11001-03-15-000-2021-00709-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00709-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-07-29

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Víctor Manuel Cortés Herrera·Demandado: Subsección C De La Sección Segunda Del Tribunal Administrativo De Cundinamarca

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron i) las providencias cuyo precedente considera que se desconoció, ii) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en dichas providencias, y mucho menos argumentó que las iii) situaciones fácticas y los iv) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. (…) Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que i) “[…] prueba documental […]” obrante en el expediente no fueron valorada por parte del juez colegiado, ii) que además dicho medio probatorio era relevante para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de dicha prueba fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. (…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. (…) Al respecto, la Sala advierte que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido ii) las razones por las cuales considera que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Se plantean los mismos argumentos esbozados en el recurso de apelación / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO - Por falta de aplicación de normas jurídicas / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario / COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA - Alcance[P]ara la Sala en el caso sub examine, respecto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, expuso los mismos argumentos jurídicos. (…) Ahora bien, la Sala precisa que defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas jurídicas alegado por el actor, no se fundamentó en argumentos esgrimidos desde una órbita constitucional, sino que se limitó a transcribir la inconformidad consignada en el recurso de apelación interpuesto en sede ordinaria. Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. Para la Sala, los reparos propuestos por el actor ya fueron expuestos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fueron decididos por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO – Inexistencia / DEFECTO FÁCTICO – Inexistencia / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA [P]ara la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron i) las providencias cuyo precedente considera que se desconoció, ii) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en dichas providencias, y mucho menos argumentó que las iii) situaciones fácticas y los iv) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

(…) Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que i) “[…] prueba documental […]” obrante en el expediente no fueron valorada por parte del juez colegiado, ii) que además dicho medio probatorio era relevante para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de dicha prueba fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine.

(…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

(…) Al respecto, la Sala advierte que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido ii) las razones por las cuales considera que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Se plantean los mismos argumentos esbozados en el recurso de apelación / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO – Por falta de aplicación de normas jurídicas / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario / COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA - Alcance [P]ara la Sala en el caso sub examine, respecto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, expuso los mismos argumentos jurídicos.

(…) Ahora bien, la Sala precisa que defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas jurídicas alegado por el actor, no se fundamentó en argumentos esgrimidos desde una órbita constitucional, sino que se limitó a transcribir la inconformidad consignada en el recurso de apelación interpuesto en sede ordinaria. Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario.

Para la Sala, los reparos propuestos por el actor ya fueron expuestos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fueron decididos por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00709-01(AC) Actor: VÍCTOR MANUEL CORTÉS HERRERA Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) trabajo, iii) debido proceso, y iv) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 10 de junio de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir sentencia de 23 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342057201600229-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que “[…] laboro (sic) para la Policía Nacional, como personal no uniformado en grado ASS 23 desde el 01 de Agosto (sic) de 1991, hasta el 21 de Mayo (sic) de 2011, acumulando un tiempo de servicio en total de 20 años 1 mes y 6 días […]”. 4.

Señaló que, el 27 de julio de 1996, contrajo matrimonio con Nancy Baquero Arce “[…] el cual consta en Registro Civil de Matrimonio indicativo Serial No. 03357357 […]”. 5. Afirmó que “[…] durante la permanencia en la Policía Nacional, nunca recibió el aumento de salario al (sic) equivalente al 30%, por concepto de subsidio familiar, ni la prima de actividad de acuerdo a lo contemplado por la Ley 1214 de 1990 en su artículo 38 […]”. 6.

Adujo que “[…] en las oportunidades que elevo (sic) ante la Policía Nacional, para el reconocimiento del Subsidio Familiar, este le fue negado, afirmando que NO tenía derecho por estar nombrado bajo el régimen de carrera administrativa […]”. 7. Sostuvo que “[…] la última unidad donde laboro (sic) el accionante fue la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional […]”. 8.

Indicó que, mediante Resolución núm. 01396 de 28 de septiembre de 2011[1], le fue reconocida pensión de jubilación “[…] por solicitud propia, la cual fue reconocida a partir del 23 de mayo de 2011, en cuantía de novecientos mil ochenta y nueve pesos con sesenta y cuatro centavos ($900.089,64) […]”. 9. Afirmó que, mediante petición de mediante 23 de julio de 2015, radicada ante el Subdirector de la Policía Nacional, solicitó “[…] el reconocimiento y pago del subsidio familiar y prima de actividad desde el 01 de Agosto (sic) de 1991, hasta su fecha de retiro, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990. […]”. 10.

Señaló que, “[…] mediante Oficio No. S-2015- 028885/DIBE-ASJUD-15.1 del 21 de septiembre de 2015, el Director de Bienestar Social de la Policía Nacional determinó que no es procedente el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar argumentando “no es viable el reconocimiento de la prima de actividad y subsidio familiar ni las otras prestaciones sociales reclamadas por cuanto corresponden a otro régimen especial contenido en el decreto 1214 de 1990 del cual no es destinatario”. […]”. 11.

El actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio No. S-2015-028885/DIBE-ASJUD-15.1 de 21 de septiembre de 2015. En ese sentido, el actor solicitó: “[…] PRIMERA: Delibere acerca de la protección de los derechos vulnerados de mi prohijado, en cuanto al reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE ACTIVIDAD a que tiene derecho mi prohijado de conformidad a las disposiciones propias establecidas en el Decreto 1214 de 1990.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la Revocatoria del Acto Administrativo No. S-2015-028885/DIBIE-ASJUD-15.1 del 21 de Septiembre (sic) de 2015 proferido por el Brigadier General WILLIAM ERNESTO RUIZ GARZÓN en calidad de Director de Bienestar social de la Policía Nacional y del ACTO FICTO PRESUNTO DE LA PETICIÓN RADICADA EL 23 DE JULIO DE 2015, RAD. 088098 y como restablecimiento del derecho, se ordene el pago del SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE ACTIVIDAD alegada y se ordene el reajuste de la pensión de jubilación de mi poderdante con la inclusión de dichos rubros.

TERCERA: Dichos rubros se deberá (sic) liquidar desde el día 01 de Agosto (sic) de 1991, (fecha de su vinculación laboral) y en adelante, en cuantía del treinta por ciento (30%) del sueldo básico (PARA LA PRIMA DE ACTIVIDAD) y el Veinte por ciento (20%) del sueldo básico (PARA EL SUBSIDIO FAMILIAR) tomando como base el salario acreditado al momento del retiro.

CUARTO. - CONDENAR a la demandada a RECONOCER Y PAGAR a favor de la demandante, el valor de las mesadas pensionales que se causen por la reliquidación de la pensión mensual y los respectivos reajustes. QUINTO.- CONDENAR a la demandada al pago de la INDEXACIÓN ordenando la actualización del valor que resulte por mesadas pensionales atrasadas, como consecuencia de la condena, aplicando para tal fin, la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el D.A.N.E. SEXTO.- CONDENAR a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

SÉPTIMO. - Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibimen (sic) OCTAVO.- Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011. […]”.

(Resaltado por la Sala). Sentencia proferida el 12 de agosto de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342057201600229-00 12. El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 12 de agosto de 2019, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “presunción de legalidad de los actos acusados”, propuestas por la entidad demandada en la contestación.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Víctor Manuel Cortés Herrera contra La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al no haber desvirtuado la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo contenido en el oficio No. S-2015-028885/DIBE-ASJUD- 15.1 del 21 de septiembre de 2015 de 2015, acorde con lo explicado en la parte motiva de esta providencia […]”.

(Resaltado en el texto original). 13. Como problema jurídico, planteó el siguiente: “[…] ¿si el demandante Víctor Manuel Cortés Herrera, en su condición de personal civil retirado de la Policía Nacional, tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación, incluyendo el subsidio familiar y la prima de actividad como partidas computables, con fundamento en el Decreto 1214 de 1990? […]”.

(Resaltado por la Sala). 14. Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] en el Ministerio de Defensa Nacional, en materia salarial y prestacional se aplican tres regímenes, que venían consagrados en distintos estatutos. Tal compendio normativo fue consagrado a partir de 1990, de la siguiente manera: a) destinado para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, consagrado en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, b) el que corresponde al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1214 de 1990 y c) el que corresponde a los empleados públicos de entidades descentralizadas, establecimiento públicos o empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa – sanidad y bienestar, que al no ser materia de regulación en el año 1990, continuó rigiéndose por el Decreto 2701 de 1988.

El Decreto 1214 de 1990, en su artículo segundo respecto a la integración del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía, señaló que las personas que prestan sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, integran el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con excepción de aquellas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, que se rigen por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.

Ahora bien de conformidad con los Decretos 422 de 2006 y 216 de 2010, a través de los cuales se modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Bienestar forma parte integral de la Policía Nacional y tuene (sic) entre sus funciones dirigir la formulación y ejecución de las políticas para el mejoramiento de la calidad de vida del personal de la Policía Nacional y su familia. […]” […] “[…] i) Las disposiciones del decreto 1214 de 1990, se consagraron para el personal civil no uniformado que prestaban sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, con excepción de aquellas que prestaban sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mista (sic) y las unidades administrativas especiales, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, quienes se regirían por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. ii) A través del Decreto 352 de 1994, el Gobierno Nacional reestructuró la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, organizando el establecimiento público del orden nacional bajo la denominación de “Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional”, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, para cuyos empleados se dijo que el régimen salarial y prestacional sería el fijado por el Gobierno Nacional. iii) A las personas que en condición de empleados civiles, esto es, no uniformados, que se encuentren laborando para la Policía Nacional en cargos dentro de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, no se les aplica el régimen salarial y prestacional previsto por el Decreto 1214 de 1990, sino el establecido en el Decreto 2701 de 1988. iv) Al personal que fue incorporado a la planta del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional le fueron incluidas dentro de la asignación básica mensual correspondiente al cargo en que fue incorporado, los haberes de: a) salario básico, b) prima de actividad, c) prima de alimentación y d) el subsidio familiar, que le pagaba la Policía Nacional como factor salarial. 4.- Caso concreto […]”. […] “[…] De acuerdo con el marco legal aplicable a la presente controversia, y considerando que se encuentra acreditado dentro del proceso que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación con sustento en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117 118 y 119 del Decreto 1214 de 1990, en su condición de empleado civil del establecimiento público destinado a la ejecución de las políticas de Bienestar Social de la Policía Nacional concluye el Despacho que no es procedente la reliquidación pensional solicitada, con la inclusión de la prima de actividad y el subsidio familiar, en los términos del Decreto 1214 de 1990, por las siguientes razones: 1.- Desde la vinculación de Víctor Manuel Cortés Herrera al servicio público, ocurrida en el mes de agosto de 1991 y durante toda su vida laboral, desempeñó las funciones propias que le fueron encomendadas en un establecimiento público adscrito a la Policía Nacional, destinado a la implementación de las políticas de bienestar social de los integrantes de la Policía Nacional, hallándose cobijado por el régimen salarial y prestacional previsto por el Decreto 2701 de 1988, acorde con los precisos lineamientos consignados en el inciso 2 del Decreto 1214 de 1990 que expresamente dispuso: “…las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y dela Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo”. 2.- En los términos del artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, el empleado público o trabajador oficial que preste sus servicios a un establecimiento público adscrito o vinculado al Ministerio de Defensa Nacional (fuerzas Militares o Policía Nacional), tendrá derecho a una pensión de jubilación cuando cumpla “…veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad equivalente al setenta y cinco por cuento (sic) (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto”. 3.- Acorde con lo previsto por el artículo 53 del precitado Decreto 2710 de 1988, los factores de prima de actividad y subsidio familiar reclamados por el demandante no se encuentran dentro de los enlistados por el cómputo de la pensión de jubilación del personal civil vinculado a los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de la Defensa Nacional.

Esto dispuso la norma en cita: “ARTÍCULO

53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. […] […] “[…] 4.- Acorde con lo previsto por el artículo 4 del Decreto 1407 de 1995, al personal antiguo que fue incorporado a la planta del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional “INSSPONAL”, como es el caso del demandante, le fueron incluidas dentro de la asignación básica mensual correspondiente al nuevo cargo los haberes de: a) salario básico, b) prima de actividad, c) prima de alimentación y d) el subsidio familiar, que le pagaba la Policía Nacional como factor salarial entes (sic) de su incorporación, por lo que existe sustracción de materia en su pretensión de incluirlos de nuevo, al ser evidente que tales haberes ya habían sido incorporados en su asignación básica salarial.

Bajo tal entendido, fuerza concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, ya que con grado de certeza se halla acreditado en el plenario que al demandante, en su condición de empleado de un establecimiento público adscrito a la Policía Nacional, no le es aplicable el régimen especial previsto por el artículo 1214 de 1990, sino el establecido en el Decreto 2701 de 1988.

Solo resta precisar que para el caso bajo estudio no se estructuró el acto ficto de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de la prima de actividad que, si bien es cierto que con oficio No. S-2015-239498/ANOPA/GRUNO-1.10 del 14 de agosto de 2015 (fl.7) el Jefe del Área de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional informó haber dado traslado de la reclamación para el reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista por el Decreto 1214 de 1990 a la Dirección de Bienestar Social de la entidad, también lo es que con el oficio S-2015-02885/DIBIE/ASJUD-15.1 del 21 de septiembre de 2015 (fl. 4 y 5), el Director de dicho Establecimiento Público se pronunció de manera concreta y definitiva frente a las dos reclamaciones, prima de actividad y subsidio familiar. […]”.

(Resaltado por la Sala). Sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342057201600229-00 15. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2020, decidió: “[…] Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 12 de agosto de 2019, por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Víctor Manuel Cortes Herrera contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”.

(Resaltado en el texto original). 16. Como problema jurídico, planteó el siguiente: “[…] el sub lite se contrae a determinar si el señor Víctor Manuel Cortes, tiene o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, le reconozca y pague la prima de actividad y el subsidio familiar consagrados en el decreto 1214 de 1990, así como el correspondiente reajuste de su pensión de jubilación. […]”.

(Resaltado por la Sala). 17. Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] Dentro de este escenario, en el Ministerio de Defensa Nacional, en materia salarial y prestacional se aplican tres regímenes, que venían consagrados en distintos estatutos. Referiremos, aquellos que se consagraron en el año 1990, como son: el del personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, consagrado en los decretos leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, el del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional contenido en el decreto ley 1214 de 1990, y el de empleados públicos y trabajadores oficiales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional establecido en el decreto 2701 de 1988.

El decreto ley 1214 de 1990, en su artículo 2º dijo respecto a la integración del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía, que las personas que prestan sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, integran el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con excepción de aquellas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, que se rigen por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.

Ahora bien, el Congreso de la República mediante la ley 62 de 19933, artículo 33, creó un establecimiento público del orden nacional, para atender la seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa, encargado de desarrollar los programas de salud, educación, recreación, vivienda propia y vivienda fiscal, readaptación laboral y subsidios para los discapacitados físicos.

En el artículo 35, numeral 5º, de esta ley, se otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para “Determinar la estructura orgánica, objetivos y funciones del establecimiento público encargado de la seguridad social y bienestar de la Policía Nacional.” En virtud de lo anterior, el Presidente de la República expidió el decreto ley 352 de 1994, en cuyo artículo primero señaló que “El establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, creado por el artículo 33 de la Ley 62 de 1993, está dotado de personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente y se denominará "Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional".

Sobre el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se dispuso lo siguiente: “ARTICULO 20. REGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Seguridad Social y Bienestar para la Policía Nacional, para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios, se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dicho organismo para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

PARAGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando sus servicios en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Social o en cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, y que ingresen al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad.

ARTICULO 21. REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto, para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos a los sistemas generales de pensiones y salud establecidos en la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988.

PARAGRAFO. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando sus servicios en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Social o cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, y por lo tanto se hallen sometidos al régimen establecido en el Decreto-ley 1214 de 1990, e ingresen al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuarán cobijados por el régimen de seguridad y bienestar social establecido en el Título VI del precitado Decreto-ley 1214 de 1990.” Como se viene de leer, este decreto ley previó en forma clara que, los servidores públicos que a la fecha de su entrada en vigencia (Diario Oficial No. 41.220, de 11 de febrero de 1994) se encontraban prestando sus servicios en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Social o en cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, e ingresaron al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaron integralmente sometidos al régimen salarial establecido para dicho instituto.

Igualmente se observa que el inciso segundo del artículo 20 dispuso en forma expresa que, los servidores públicos del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, no están sometidos al régimen salarial consagrado para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. En otras palabras no se les aplica el régimen (salarial) de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios consagrado en el título III del decreto ley 1214 de 1990 propio de los empleados públicos civiles del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

No obstante lo anterior, tratándose del régimen prestacional, la norma dejó a salvo el derecho a la aplicación del título VI del decreto ley 1214 de 1990 en favor de las personas que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraban prestando sus servicios en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Social o en cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, e ingresaron al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, pero “En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988.” Quienes ingresaron por primera vez al instituto, quedaron sometidos al régimen prestacional regulado en la ley 100 de 1993 y el decreto ley 2701 de 1988 […]”. […] “[…] Destaca la Sala que, conforme a la ley 62 de 1993 y el decreto ley 352 de 1994, el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, también es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional […]”. […] “[…] Como se lee, el decreto ley 1301 de 1994 en forma clara dispuso que el régimen salarial de los servidores vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, es el consagrado en las normas que establezca el Gobierno Nacional para esa clase de servidores, de manera que, “no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional”.

Y según las previsiones del artículo 7º del decreto ley 2701 de 1988, el régimen de remuneraciones de los empleados públicos de los establecimientos públicos, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, “será el determinado por las disposiciones vigentes”, esto es que remite al régimen general, o sea al de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Entonces, en criterio de esta Sala de Decisión, para interpretar el artículo 88 del 1301 de 1994 que señala que los servidores públicos de los establecimientos públicos - Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional - están sometidos al régimen salarial consagrado en “las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional”, debe tenerse en cuenta el mandato consagrado en el artículo 7º del decreto ley 2701 de 1988.

Tampoco surge duda en que, conforme al parágrafo del artículo 88 citado, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el decreto 1301 de 1994, se encontraban prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional e ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaron sometidos “al régimen salarial establecido para la entidad respectiva.”, es decir, al contenido en las normas que establezca el Gobierno nacional para dichos institutos (establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional), que no es otro que el previsto para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 7º del decreto ley 2701 de 1988.

En consecuencia, es procedente inferir que todos los servidores públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Defensa, quedaron cobijados por el régimen salarial dispuesto para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Con respecto al régimen prestacional el decreto 1301 de 1994 señaló lo siguiente: “ARTICULO

89. REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen.

PARAGRAFO. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.” En ese orden de ideas, se colige que para los servidores públicos que se encontraban vinculados al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y fueron incorporados a los institutos creados, quedó a salvo la aplicación del régimen prestacional consagrado en el título VI del decreto ley 1214 de 1990, esto es, en lo que tiene que ver con el sistema de seguridad y bienestar social, compuesto por: prestaciones médicoasistenciales (sic), auxilios por enfermedad, licencias por maternidad o abortos, descansos por lactancia, vacaciones, anticipos de cesantía, cesantías definitivas, pensión de jubilación, vejez e invalidez, prestaciones por enfermedad y accidentes de trabajo, entre otros emolumentos.

Pero en “lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen.” Quienes se vincularon al Ministerio de Defensa después de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y aquellos que ingresaron en forma directa al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaron sometidos al régimen prestacional consagrado en la ley 100 de 1993 y el decreto ley 2701 de 1988 y las normas que lo modifiquen y adicionen, según corresponda […]”. […] “[…] Nótese que, aun cuando con la reestructuración del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se crearon la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional como dependencias del Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección General de la Policía Nacional, y que hacen parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, lo cierto es que, dicha disposición fue precisa en indicar que el régimen salarial de sus servidores públicos es aquel que se les aplicaba en los Institutos suprimidos, valga decir el contenido en las normas que estableció el Gobierno nacional para dichos organismos, que no es otro que el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, bajo la remisión prevista en el artículo 7º del decreto ley 2701 de 1988, dentro del cual se ajustaron las asignaciones básicas con incorporación de las diferencias que resultaban a favor de los empleados por concepto de prima de actividad, prima de alimentación, subsidio familiar y demás factores salariales del título III del decreto ley 1214 de 1990, según lo dispuesto en los decretos 1407 de 1995 y 171 de 1996.

En materia prestacional determinó que solo a los servidores públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, incorporados a las plantas de salud del Ministerio de Defensa, que se hubieren vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les aplica en su integridad el título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen; a los demás se les aplica el régimen de la ley 100 de 1993, y en lo no contemplado en ella, lo regulado en el título VI del decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen […]”. […] “[…] el demandante ingresó como empleado civil de la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y fue incorporada al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y quedó íntegramente sometida (sic) al régimen salarial de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, esto es el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, en virtud de lo mandado en los artículos 20 del decreto ley 352 de 1994 y 88 del decreto ley 1301 de 1994, normas que además prohibieron aplicarle el régimen (salarial) de remuneraciones, primas, subsidios y bonificaciones de los empleados civiles del Ministerio de Defensa regulado en el título III del decreto ley 1214 de 1990.

Destaca la sala que en virtud de lo dispuesto en el decreto 1407 de 1995 la prima de actividad, y demás emolumentos salariales de que trata el título III del decreto ley 1214 de 1990 que el demandante devengaba como empleado civil de la Policía Nacional, le fueron compensados e incorporados en la asignación básica correspondiente al cargo en el que fue nombrado en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Ahora bien, teniendo en cuenta que se vinculó a la Policía Nacional en calidad de empleado civil antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, conservó el derecho a la aplicación del régimen prestacional consagrado en el título VI de decreto ley 1214 de 1990, conforme a lo dispuesto en los artículos 21 del decreto ley 352 de 1994 y 89 del decreto ley 1301 de 1994, eso sí, teniendo en cuenta las previsiones del artículo 4º del decreto 1407 de 1995, según el cual, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 89 del decreto ley 1301 de 1994, y en concordancia con el artículo 102 del decreto ley 1214 de 1990, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, como la pensión, estarán incluidas dentro de la asignación básica mensual que corresponde al cargo en que fue incorporado, el salario básico, la prima de actividad, la prima de alimentación y el subsidio familiar que le pagaba la Policía Nacional como factor salarial.

En lo relativo a las demás prestaciones sociales, quedó sometido al decreto ley 2701 de 1988. Mediante resolución No. 01396 del 28 de septiembre de 2011, la Policía Nacional reconoció y ordenó a pagar a favor del demandante, una pensión de jubilación a partir del 23 de mayo de 2011. Del contenido de ese acto administrativo se extrae que el reconocimiento de la mesada pensional se efectuó con fundamento en el decreto 2701 de 1998 en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118 y 119 del decreto 1214 de 1990.La pensión fue liquidada en cuantía equivalente al 75% de los últimos haberes devengados, con inclusión de: sueldo para el grado, bonificación por servicios prestados (1/12), subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios (1/12), prima de vacaciones (1/12) y la prima de navidad (1/12).

Considera la parte actora que la pensión se debe reliquidar con los factores salariales de la prima de actividad y el subsidio contenidos en el decreto ley 1214 de 1990, y que los mismos se deben cancelar desde el momento en que ingresó a la institución pues nunca los percibió. En criterio de la Sala no es procedente acceder a las pretensiones y en ese orden se confirmará el fallo de primera instancia, comoquiera que la entidad demandada sí reconoció y liquidó la pensión de jubilación del demandante con plena aplicación del título VI del decreto ley 1214 de 1990, es decir en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, sin consideración a la edad (artículo 98).

Si bien es cierto el artículo 102 del decreto ley 1214 de 1990 establece que en la base de liquidación de las pensiones de jubilación y demás prestaciones sociales, se deben computar las partidas de sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, también lo es que tales emolumentos no hacen parte del régimen prestacional del título VI, sino del régimen salarial consagrado en el título III de ese estatuto, mismos que le fueron compensados e incorporados al demandante en la asignación básica cuando fue vinculado al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional en cumplimiento a lo ordenado en el decreto 1407 de 1995.

Es así que de conformidad con el artículo 4º del decreto 1407 de 1995 para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, se encuentra incluidas dentro de la asignación básica mensual que empezó a devengar en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y que se le mantuvo en la Dirección de Bienestar de la Policía Nacional, el salario básico, la prima de actividad, la prima de alimentación y demás primas mensuales del título III del decreto ley 1214 de 1990 que devengó en la Policía Nacional.

Esto quiere decir que al incluir en la base de liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica, se computaron la prima de actividad, el subsidio familiar y demás primas mensuales de carácter salarial que percibió como empleado civil de la Policía Nacional en virtud del decreto ley 1214 de 1990, porque dichas partidas fueron compensadas e incorporadas en esa asignación básica mensual.

Ordenar computar tales emolumentos en esta vía judicial, equivale a reconocer un doble pago por el mismo concepto. […]”. (Subrayado y resaltado por la Sala). La solicitud de tutela Pretensiones 18. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 5.1 – De conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, respetuosamente solicito a esa Honorable Corporación Judicial, se ordene como mecanismo de protección fundamental e inmediata, de los derechos constitucionales fundamentales relativos a la IGUALDAD, al debido proceso administrativo, acceso a la justicia, garantía de una tutela judicial efectiva para mis derechos (arts. 29 y siguientes de la C.Pol.), que hacen parte de nuestros derechos como ciudadano, los cuales están siendo amenazadas y conculcados por las (sic) entidad accionada, 5.2- Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la sentencia del 23 de septiembre de 2020, notificada el 07 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sucesión C, Magistrada Ponente doctora.

Amparo Oviedo Pinto y, EN CONSECUENCIA: ORDENAR a la accionada a REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ORDENAR el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar, tal como lo ordena el ART. 102 del decreto 1214 de 1990 a favor del accionante”. […]”.

(Resaltado por la Sala) 19. Como fundamento de su solicitud el actor afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas comoquiera que, a su juicio: “[…] tuvo la calidad de PERSONAL CIVIL NO UNIFORMADO, de acuerdo a la definición contemplada por el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, dando a entender lo anterior, que no hay razón para que en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante se le hubiere aplicado el Decreto 2701 de 1998, y a que la norma a aplicar era el Decreto 1214 de 1990 debido a que el acto (sic) prestó sus servicios a la Policía Nacional como auxiliar de oficios varios, y nunca desempeñó como empleado público o trabajador oficial en entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado adscritas al Ministerio de Defensa Nacional. […]” […] “[…] el régimen prestacional de aquellos empleados público (sic) y trabajadores oficiales del instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se incorporen a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, ultimas (sic) entidades antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el Decreto 1214 de 1990. […]” (Resaltado por la Sala). 20.

Asimismo, afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, a su juicio “[…] la presente acción de tutela debe ser orientada atacar (sic) el defecto fáctico, cual se configura cuando la decisión impugnada carece de apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión, o cuando se desconocen pruebas que desconocen el sentido del fallo y desconocimiento del precedente supuesto que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. […]” (Resaltado por la Sala). 21.

Asimismo señaló que “[…] En el sub examine, de la prueba documental aportada al proceso y a esta acción constitucional, se establece que mi poderdante se vinculó a la Policía Nacional el 01 de AGOSTO DE 1991, FECHA ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA E (sic) LA LEY 100 DE 1993, razón por la cual le asiste derecho a que la accionada revoque sentencia de primera instancia, y como consecuencia de ello se ordene la reliquidación de la pensión, aplicando en su integrar el régimen prestacional allí dispuesto […]”. 22.

Igualmente adujo que: “[…] el Tribunal accionado desconoce el precedente judicial contenido en las decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para dar materialización a los principios de acceso a la justicia, valoración integral y sistemática de los medios probatorios allegados al proceso y atención debida con rigor a los criterios expuestos sobre los precedentes jurisprudenciales relativos a la motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional […]”. 23.

Afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que, a su juicio “[…] “EL DEFECTO PROCEDIMENTAL o ADJETIVO”. Sin atender a los pronunciamientos antes citados y a pesar de que estaba demostrado dentro del proceso que el demandante, esto es el Sr. Victo (sic) Manuel Cortes Herrera se vinculó como personal civil a la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, concluyó que el acto administrativo demandado no era nulo […]”. 24.

En cuanto al acaecimiento de un perjuicio irremediable señaló que: “[…] tal como se acredita en los hechos descritos, así como en el acervo probatorio que le sirve de sustento a la presente acción, se deduce la presencia real de un daño antijuridico (sic) en contra del accionante que a pesar de haber utilizado otros medio de control judicial, tales como las acciones contenciosas administrativas, se precisa que no hubo garantía a la tutela judicial efectiva, por cuento (sic) no se valoró en debida forma el acto administrativo demandado y en consecuencia de ello se generó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, tales como el principio a la igualdad articulo 13 C.P., derecho al trabajo art. 25; el Precedente jurisprudencial, el parágrafo del articulo 125 C.P., el debido proceso articulo 29 C.P., acceso a la administración de justicia articulo 229 C.P., debido proceso administrativo y demás garantías procesales que le son adscritas […]”.

Actuación 25. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 5 de marzo de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, iii) vinculó en calidad de tercero con interés legítimo al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, iv) ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá con el fin de que se publicara en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela y de los anexos, y v) ordenó oficiar a la parte actora para que aclarara la incidencia que tiene en su caso “[…] el recurso de apelación que interpuso el señor Juan Carlos Polanía Rubbini contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá el 3 de marzo de 2016. […]”.

Intervenciones de la parte demandada y los terceros con interés legítimo 26. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo que, no vulneró los derechos fundamentales de actor comoquiera que, a su juicio: “[…] Invoco como medio de prueba la referida providencia, en la que se puede verificar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad.

Me someto al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado No. 11001- 33-42-057-2016-00229-01, y decida en consecuencia. Copia de la providencia, se remite anexa al presente escrito. […]”. 27. El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá afirmó que “[…] la acción de amparo se observa que la misma se dirige contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y de otro lado, del escrito de tutela no puede inferirse que la decisión de este Despacho vulneró los derechos fundamentales del accionante, ya que el accionante únicamente reseña el sentido del fallo de primera instancia sin exponer argumentos acerca de la afectación de ius fundamentales […]”. 1.

Solicitó que se declare la improcedencia de la acción toda vez que, a su juicio “[…] el fallo proferido por este Despacho con calenda 12 de agosto de 2019, se ajustó al marco legal y jurisprudencial aplicable al demandante y se fundamentó en las pruebas debidamente incorporadas y valoradas dentro del plenario que llevaron al Juzgado a declarar probadas las excepciones propuestas por el ente demandado y negar las pretensiones de la demanda. […]”. 2.

Explicó que: “[…] la vinculación de Víctor Manuel Cortés Herrera al servicio público, ocurrida en el mes de agosto de 1991 y durante toda su vida laboral, desempeñó las funciones que le fueron encomendadas en un establecimiento público adscrito a la Policía Nacional, destinado a la implementación de las políticas de bienestar social de los integrantes de la Policía Nacional, hallándose cobijado por el régimen salarial y prestacional previsto por el Decreto 2701 de 1988, acorde con los precisos lineamientos consignados en el inciso 2º del Decreto 1214 de 1990 que expresamente dispuso: “…las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo”.

Además de ello, indicó que en los términos del artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, el empleado público o trabajador oficial que preste sus servicios a un establecimiento público adscrito o vinculado al Ministerio de Defensa Nacional (fuerzas Militares o Policía Nacional), tendrá derecho a una pensión de jubilación cuando cumpla “…veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), si es mujer (…) equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto”.

Acorde con lo previsto por el artículo 53 del precitado Decreto 2701 de 1988, los factores de prima de actividad y subsidio familiar reclamados por el demandante no deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación del personal civil vinculado a los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de la Defensa Nacional.

Finalmente se arribó a la conclusión que el acto administrativo demandado se encontraba ajustado al ordenamiento jurídico, ya que con grado de certeza se acreditó en el plenario que al demandante, en su condición de empleado de un establecimiento público adscrito a la Policía Nacional, no le es aplicable el régimen especial previsto por el Decreto 1214 de 1990, sino el establecido en el Decreto 2701 de 1988. […]”. 3.

Concluyó que: “[…] la providencia de primera instancia, dio aplicación a las normas constitucionales y legales que regulaban el tema, destacando que dicha decisión no cobró ejecutoria, en virtud del recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, a través de la sentencia de 23 de septiembre de 2020 en que confirmó el fallo impugnado.

Acorde con lo expresado, estimamos que la sentencia del 12 de agosto de 2019 fue proferida con total apego al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, razón por la cual no vulneró los derechos fundamentales de (sic) accionante y en consecuencia solicitamos que así se declare. […]”. 28. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional afirmó que: “[…] En relación con la Resolución No. 01396 del 28 de septiembre de 2011, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional concedió la pensión de jubilación al señor Víctor Manuel Cortés Herrera, claramente se observa que la prestación se reconoció en aplicación de lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 en concordancia con los cánones 98, 115, 117, 118 y 119 del Decreto 1214 de 1990, en un equivalente al 75% de los últimos haberes devengados como son: i) sueldo para el grado, ii) bonificación por servicios prestados 1/12, iii) subsidio de alimentación, iv) auxilio de transporte, v) prima de servicios 1/12, vi) prima de vacaciones 1/12 y vii) prima de navidad 1/12, de lo cual se extrae que se le incluyeron todos los factores salariales que efectivamente percibió en su último período.

Siendo así, se puede concluir que el señor VÍCTOR MANUEL CORTÉS HERRERA, INGRESÓ en el año de 1995 al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional “INSSPONAL”, por lo que es imperativo mencionar que el Decreto número 352 de 19944 (sic), en su artículo 1° prevé la naturaleza jurídica y la denominación de la Seguridad Social y Bienestar para la Policía Nacional […]”. […] “[…] Igualmente en la norma ibídem, en su artículo 21, establece el régimen prestacional para los trabajadores del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional “INSSPONAL” así: “… ARTÍCULO 21.

REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto, para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos a los sistemas generales de pensiones y salud establecidos en la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988…” Del citado canon se desprenden que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto, para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaron sometidos a: i) Para el sistema general de pensiones y salud, les regulará la Ley 100 de 1993 ii) Demás prestaciones sociales, se les aplicará lo establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988.

En este orden de ideas, se puede colegir que el personal de la Policía Nacional incorporado a la planta de empleados públicos del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional “INSSPONAL”, tiene un régimen prestacional propio e independiente, esto es, el Decreto Ley 2701 de 1988, “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.” […]”. […] “[…] En consecuencia, se denota la intención desleal del accionante al hacer incurrir al Juez Constitucional en una mala interpretación de la norma, por lo que no es dable para esta Secretaría que prosperen las pretensiones de la presente acción de tutela, por las razones jurídicas expuestas. […]”. 1.

Frente a la inexistencia de un perjuicio irremediable adujo que: “[…] En este orden de ideas resulta necesario aclarar que la presente acción de tutela es plenamente improcedente, teniendo en cuenta LA INEXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE OCASIONADO al señor VÍCTOR MANUEL CORTÉS HERRERA, ya que dentro del escrito de tutela no se ha probado efectivamente la existencia de los mismos y se deriven de alguna determinación adoptada por la Institución, porque a la fecha se encuentra percibiendo pensión de jubilación y para el mes de febrero devengó la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS CON CERO UN CETAVOS ($ 1.526.809.01), como se encuentra evidenciado en el material probatorio aportado. […]”. 2.

Manifestó que “[…] la Apoderada del señor VÍCTOR MANUEL CORTÉS HERRERA lo que pretende es revivir un debate jurídico por medio del uso abusivo y temerario de la acción constitucional, al tratar de convertir un mecanismo excepcional en una tercera instancia, razón suficiente para solicitar se declare improcedente las pretensiones incoadas en el escrito tutelar […]”.

La sentencia impugnada 29. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 10 de junio de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos invocados por el señor Víctor Manuel Cortes Herrera, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. […]”. 30. Como problema jurídico a resolver estableció que: “[…] ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿Vulneró la Sección Segunda – Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca los derechos fundamentales invocados por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del precedente y procedimental, al proferir sentencia del 23 de septiembre de 2020, mediante la cual se confirmó la providencia del 12 de agosto de 2019 del Juzgado 57 Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el accionante contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional? […]”. 31.

Como fundamento de su decisión, consideró que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad: “[…] 2.5.1. Relevancia constitucional 38. Para el caso en concreto, la Sala encuentra que este requisito sí se encuentra cumplido, por cuanto, al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por la parte actora es de naturaleza constitucional al solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, debido proceso administrativo, y “tutela judicial efectiva” […]”. […] “[…] 2.5.2.

Tutela contra tutela 41. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, dado que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-057- 2016-00229-01 que interpuso el accionante contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.5.3.

Subsidiariedad 42. Respecto de este requisito, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera causarle a sus derechos fundamentales; esto, toda vez que contra la providencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. 2.5.3.

Inmediatez 43. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, ya que la providencia de la Sección Segunda – Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 23 de septiembre de 2020, notificada el 7 de octubre del mismo año y cobró ejecutoria el 15 de octubre de 2020; mientras que el accionante interpuso la tutela el 19 de febrero del 2021, por lo que la Sala considera que se presentó dentro de un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. […]”. 32.

Respecto del defecto fáctico, al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y al defecto procedimental afirmó que: “[…] La parte actora alegó que la autoridad judicial demandada incurrió (sic) los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental. No obstante, se advierte que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar los defectos fáctico, procedimental y por desconocimiento del precedente, para su análisis por parte de este juez constitucional. 47.

En relación con el defecto fáctico el actor se limitó a señalar una indebida valoración probatoria sin establecer que medios de prueba fueron desconocidos por el juez de segunda instancia. 48. Ahora bien, en lo que refiere al desconocimiento del precedente esta Sección ha considerado que la parte que lo invoca debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida;

(ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 49. De modo que, la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa frente al defecto alegado, toda vez solo expuso que no se valoró el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sin mencionar cual era la o las decisiones desatendidas. 50.

Finalmente, en relación con el defecto procedimental el accionante no señaló la norma procesal de la cual se apartó el juez natural para que dicho defecto proceda. En ese orden de ideas, la Sala se limitará al estudio del defecto sustantivo, como pasa a explicarse. […]”. (Resaltado y subrayado por la Sala): 33. Respecto del defecto sustantivo sostuvo que: “[…] En el caso en concreto la parte actora sostuvo que dicho defecto se configuró porque no se le aplicó el Decreto 1214 de 1990, a pesar de que ese acreditó que el demandante tuvo la calidad de persona civil no uniformado al servicio de la Policía Nacional, de conformidad con el artículo 2 ibídem, por lo que a su caso concreto no se le debió aplicar el Decreto 2701 de 1988.

A su vez alega que no se encuentra cobijado por la Ley 100 de 1993 ya que dicha ley solo le es aplicable a quienes ingresaron a la entrada en vigencia de la misma el 01 de abril de 1994. En el caso concreto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” indico que si bien el actor ingresó como empleado civil de la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, posteriormente fue incorporado al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional por lo que quedó sometido al régimen salarial de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, esto es, el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 352 de 1994 y 88 del Decreto 1301 de 1994.

Señaló la providencia enjuiciada que debido a esa incorporación y en aras de garantizar derechos adquiridos y la estabilidad de los ingresos de los empleados, el Decreto 1407 de 1995 compensó e incorporó en la asignación básica: la prima de actividad, prima de alimentación y subsidio familiar contenidos en el Título III del Decreto 1214 de 1990.

Igualmente, destacó que al señor Víctor Manuel Cortés Herrera se le reconoció y liquidó su pensión de jubilación con plena aplicación del Decreto 1214 de 1990, esto es, el 75% del último salario devengado. Sin embargo, concluyó la autoridad judicial accionada que no es dable el reconocimiento de los emolumentos que reclama el actor, pues los mismos fueron “compensados e incorporados al demandante en la asignación básica cuando fue vinculado al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 1407 de 1995”.

(…) Esto quiere decir que al incluir en la base de liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica, se computaron la prima de actividad, el subsidio familiar y las demás primas mensuales de carácter salarial que percibió como empleado civil de la Policía Nacional en virtud del Decreto 1214 de 1990, porque dichas partidas fueron compensadas e incorporadas en la asignación básica mensual.

Ordenar computar tales emolumentos en esta vía judicial, equivale a reconocer un doble pago por el mismo concepto”. De la lectura de la providencia acusada podemos evidenciar que el Tribunal Administrativo Sección Segunda Subsección “C”, analizó la norma que extraña la parte tutelante, pero evidenció que dada su incorporación al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, existió una compensación e inclusión de los factores que reclama el actor a su asignación básica por lo que se le aplica el régimen salarial de los Establecimientos Públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa y no es dable un nuevo reconocimiento por factores que ya fueron incluidos en la asignación básica, esto en aplicación del Decreto 1407 de 1995.

En virtud de lo anterior, no existe el defecto sustantivo invocado. […]”. (Resaltado por la Sala). La impugnación 34. El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para lo cual, reiteró lo siguiente: “[…] el régimen prestacional de aquellos empleados público (sic) y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Sociales y Bienestar de la Policía Nacional, que se incorporen a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, ultimas (sic) entidades antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el Decreto 1214 de 1990.

Así mismo (sic) es preciso indicar que el Decreto 1214 de 1990 no es aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficinales (sic) que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]”. […] “[…] Así las cosas, lo que determina el régimen aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficinales (sic) del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Sociales y de Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud de (sic) Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente es que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto- Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley continuaran (sic) sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso. […]”. 35.

Concluyó que: “[…] no son recibidos ni aceptados los argumentos expuestos por el fallado (sic) de primera instancia, pues tal y como se ha venido demostrando en el proceso, el accionante Sr. Víctor Manuel Cortes Herrera identificado con Cédula No. 3.150.694 tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste pensional, teniendo en cuenta el subsidio familiar y la prima de actividad; dado que de las pruebas documentales que reposan en el expediente, se demuestra que mi poderdante se vinculó a la Policía Nacional el 01 de AGOSTO DE 1991, FECHA ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993, por lo cual es beneficiario de las previsiones del Decreto 1214 de 1990, razón por la cual le asiste derecho a la (sic) que accionada revoque sentencia de primera instancia, y como consecuencia de ello se ordene la reliquidación de la pensión, aplicando en su integridad el régimen prestacional allí dispuesto […]”. 36.

De conformidad con lo expuesto solicitó que: “[…]

1. REVOCAR EL FALLO DE TUTELA EMITIDO EL DÍA 10 DE JUNIO DE 2021, NOTIFICADO VIA CORREO ELECTRONICO (sic) EL DÍA 18 de JUNIO DE 2021, y conforme a ello, se ordene el amparo de los derechos fundamentales vulnerados. 2. Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la sentencia del 23 de septiembre de 2020, notificada el 07 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, Magistrada Ponente doctora.

Amparo Oviedo Pinto y, EN CONSECUENCIA: ORDENAR a la accionada REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. ORDENAR el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar, tal y como lo ordena el Artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 a favor del accionante […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 37. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[3] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4] y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[5], que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 38. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 39. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional. 40.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 41. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[6], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 42. Esta Sección adoptó[7] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[8], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 43.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 44.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que encaje en dichos parámetros. 45.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 46.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 47. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. 48.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 49. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014[11], al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [[12]]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[[13]]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [[14]].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del (sic) rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[[15]].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [[16]].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [[17]]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [[18]]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 50.

De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado[19]: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”[20] Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”[21] En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 51.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, y esa presunta afectación no tiene su origen en un debate estrictamente probatorio y económico, ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; y iii) cuando se demuestra que el amparo presentado no se utiliza como una instancia procesal adicional.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 52. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 53. Atendiendo a que la Corte Constitucional[22] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 54. Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 55.

Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente[23]: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política. Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento.

Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad. El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 56. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 57.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[24] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 58. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 59. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[25] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 60. El actor, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir sentencia de 23 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342057201600229-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 61.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 62. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 63.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 62.1. Copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342057201600229-01. 62.2. Los informes de las partes y los terceros con interés legítimo y sus anexos. Solución al caso en concreto 64.

El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] la presente acción de tutela debe ser orientada atacar el defecto factico (sic), cual se configura cuando la decisión impugnada carece de apoyo probatorio aunque permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión, o cuando se desconocen pruebas que desconocen el sentido del fallo y desconocimiento del precedente supuesto que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. […]”.

(Resaltado por la Sala). 65. Asimismo, el actor afirmó que: “[…] el Tribunal accionado desconoce el precedente judicial contenido en las decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para dar materialización a los principios de acceso a la justicia, valoración integral y sistemática de los medios probatorios allegados al proceso y atención debida con rigor a los criterios expuestos sobre los precedentes jurisprudenciales relativos a la motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional […]”. 66.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron i) las providencias cuyo precedente considera que se desconoció, ii) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en dichas providencias, y mucho menos argumentó que las iii) situaciones fácticas y los iv) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 67.

Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU- 072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, al considerar lo siguiente[27]: “[…]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 2.

En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape. Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). 3.

Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de (sic) que se garantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. 4. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado». 5.

Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. 6. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico. 7.

Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. 8. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.

Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 69. De igual manera, el actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico. En ese orden de ideas, expresó que: “[…] la presente acción de tutela debe ser orientada atacar el defecto factico (sic), cual se configura cuando la decisión impugnada carece de apoyo probatorio aunque permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión, o cuando se desconocen pruebas que desconocen el sentido del fallo y desconocimiento del precedente supuesto que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. […]” (Resaltado por la Sala). 70.

Asimismo indicó que “[…] En el sub examine, de la prueba documental aportada al proceso y a esta acción constitucional, se establece que mi poderdante se vinculó a la Policía Nacional el 01 de AGOSTO DE 1991, FECHA ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA E (sic) LA LEY 100 DE 1993, razón por la cual le asiste derecho a que la accionada revoque sentencia de primera instancia, y como consecuencia de ello se ordene la reliquidación de la pensión, aplicando en su integrar el régimen prestacional allí dispuesto […]”. 71.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que i) “[…] prueba documental […]” obrante en el expediente no fueron valorada por parte del juez colegiado, ii) que además dicho medio probatorio era relevante para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de dicha prueba fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 72.

Esta Sección frente a la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico ha dicho lo siguiente[28]: “[…] Al efecto, es preciso destacar que, en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, no basta con citar la falta de valoración de medios de prueba de manera genérica, sino que es necesario que se expresen con claridad los motivos por los que se considera que su falta de valoración, por las autoridades accionadas, generó la afectación de derechos de contenido iusfundamental y, como su falta de estudio o apreciación, incidió en la decisión que es objeto de reproche y afectó las garantías constitucionales[29].

Esta carencia argumentativa, sin lugar a dudas, no puede ser suplida por el juez de tutela, en tanto que si bien la acción de amparo se caracteriza por la flexibilización de formalidades que impidan la garantía de los derechos fundamentales, tratándose del reproche contra providencias judiciales, es exigible un mínimo de argumentación que habilite un examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada, al ser proferidas por autoridades investidas de competencia en procesos que ofrecen los medios para proteger las garantías constitucionales […]”.

(Resaltado por la Sala). 73. Frente al cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, es decir, la carga argumentativa mínima que debe cumplir el actor dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales y no solamente identificar que en el caso concreto se vulneran derechos fundamentales, esta Sección ha dicho[30]: “[…] De esta manera, aun cuando la Sala como Juez Constitucional interpretara la inconformidad de la accionante, no existe objeto de examen, comoquiera que no se argumentó la acción u omisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la vulneración de los derechos fundamentales, ni la descripción de manera clara y contundente de las circunstancias relevantes por las cuales el actor consideró que se vulneraron sus derechos […]”. 74.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[31], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[32], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. 75.

La Sala advierte que, igualmente el actor afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, toda vez que, a su juicio “[…] EL DEFECTO PROCEDIMENTAL o ADJETIVO”. Sin atender a los pronunciamientos antes citados y a pesar de que estaba demostrado dentro del proceso que el demandante, esto es el Sr. Victo (sic) Manuel Cortes Herrera se vinculó como personal civil a la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, concluyó que el acto administrativo demandado no era nulo […]” 76.

Al respecto, la Sala advierte que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido ii) las razones por las cuales considera que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. 77.

Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto. En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”.

Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”[33]. 78. De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-204/15, consideró[34]: “[…] El defecto procedimental absoluto ha sido definido por la Corte Constitucional como el vicio que se configura cuando el juez se aparta completamente del procedimiento establecido por las normas jurídicas, ocasionando una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Tal como lo ha reseñado la jurisprudencia constitucional, la razón de ser de la consagración de esta causal de procedibilidad contra sentencias judiciales está relacionada con la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del principio de legalidad.

De esta manera, en aquellos casos en que un juez resuelve, en forma arbitraria, desconocer los procedimientos y las formas establecidas para el desarrollo de los juicios, vulnera no sólo los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, relacionados con los derechos a la defensa y contradicción que le asiste a las partes en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento activo.

En realidad, con esta omisión, el juez natural pone en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite, lo cual supone una afectación de carácter sustancial, si se tiene en cuenta que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad de dichos derechos sustanciales […]”. 79.

Por otra parte, se advierte que el actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, comoquiera que, a su juicio, “[…] acuerdo a la definición contemplada por el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, dando a entender lo anterior, que no hay razón para que en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante se le hubiere aplicado el Decreto 2701 de 1998, y a que la norma a aplicar era el Decreto 1214 de 1990 […]”.

(Resaltado por la Sala) 80. Al respecto, el a-quo consideró que: “[…] En el caso en concreto la parte actora sostuvo que dicho defecto se configuró porque no se le aplicó el Decreto 1214 de 1990, a pesar de que ese acreditó que el demandante tuvo la calidad de persona civil no uniformado al servicio de la Policía Nacional, de conformidad con el artículo 2 ibídem, por lo que a su caso concreto no se le debió aplicar el Decreto 2701 de 1988.

A su vez alega que no se encuentra cobijado por la Ley 100 de 1993 ya que dicha ley solo le es aplicable a quienes ingresaron a la entrada en vigencia de la misma el 01 de abril de 1994. […]”. (Resaltado por la Sala) 81. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, el actor plasmó los mismos argumentos jurídicos, tal como se observa en la siguiente tabla: |ACCIÓN DE TUTELA |RECURSO DE APELACIÓN | |“[…] en relación a que a mi |“[…] 1.

En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, respecto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, expuso los mismos argumentos jurídicos, esto es, i) el actor tuvo la calidad de personal civil no uniformado, de acuerdo con el artículo 2 el Decreto 1214 de 1990, razón por la cual “[…] no hay razón para que en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante se le hubiere aplicado el Decreto 2701 de 1988, ya que la norma a aplicar era el Decreto 1214 de 1990 debido a que el acto (sic) prestó sus servicios a la Policía Nacional como auxiliar de oficios varios, y nunca se desempeñó como empleado público o trabajar (sic) oficial de entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado adscritas al Ministerio de Defensa Nacional […]”; ii) “[…] el Sr. Víctor Manuel Cortes Herrera ingresó a la Policía Nacional en categoría de personal civil NO UNIFORMADO a partir del 01 de Agosto de 1991 (antes de la entrada en vigencia de la Ley 100/93) […]” razón por la cual “[…] el régimen prestacional de aquellos empleados público (sic) y trabajadores oficiales del instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se incorporen a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, ultimas (sic) entidades antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el Decreto 1214 de 1990.[…]”; y iii) la pensión el actor se debe liquidar de conformidad con el decreto 1214 de 1990, incluyendo “[…] Los emolumentos solicitados, esto es la prima de actividad y el subsidio familiar se encuentran enmarcados en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990 […]”. 83.

Ahora bien, la Sala precisa que defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas jurídicas alegado por el actor, no se fundamentó en argumentos esgrimidos desde una órbita constitucional, sino que se limitó a transcribir la inconformidad consignada en el recurso de apelación interpuesto en sede ordinaria. 84. Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. 85.

Al respecto, la Corte Constitucional[35] ha señalado: “[…] Tampoco entrará la Sala, pues no es la vía de protección ius fundamental más respetuosa de los principios de independencia y autonomía judicial de la que hoy dispone, a determinar cuál de las tesis jurisprudenciales esgrimidas es la que más se ajusta a la Constitución y los derechos fundamentales.

Y no lo hará porque esa tarea corresponde, en primerísima medida, como ya fue expresado líneas arriba, al juez civil ordinario, en este caso, a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Es esa autoridad la que está llamada a analizar los aspectos de relevancia constitucional que se aprecian en el debate puesto sobre la mesa y, si es del caso, aplicar directamente la Constitución. Y es, por supuesto, en armonía con esa misma condición, que debe decidir el litigio promovido por la representación judicial de la señora Mariela Caballero […]”.

Conclusiones de la Sala 86. En suma, para la Sala resulta improcedente la acción de tutela frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al defecto fáctico, al defecto procedimental, y al defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, alegados por el actor. 87. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala revocará la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por Víctor Manuel Cortés Herrera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por Víctor Manuel Cortés Herrera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por medio de la cual se reconoce una pensión de jubilación al AS23 ( R ) VICTOR MANUEL CORTES HERRERA.

Expediente 3.150.694”. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [3] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" [4] “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” [5] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [8] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [11] Ut supra página 6. [[12]] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [[13]] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[14]] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[15]] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [[16]] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [[17]] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [[18]] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” [19] Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [20]Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Ibidem. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 6 de julio de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [23] Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [24] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [25] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [26] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04147-01. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00365-00. [29] Respecto de la carga argumentativa mínima que se le exige al actor para que se configure el defecto fáctico, ver entre otras, sentencias T-214 de 2012, T-121 de 2016 y T-074 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2017, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00725-00. [31] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [32] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [33]Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 20 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 11 de julio 2018, M.P Carlos Bernal Pulido.