediante acto administrativo, para el caso del demandante, específicamente mediante resolución ministerial, por tanto, a pesar de que en la demanda se afirme que se trata de “un mal manejo de personal” como si fuera un hecho o, incluso, una omisión administrativa y con ello buscar el resarcimiento de los perjuicios a través de la acción de reparación directa, lo cierto es que la falla endilgada a la administración se concretó en un acto administrativo.

DECRETO PRESIDENCIAL / DEMANDA CONTRA DECRETO PRESIDENCIAL / LEGALIDAD DE DECRETO PRESIDENCIAL / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL [S]i en gracia de discusión ese acto no se expidió, pues en el encuadernamiento solamente obra el radiograma a través del cual se comunicó al demandante sobre la decisión de traslado, lo cierto es que el señor (…) podía demandar la legalidad del decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009, a través del cual se lo retiró del servicio, puesto que, aunque se afirmó que no se atacaba su legalidad, en la demanda se manifiesta que su retiro no fue en realidad voluntario sino que se trató de “una solicitud de retiro obligada por la misma entidad”, pues el traslado no podía cumplirlo por motivos de salud y jerarquía. DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DECRETO PRESIDENCIAL / DEMANDA CONTRA DECRETO PRESIDENCIAL / LEGALIDAD DE DECRETO PRESIDENCIAL / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA [T]eniendo en cuenta las afirmaciones plasmadas en la demanda y en las demás intervenciones realizadas por los demandantes, la Sala encuentra que la causa petendi radica en el daño que le produjo haber sido retirado del servicio que prestaba en el Ejército Nacional, a través del decreto presidencial (…), cuya legalidad cuestiona, circunstancia que indica que la fuente del daño que dio lugar al presente litigio deviene de una decisión que se encuentra contenida en un acto administrativo, expedido por el ente demandado, el cual resultó desfavorable a la parte actora.

En todo caso, el retiro legal del servicio no podría ser generador de daños antijurídicos, en tanto estaría el demandante en el deber de soportarlos mientras permanezca incólume la decisión en la que se fundó. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados por actos administrativos, ver sentencia de 5 de agosto de 2019, Exp. 49040, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Si bien la acción de reparación directa opera cuando el daño alegado deviene de un hecho, omisión u operación administrativa, también es cierto que existen casos excepcionales en que dicho medio de control es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos -casos en los cuales, por regla general, se deben ejercer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

(…) [C]uando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que la acción ejercida es la de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ver sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 46806, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO En el presente asunto se trata de un acto administrativo del cual se controvierte su legalidad, pues los demandantes consideran que la decisión contenida en este fue el resultado de una arbitrariedad cometida por la entidad accionada.

Por otra parte, dicho acto, según las pruebas que obran en el expediente, no ha sido anulado ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración; tampoco se trata de un acto preparatorio o de trámite. En virtud de ello, contrario a lo manifestado en los alegatos de conclusión de primera instancia por parte de los demandantes, el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que opere la acción de reparación directa cuando el daño proviene de un acto administrativo.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este constituye, como en el presente caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción generalmente pertinente -teniendo en cuenta las excepciones antes aludidas- la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 66 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño causado por actos administrativos, ver sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 35351, C.P. Hernán Andrade Rincón. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DECRETO PRESIDENCIAL / DEMANDA CONTRA DECRETO PRESIDENCIAL / LEGALIDAD DE DECRETO PRESIDENCIAL / TRASLADO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / TRASLADO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [A]unque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma -aspectos más que reafirmados en el recurso de apelación- la Sala advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por el retiro del servicio del Ejército Nacional al señor (…) y, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de un acto administrativo.

En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho. Es pertinente mencionar que, en un caso donde un militar del Ejército Nacional solicitó su retiro de la institución y luego la demandó por vía de reparación directa, esta Subsección consideró que la aludida acción era procedente en ese caso, de manera excepcional, por cuanto se trataba de acoso laboral, situación que en nada se asemeja al caso bajo estudio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el retiro de miembros de las fuerzas militares, ver sentencia de 3 de noviembre de 2020, Exp. 44674, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA [L]a Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado.

Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo apelado, pues se encuentra probada la excepción propuesta por la entidad demandante, consistente en la indebida escogencia de la acción, lo cual da lugar a proferir fallo inhibitorio, puesto que -se insiste- el accionante fundamentó el origen del daño alegado en la expedición del acto mediante el cual se lo retiró del servicio que prestaba en el Ejército Nacional -decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009-.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indebida escogencia de la acción en lo contencioso administrativo, ver sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00799-01(50047) Actor: RAFAEL ARTURO PLAZAS VEGA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C de Descongestión el 30 de julio de 2013, por medio de la se denegaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Rafael Arturo Plazas Vega se retiró de manera voluntaria del Ejército Nacional; sin embargo, la solicitud de retiro no se habría hecho de manera voluntaria, sino como consecuencia de la orden de traslado a una sede en donde sus condiciones de salud no le permitían estar y por cuestiones de jerarquía militar. Por tanto, él y su familia demandaron al Ejército Nacional para obtener la reparación de los perjuicios sufridos al tenerse que retirar de la institución, debido a un supuesto mal manejo del personal.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 1° de agosto de 2011 (fl. 52, c. 1), los señores Rafael Arturo Plazas Vega y Maritza Rodríguez Torres, quienes actúan en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Juan Rafael y Oscar Javier Plazas Rodríguez promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Que se declare que el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, es patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor RAFAEL ARTURO PLAZAS VEGA, a la señora MARITZA RODRIGUEZ TORRES, sus menores hijos JUAN RAFAEL PLAZAS RODRIGUEZ y OSCAR JAVIER PLAZAS RODRIGUEZ, por la falla de la administración que condujo a la solicitud de retiro del servicio activo del Ejército Nacional del entonces coronel RAFAEL ARTURO PLAZAS VEGA.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se condene a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y OCHO PESOS M/TE COLOMBIANA $1.188.187.048 (por perjuicios materiales: SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CUARENTA Y OCHO PESOS; por perjuicios inmateriales: DOSCIENTOS CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESSOS; y por daño a la vida de relación: DOSCIENTOS CATORCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS), o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica.

La discriminación de las anteriores partidas se hace en el acápite correspondiente. TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (sentencia C-188/99 de la Honorable Corte Constitucional).

QUINTA. En caso que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos: 172 modificado por el art. 56 de la Ley 446/98; y 178 del C.C.A. respectivamente, y 137 del C.P.C. SEXTA. Que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, dentro del término señalado en el art. 176 del C.C.A. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así: El coronel Rafael Arturo Plazas Vega del Ejército Nacional, se desempeñaba como oficial de planta de la Escuela Superior de Guerra en Bogotá. El 20 de mayo de 2009, la Dirección de Personal del Comando del Ejército le comunicó su traslado al Comando Específico del Caguán, ubicado en San Vicente del Caguán. Frente a esa noticia, el señor Rafael Arturo Plazas Vega se comunicó telefónicamente con el Subdirector de Personal del Ejército, a quien le informó que, con ese traslado, quedaría subordinado a un oficial de menor antigüedad, “aspecto inaceptable en la jerarquía militar por principio de subordinación, dignidad, disciplina y honor militar” y, además, “por razones de salud y por prescripción médica no puede permanecer bajo temperaturas extremas”.

Según la demanda, el Subdirector de Personal del Ejército le contestó que “seguramente ha habido un error y procederán a corregirlo”. Como dicho “error” no fue corregido, el señor Rafael Arturo Plazas Vega “por dignidad y por honor militar” presentó solicitud de retiro del servicio activo de la institución, el 21 de mayo de 2009, sustentado en los anteriores motivos.

Ante a ello, el Subdirector de la Escuela Superior de Guerra le pidió, personalmente, que modificara la sustentación de retiro, toda vez que de esa manera no le podía dar el correspondiente traslado. El 26 de mayo de 2009, radicó la solicitud por segunda vez, pero el Subdirector de la Escuela Superior de Guerra le pidió nuevamente que “la modifique en el sentido en que no debe aparecer que pide el retiro por motivos de salud y otros”.

Por tanto, optó por cambiar la motivación y la presentó, por tercera vez, el 28 de mayo de 2009, con la cual se surtió el trámite del conducto regular de retiro. Se afirmó que, entre la radicación de la solicitud de retiro y la expedición del decreto presidencial que lo concede, se enteró de “comentarios deshonrrosos” que se estaban haciendo en su contra, por lo que decidió informar al comandante del Ejército Nacional, los motivos reales que lo llevaron a presentar su solicitud de retiro, mediante escrito radicado el 13 de julio de 2009, pero el comandante guardó silencio.

Su retiro se oficializó a través de Decreto 2695 del 17 de julio de 2009, notificado el día 23 siguiente. En la demanda se alega que el daño consisitió en el retiro del servicio activo, el cual fue “producto de un mal manejo de personal por parte del Ejército Nacional, que hizo que el señor coronel Rafael Arturo Plazas Vega no tuviera ninguna otra opción distinta a la de pedir su retiro de la institución, siendo una solicitud de retiro obligada por la misma entidad”.

Se agregó lo siguiente: Considero pertinente aclarar que con la presente acción no se persigue atacar la legalidad del Decreto por el cual es retirado del servicio activo mi representado, sino la existencia de un daño antijurídico originado por la omisión y la falta de diligencia de quienes realizaron la destinación del laureado oficial a una unidad sin tener en cuenta el principio de la jerarquía en el mando, el escalafón de oficiales, la antigüedad en el grado -pilar del orden y la disciplina castrense- como tampoco la dignidad, el honor militar y la integridad física del demandante, como se expuso en el acápite de hechos.

Dicha omisión y falta de diligencia que deriva en falta o falla del servicio, se extiende a quienes teniendo conocimiento de la anomalía y conscientes de las implicaciones que este tenía en la cadena de mando, el espíritu de cuerpo, la disciplina y la moral de las tropas; adoptaron una actitud omisiva e inactividad total que causó un daño antijurídico al uniformado que no tenía el deber de soportar colocándolo en el terreno de la indignidad y el deshonor obligándole a salir con deshonra de la institución en una aparente solicitud voluntaria de retiro del servicio activo. 1.

Posición de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (f. 74, c. 1) aseguró que “el yerro cometido y su no supuesta corrección”, “no da el alcance necesario para que se hubiera solicitado el retiro de las filas”. Además, manifestó que “la anomalía presentada en cuanto al traslado del señor Coronel Plazas Vega Rafael Arturo fue corregida al día siguiente”, pues el 9 de julio de 2009 se determinó que continuaría en la Escuela Superior de Guerra.

Destacó que la solicitud de retiro presentada supuestamente el 21 de mayo de 2009 no tiene fecha de recibido y tampoco hay prueba de que el Subdirector de la Escuela Superior de Guerra le hubiera pedido que la modificara ni que hubo ningún tipo de injerencia suya en la decisión del señor Rafael Arturo Plazas Vega. Dijo que en la primera solicitud de retiro se expusieron motivos de salud y, en la segunda, motivos de voluntad propia, pero en ninguna se expuso lo que ahora se manifiesta en la demanda.

Propuso las excepciones de: i) inepta demanda, por cuanto para la tasación de los perjuicios solicitados como indemnización del daño padecido, se tuvo en cuenta que el coronel iba a ser enviado como agregado militar, pero sin determinar el período comprendido, “siendo esto una mera expectativa”; ii) carencia de competencia funcional para conocer del asunto en estudio, toda vez que para determinar la cuantía de litigio no se tenían que sumar las pretensiones y además se tenía que determinar razonadamente, lo cual, a su juicio, no ocurrió en este caso; iii) falta de congruencia entre lo solicitado en vía prejudicial y lo demandado, comoquiera que en la primera se solicitó lo dejado de percibir como agregado militar, mientras que en la segunda no se solicitó nada relacionado con ello; iv) indebida calificación de la acción, por cuanto considera que se debió interpone la acción de nulidad y restablecimeinto del derecho, pues aunque en la demanda se aseguró que no se atacaba la legalidad del acto, en el fondo sí lo hizo, pues se señaló que “la solicitud de retiro emerge del supuesto error cometido por la administración, al ordenar su traslado y quedar bajo el mando de un señor coronel menos antiguo que él”, lo que vislumbra “una posible falsa motivación en el acto admisnitrativo que lo retira del servicio”.

Además, sostuvo que hay inexistencia del hecho que da origen al daño, comoquiera que la orden de traslado nunca se cumplió y, además, el accionante pudo haberse opuesto a ella por el conducto regular, pero nunca lo hizo. Por último, consideró que existía “carencia de material probatorio que endilge la responsabilidad invocada”, puesto que, en la demanda se afirmó que al coronel Rafael Arturo Plazas Vega se lo privó de la posibilidad de ser enviado como agregado militar a un país extranjero, sin haber demostrado que cumplía con el requisito de Diplomado en Estado Mayor ni señalado al lugar al que habría sido enviado.

Concluyó que su retiro del Ejército Nacional “se dio por solicitud propia, sin que mediara acto alguno que viciera su declaración de voluntad”, por lo que solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. 2. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La parte demandante (f. 262, c. 1) aseguró en esta oportunidad que, con la constestación de la demanda, la entidad accionada presentó hechos nuevos, que el señor Rafael Arturo Plazas Vega no conocía. Se trata de los "supuestos nuevos traslados ordenados por el comando del Ejército, que de haberse ordenado nunca fueron notificados al demandante", así como la respuesta a su petición del 13 de julio de 2009, que tampoco le fue notificada, aspecto que constituye "una nueva falla del servicio, pues de ser cierto que este oficio existió y los radiogramas mencionados, nunca fueron recibidos por mi representado, por lo cual solicito que sea tomado como una confesión de hechos nuevos por parte de la demanda (sic)".

También indicó que, con las pruebas practicadas en el proceso, se acreditó que el señor Rafael Arturo Plazas Vega "fue objeto de un daño antijurídico atribuible a la administración ( ) por las circunstancias en que resultare retirado de la institución castrense cobijadas de omisiones por parte del Ejército y que confluyen con una clara violación de desequilibrio de las cargas públicas que igualmente se trasladó a su esposa e hijos".

Asimismo aseguró que los perjuicios quedaron probados. Aclaró que "no se está tratando de demostrar que hubo insinuaciones por parte del Subdirector de la Escuela de Guerra para que el coronel pidiera el retiro, se presenta como un hecho en el que no se da el trámite del conducto regular a la solicitud, toda vez que la había presentado de manera motivada explicando el por qué de su solicitud, y con el fin de que se presentara sin ningún tipo de argumentación es que se le devuelve dos veces".

Frente al argumento de la defensa sobre la falta de sello de recibido, dijo lo siguiente: es lo usual y normal dentro de este tipo de situaciones y a estas alturas de jerarquía militar, para quienes conocen de la vida militar, las presentaciones de solicitud de retiro generalmente se presenta a la mano ante el superior, y que desde luego las observaciones y devoluciones se hacen de igual manera y sería pecar de ingenuo que un superior fuera a dejar constancia por escrito del motivo de devolución de una solicitud de retiro.

De todas formas con sello o sin sello de recibido se dio trámite a la solicitud de retiro y este efectivamente se produce. En cuanto al argumento sobre la supuesta prentensión de la falsa motivación del acto adminsitrativo de retiro del servicio, aseguró: en la demanda está muy clara nuestra postura, pues el acto goza de completa legalidad y eso no está en discusión, tampoco se pretende un restablecimiento del derecho para que el oficial demandante sea reintegrado a la institución castrense, los hechos de la demanda no están encaminados, no tienen como finalidad una nulidad y restablecimiento del derecho, la pretensión gira en la reparación que debe recibir el demandante por la falla del servicio cometida por la demandada al destinarlo a una unidad militar en la cual quedaría bajo las órdenes de un subalterno suyo, y a la omisión de corregir dicho yerro pese a manifestar de manera reiterada a sus superiores el craso error cometido, situación que deriva en que se tenga que solicitar el retiro de la institución. Agregó que no existió una falsa motivación, por cuanto los actos de retiro: no deben llevar ningún tipo de motivación sino la manifestación pura y simple del deseo de apartarse de las filas, ello conlleva un previo estudio dialéctico que fue lo que precisamente omitió la demandada al no solucionar con oportunidad las peticiones elevadas por el actor imponiéndole una inaceptable carga pública (trabajar bajo órdenes de un subalterno en un clima que médicamente se había ordenado no destinar o trasladar).

Además, expuso lo siguiente: Ahora bien, el punto central de la discusión se encuentra en determinar si la aceptación de solicitud de retiro contrarió o no el ordenamiento jurídico, porque su solicitud de retiro del servicio activo no puede calificarse de libre y espontánea cuando se ve a todas luces que es presionada por la misma entidad que de manera arbitraria lo traslada a un sitio donde estaba en riesgo su salud e integridad física y por otro lado a quedar bajo el mando de un oficial de menor antigüedad a la de él. No se entiende por qué de un momento a otro se hace su traslado y posteriormente, ya en retiro, se le vuelve a contratar para que siga adelantando la misma actividad, profeso militar, del mismo Instituto Escuel Superior de Guerra, donde se venía desempeñando como oficial de planta y como profesor y en consecuencia puede afirmarse que no fueron necesidades del servicio las que primaron en su traslado.

( ) Claramente se ve que su retiro es el fruto del apremio de la administración que comprometió derechos fundamentales, por el simple capricho de las personas que manejan de manera irresponsable los traslado del personal en el Ejército. Por último, aseguró que "el error de la administración está basado en una omisión administrativa por el mal manejo de personal y que al percatarse del error en lugar de corregir positivamente, lo quiso subsanar con otro error mayor" por lo que la acción idónea era la de reparación directa.

Pero después manifestó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho "procederá cuando el origen del daño haya consistido en un acto administrativo viciado de algún tipo de legalidad, excepto en los casos en los que no se cuestione la legalidad del acto administrativo, sino el supuesto de su validez, para situar la causa del daño en los efectos de dicho acto, evento en el cual sí sería procedente la acción de reparación directa". 3.2.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2013 (f. 155, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a pesar de encontrar que la acción incoada fue la correcta por tratarse de un omisión consistente en "un mal manejo del personal con ocasión al traslado ordenado al Coronel Plazas Vega sin tener en cuenta la condición médica y la jerarquía y antigüedad del mismo para estos efectos", determinó que se probaron las excepciones denominadas por la demandada como "inexistencia del hecho que da origen al daño" y "carencia de material probatorio que endilgue la responsabilidad invocada".

La primera, por cuanto consideró que no se probaron las circunstancias que motivaron al demandante a retirarse, esto es, su rango militar en comparación con quien iba a ser su jefe y su condición de salud que le impedía vivir en San Vicente del Caguán, ni que ello se diera a conocer a la institución. También, porque las pruebas dan cuenta de que el coronel, de manera voluntaria, decidió retirarse de la institución, la cual fue aceptada por esta, situación que demuestra que respetó su decisión y no hubo ningún tipo de falla con las formalidades y exigencias para tal fin.

Asimismo, consideró que el afectado no siguió el conducto regular establecido para oponerse al traslado y que, en todo caso, la entidad corrigió el yerro directamente, pues modificó el traslado del coronel Rafael Arturo Plazas Vega de la Escuela Superior de Guerra a la Fuerza de Despliegue Rápido. En cuanto a la segunda excepción, sostuvo que no se probó que el coronel iba a ser nombrado como agregado diplomático, para reconocerle perjuicios bajo esa condición y que la decisión de traslado fue comunicada al afectado mediante telegrama o radiograma, el cual no constituye la notificación de la decisión, sino que es una comunicación que "se realiza para efectos de dar a conocer la novedad mientras se legaliza el acto administrativo". 4.

El recurso de apelación La parte demandante (f. 285, c. ppal.) estuvo inconforme con la decisión de primera instancia, puesto que, a su juicio, no es cierto que el afectado fue notificado de la modificación de su traslado y, por el contrario, la primera decisión de traslado sí le fue notificada. El radiograma que fue aportado con la contestación de la demanda, nunca le fue notificado y el a quo incurrió en defecto fáctico al apreciar esa prueba, dando por cierta su notificación sin que esa circunstancia estuviera acreditada.

Alegó que, si hubiera tenido conocimiento de esa decisión, se hubiera opuesto a ella, pues estar en la Fuerza de Despliegue Rápido hubiera implicado "operar en diferentes lugares del país bajo las más adversas condiciones climáticas", por lo que, además, con ello la institución cometió un "yerro aún mayor, teniendo conocimiento de las limitaciones de sanidad que presentaba el demandante".

Recalcó que si bien era cierto que el coronel presentó su renuncia de manera voluntaria, ello fue generado por la falla del servicio de la institución, al no tener otra opción, en tanto "ya había enterado a las personas competentes de su situación y sus efectos, sin recibir respuesta efectiva y oportuna". Sostuvo que "el fallador se limitó a dar toda credibilidad a lo escrito en el radiograma pero no verificó si se surtió el procedimiento de comunicación, registro y lo más importante notificación al interesado", por lo que se basó en una "suposición".

También expresó que sí había quedado acreditado el estado de salud del coronel y su jerarquía dentro de la institución y que el hecho que después de su retiro hubiera sido contratado para desempeñar las mismas funciones en la Escuela Superior de Guerra indicaba que no era necesario su traslado a ninguna sede diferente. Por último, dijo que no era necesario demostrar que era Oficial Diplomado de Estado Mayor, pues ello se da por la simple lógica de haber sido coronel.

Pero que, en todo caso, esa circunstancia se probó con la copia de su hoja de vida. Por tanto, tenía derecho a ser nombrado en una "agregaduría militar", por lo que es válido reclamar el perjuicio material ocasionado por ese concepto, pues todos sus compañeros que estaban en iguales condiciones fueron enviados al exterior como agregados militares.

En ese orden de ideas, solicitó que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte demandante (f. 318, c. ppal.) reiteró los argumentos expuestos en sus diferentes intervenciones y concluyó que la falla del servicio consistió en el "mal manejo de personal en cuanto tiene que ver con traslados y solución oportuna de los problemas y falta de notificación de las decisiones administrativas que supuestamente se tomaron". 6.2.

La entidad demandada guardó silencio. 6.3. El Ministerio Público (f. 326, c. ppal.) solicitó la confirmación del fallo apelado, por ser denegatorio de pretensiones, pues estableció que "el hecho que generó la indemnización que reclaman los actores no existió", toda vez que el coronel Plazas Vega nunca fue trasladado al Comando Estratégico del Caguán, en tanto la última unidad a la que perteneció fue la Escuela Superior de Guerra.

También dio por probado que la entidad demandada modificó el traslado a la Fuerza de Despliegue Rápido, por lo que corrigió la situación, "cosa que al parecer no modificó la intención de renunciar del demandante, pues él presentó dos solicitudes más de retiro voluntario". También arguyó que no se acreditó que el militar iba a ser designado como agregado militar en otro país cuando se dio su traslado y que no se probó que "haya existido algún tipo de presión por parte del superior" para que renunciara a su cargo o modificara los motivos de su renuncia. Concluyó que no se acreditó el daño. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública[1] y en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño alegado se estimó en $743’635.810, suma que resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2011 ($267’800.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. 2.

Acción procedente Aunque la procedencia de la acción no fue objeto de apelación, en tanto el a quo la encontró adecuada, esta Subsección la abordará de oficio como una cuestión principal, comoquiera que en el presente asunto se cuestionarían decisiones administrativas. Dado se trata de un presupuesto procesal, de su examen depende que se establezca si la Sala debe o no proveer sobre el fondo del asunto.

Así entonces, el problema jurídico del presente asunto radica en determinar si la acción de reparación directa ejercida es la idónea o, si por el contrario, hubo una indebida escogencia de esta. Para tal efecto, la Sala deberá establecer: (i) el origen de las pretensiones invocadas, esto es, si su fuente es o no un acto administrativo; (ii) si se presenta alguna de las hipótesis para la procedencia excepcional de la reparación directa cuando median actos administrativos; y (iii) cuál es la acción procedente e idónea para encausar las pretensiones tal y como fueron formuladas. 1.

El origen de las pretensiones invocadas: La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido abundante en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional[2].

En la demanda se expuso como hecho dañoso la decisión de la entidad demandada de trasladar al coronel Rafael Arturo Plazas Vega del Comando Superior de Guerra en Bogotá al Comando Específico del Caguán, lo cual habría provocado su solicitud de retiro del servicio de las fuerzas militares. Lo hizo en los siguientes términos: En consecuencia del daño, es decir, el retiro del servicio activo, resulta como producto de un mal manejo de personal por parte del Ejército Nacional, que hizo que el señor coronel Rafael Arturo Plazas Vega no tuviera ninguna otra opción distinta a la de pedir su retiro de la institución, siendo una solicitud de retiro obligada por la misma entidad, es decir, el Ejército Nacional por lo tanto no puede calificarse de libre y espontánea (sic).

(…) Considero pertinente aclarar que con la presente acción no se persigue atacar la legalidad del Decreto por el cual es retirado del servicio activo mi representado, sino la existencia de un daño antijurídico originado por la omisión y la falta de diligencia de quienes realizaron la destinación del laureado oficial a una unidad sin tener en cuenta el principio de la jerarquía en el mando, el escalafón de oficiales, la antigüedad en el grado -pilar del orden y la disciplina castrense- como tampoco la dignidad, el honor militar y la integridad física del demandante, como se expuso en el acápite de hechos.

Junto con la demanda, se allegó copia del radiograma No. 20095640012051/MD- CG-CE-DIPER-TRAS de fecha 20 de mayo de 2009, en el cual se observa la orden de traslado del coronel Rafael Arturo Plazas Vega “DE ESG A CEC” (f. 27, c. 2) y del decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009, a través del cual se lo retiró del servicio activo de las fuerzas militares, por solicitud propia (f. 16, c. 2).

Pues bien, de la lectura de la demanda y de las demás intervenciones efectuadas por la parte demandante, se concluye que el daño alegado no deviene de un hecho o una omisión administrativa, sino de la decisión de traslado de un miembro del Ejército Nacional, la cual se concreta en un acto administrativo. No hay duda de que los traslados de los miembro del Ejército Nacional se efectúan mediante acto administrativo, pues así lo estableció la ley y así también lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

En efecto, el Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estableció lo siguiente:

ARTICULO 24. TRASLADO. Es el acto del Comandante de la Fuerza por el cual se transfiere a un soldado profesional en forma individual a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de prestar sus servicios en ella, estando obligado a cumplirlo. Asimismo, el Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dispuso: Artículo 82.

Definiciones. (…) b) Traslado: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o desempeñar un cargo dentro de la organización; (…) Articulo 84.

Forma de disponer destinaciones, traslados, comisiones y encargos. Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se dispondrán de la siguiente forma: (…) b) Por Resolución Ministerial: (…) 2. Destinaciones, encargos y traslados para Oficiales superiores.

(…) A través del Decreto 1495 de 2002, se reglamentaron algunas disposiciones del decreto nombrado en precedencia y en el artículo 32 se dispuso que los traslados previstos en los literales a) y b) del artículo 82 de ese decreto, “se entenderán surtidos en las fechas indicadas en los actos administrativos correspondientes”. Aunado a ello, mediante Decreto Ley 91 de 2007, por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal, prevé como concepto de traslado el siguiente:

ARTÍCULO 34. Traslado. Es el acto del nominador o de quien este haya delegado, por el cual se transfiere a un servidor público del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pertenezca o no al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, a un empleo vacante en forma definitiva con funciones y requisitos iguales o similares y condiciones salariales iguales, a otras dependencias, estando el empleado obligado a cumplirlo.

Así mismo, hay traslado cuando la administración autoriza el intercambio de empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, con igual asignación básica y para los cuales se exijan requisitos mínimos iguales o similares para su desempeño. En uno u otro caso, el traslado deberá cumplirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su comunicación, previa entrega del cargo.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-060/15 estudió la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan o niegan traslados de servidores públicos, específicamente del personal de la Fuerza Militar, y concluyó que el juez constitucional puede entrar a estudiar de fondo la legalidad de dichos actos administrativos “siempre y cuando se evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar, o lleve una desmejora de las condiciones del trabajador”.

De acuerdo con la anterior normatividad y pronunciamiento de la Corte Constitucional, es claro que los traslados al interior de las fuerzas militares se ordenan mediante acto administrativo, para el caso del demandante, específicamente mediante resolución ministerial[3], por tanto, a pesar de que en la demanda se afirme que se trata de “un mal manejo de personal” como si fuera un hecho o, incluso, una omisión administrativa y con ello buscar el resarcimiento de los perjuicios a través de la acción de reparación directa, lo cierto es que la falla endilgada a la administración se concretó en un acto administrativo.

Ahora bien, si en gracia de discusión ese acto no se expidió, pues en el encuadernamiento solamente obra el radiograma[4] a través del cual se comunicó al demandante sobre la decisión de traslado, lo cierto es que el señor Plazas Vega también podía demandar la legalidad del decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009, a través del cual se lo retiró del servicio, puesto que, aunque se afirmó que no se atacaba su legalidad, en la demanda se manifiesta que su retiro no fue en realidad voluntario sino que se trató de “una solicitud de retiro obligada por la misma entidad”, pues el traslado no podía cumplirlo por motivos de salud y jerarquía. Además, aunque insistió en que no atacaba la legalidad del acto, en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia aseguró que “el punto central de la discusión se encuentra en determinar si la aceptación de solicitud de retiro contrarió o no el ordenamiento jurídico, porque su solicitud de retiro del servicio activo no puede calificarse de libre y espontánea cuando se ve a todas luces que es presionada por la misma entidad que de manera arbitraria lo traslada a un sitio donde estaba en riesgo su salud e integridad física y por otro lado a quedar bajo el mando de un oficial de menor antigüedad a la de él”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que los demandantes cuestionan la legalidad del acto administrativo, en tanto este habría sido expedido bajo circunstancias irregulares. Así pues, teniendo en cuenta las afirmaciones plasmadas en la demanda y en las demás intervenciones realizadas por los demandantes, la Sala encuentra que la causa petendi radica en el daño que le produjo haber sido retirado del servicio que prestaba en el Ejército Nacional, a través del decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009, cuya legalidad cuestiona, circunstancia que indica que la fuente del daño que dio lugar al presente litigio deviene de una decisión que se encuentra contenida en un acto administrativo, expedido por el ente demandado, el cual resultó desfavorable a la parte actora.

En todo caso, el retiro legal del servicio no podría ser generador de daños antijurídicos, en tanto estaría el demandante en el deber de soportarlos mientras permanezca incólume la decisión en la que se fundó[5]. 2. Procedencia excepcional de la acción de reparación directa cuando median actos administrativos: Si bien la acción de reparación directa opera cuando el daño alegado deviene de un hecho, omisión u operación administrativa, también es cierto que existen casos excepcionales en que dicho medio de control es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos -casos en los cuales, por regla general, se deben ejercer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso-.

La Sala ha resumido estas excepciones así: A modo de epílogo, son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia y que permiten afirmar que la acción de reparación directa es el cauce procesal idóneo cuando el origen del daño lo constituya una actuación administrativa: (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la conducta del sujeto pasivo del acto administrativo; (iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite;

(iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa.

Con relación a la primera de las excepciones, se debe distinguir si las pretensiones cuestionan o no el acto administrativo; de suerte que si no se discute la legalidad de aquél sino los efectos que produce y que ponen al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas, la reparación directa se torna viable para encausar las pretensiones así formuladas, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.

A contrario, si lo que en el fondo se produce es un ataque contra el acto administrativo, así se invoque una acción diferente, la que procede es la de nulidad y restablecimiento. La segunda y la cuarta hipótesis surgen de la anulación o revocatoria de un acto administrativo, ya que cuando esto sucede se pueden segregar dos posibilidades;

(i) que mientras estuvo vigente el acto administrativo que, a la postre, es declarado ilegal, se hayan producido daños, lo cual supone que en ese ínterin el afectado padeció una situación desfavorable que cesó con la declaratoria de ilegalidad, como sucede, por ejemplo, cuando se revoca un acto de extinción de dominio; y (ii) que a partir de la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo se produzcan daños, lo cual supone que en el interregno en que aquél estuvo vigente, el destinatario gozó de una situación favorable que desapareció con la declaratoria de ilegalidad, como ocurre, por ejemplo, cuando se revoca un una licencia de construcción[6].

De conformidad con lo anterior, cuando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que la acción ejercida es la de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado. En el presente asunto se trata de un acto administrativo del cual se controvierte su legalidad, pues los demandantes consideran que la decisión contenida en este fue el resultado de una arbitrariedad cometida por la entidad accionada.

Por otra parte, dicho acto, según las pruebas que obran en el expediente, no ha sido anulado ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración; tampoco se trata de un acto preparatorio o de trámite. En virtud de ello, contrario a lo manifestado en los alegatos de conclusión de primera instancia por parte de los demandantes[7], el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que opere la acción de reparación directa cuando el daño proviene de un acto administrativo. 3.

Indebida escogencia de la acción: La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este constituye, como en el presente caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción generalmente pertinente -teniendo en cuenta las excepciones antes aludidas- la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, aunque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma -aspectos más que reafirmados en el recurso de apelación- la Sala advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por el retiro del servicio del Ejército Nacional al señor Rafael Arturo Plazas Vega y, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de un acto administrativo.

En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho. Es pertinente mencionar que, en un caso donde un militar del Ejército Nacional solicitó su retiro de la institución y luego la demandó por vía de reparación directa, esta Subsección[9] consideró que la aludida acción era procedente en ese caso, de manera excepcional, por cuanto se trataba de acoso laboral, situación que en nada se asemeja al caso bajo estudio.

En consecuencia, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado[10]. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo apelado, pues se encuentra probada la excepción propuesta por la entidad demandante, consistente en la indebida escogencia de la acción, lo cual da lugar a proferir fallo inhibitorio, puesto que -se insiste- el accionante fundamentó el origen del daño alegado en la expedición del acto mediante el cual se lo retiró del servicio que prestaba en el Ejército Nacional -decreto presidencial No. 2695 del 17 de julio de 2009-. 1.

Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C de Descongestión el 30 de julio de 2013, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado[pic] ----------------------- [1] Código Contencioso Administrativo, “Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2015, proceso No. 250002315000200502445 01 (35351), M. P. Hernán Andrade Rincón. [3] El Coronel Rafael Arturo Plazas Vega era Oficial del Ejército Nacional (f. 155, c. 1). [4] Además, la entidad accionada aportó otros radiogramas: uno de fecha 21 de mayo de 2009, con radicado No. 20095640013091/MD-CG-CE-DIPER-TRAS, a través del cual modificó el traslado “DE ESG A FDR Y NO CEC”, y el otro de fecha 9 de julio de 2009, con radicado No. 20095640076451/MD-CG-CE-DIPER- TRAS, mediante el cual declaró sin valor el anterior traslado “DE ESG A FDR MENCIONADO CONTINUA ESG X MIENTRAS SURTE EFECTO ACTO ADMINISTRATIVO RETIRO SOLICITUD PROPIA” (fls. 56 y 57, c. 2).

Se precisa que los radiogramas constituyen una comunicación “mientras surte efecto el acto administrativo”, según la Directiva Permanente No. 0188 del 12 de junio de 2009, sobre procedimientos para la administración de personal del Ejército Nacional (f. 90, c. 1). Esta cirunstancia se ratifica con el hecho de que en el primer radiograma, aportado con la demanda, se observa “PROXIMO ACTO ADMINISTRATIVO”. [5] Lo mismo se dijo en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 5 de agosto de 2019, proceso No. 250002326000201101120 01 (49040), M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2008-10182-01(46806), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Se afirmó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho "procederá cuando el origen del daño haya consistido en un acto administrativo viciado de algún tipo de legalidad, excepto en los casos en los que no se cuestione la legalidad del acto administrativo, sino el supuesto de su validez, para situar la causa del daño en los efectos de dicho acto, evento en el cual sí sería procedente la acción de reparación directa". [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2015, proceso No. 250002315000200502445 01 (35351), M. P. Hernán Andrade Rincón. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020, proceso No. 13001-23-31-000-2001-01324- 01(44674), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, proceso No. 17811 - 88001-23-31-000-1997-00207-01 (17.811), M. P. Mauricio Fajardo Gómez.