ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / SUFICIENCIA EN LA CARGA DE ARGUMENTACIÓN PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE / PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE MANERA SIMULTÁNEA CON EL SALARIO DEVENGADO EN CALIDAD DE DOCENTE De lo anterior se desprende que en la sentencia controvertida no se incurrió en defecto sustantivo, puesto que se explicaron los motivos por los cuales la norma aplicable al régimen pensional de la accionante era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, la Ley 33 de 1985.
Tampoco está configurado el defecto por desconocimiento del precedente, comoquiera que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación expuso con suficiencia las razones por las cuales se apartaba de la postura acogida con anterioridad. (…) Por último, valga aclarar por la Sala, en lo que respecta a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, y que la parte actora alega como desconocida, que en dicha providencia se fijaron las reglas sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales; mientras que el reproche formulado en la acción de tutela tiene que ver con que la accionante alega que le asiste el derecho a percibir el pago de la pensión de jubilación de manera simultánea con el salario devengado en calidad de docente.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00586-01(AC) Actor: MARTHA QUEVEDO REYES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 23 de abril de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Martha Quevedo Reyes promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado y para ello formuló las siguientes pretensiones[1]: “Primera: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la C.P.) y el acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P) - por defecto sustantivo y abuso del derecho – y al trabajo (artículo 53 de la C.P.), el derecho a la igualdad (Art 13 C.P) vulnerados con la sentencia del 14 de agosto de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. nro. 15001 2333 000 2015 00609 01, Demandante Martha Quevedo Reyes, Demandada Colpensiones, notificada el 14 de octubre de 2020, que revocó la sentencia del 24 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que había accedido a las pretensiones de la demanda y en su lugar denegó las mismas.
Y el desconocimiento de los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales y confianza legítima. Segunda: Que se disponga cesar los efectos de la sentencia del 14 de agosto de 2020 de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp nro. 15001 2333 000 2015 00609 01, Demandante Martha Quevedo Reyes, Demandada Colpensiones, notificada el 14 de octubre de 2020, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad aplicable al caso y en su lugar ORDENE al despacho accionado, profiera una nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela, respecto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del status pensional, sin necesidad de que se acredite el retiro del servicio y la compatibilidad con el sueldo devengado”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que fue vinculada como docente al Colegio de Boyacá desde el 16 de agosto de 1982, institución en la que ha laborado por más de 30 años. Sostuvo que, mediante la Resolución nro. GNR 259983 del 16 de octubre de 2013, Colpensiones reconoció en su favor la pensión de jubilación en cuantía de $1.856.507.00 y a partir del 1 de noviembre de 2013; allí también se explicó que “para efectos de inclusión en nómina de pensionados, el empleador debe allegar copia del acto administrativo de retiro del servicio e indica que la prestación económica reconocida es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público”[2].
Aseguró que, en contra de la precitada decisión, interpuso los recursos procedentes y promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Afirmó que “en audiencia de juzgamiento el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió dos casos, al realizar audiencia inicial simultánea con fallo, en los procesos 15001 2333 000 2015 00609 00 y 15001 2333 000 2015 00665 00, en razón a que los hechos y pretensiones de las demandas eran similares, la misma entidad demandada y los procesos se encontraban en el mismo estado, procediendo acceder a las pretensiones de la demanda en los dos casos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó condenar a Colpensiones a reconocer y pagar mi pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del status pensional, con efectos fiscales a partir del 9 de febrero de 2013, sin necesidad de que se acreditara el retiro efectivo del servicio y la pensión sería compatible con el sueldo devengado”[3].
Señaló que, en contra de las precitadas decisiones, Colpensiones presentó los recursos de apelación. El proceso promovido por la aquí accionante correspondió por reparto a la Subsección B, Sección Segunda de la Corporación, y el otro expediente fue asignado a la Subsección A; sin embargo, las sentencias fueron proferidas en sentido contrario, dado que el asunto de la aquí accionante se resolvió de manera desfavorable, mientras que en el adelantado por la otra docente se confirmó el proveído de primera instancia. Alegó que la postura del Consejo de Estado en casos similares al debatido es que para los docentes del Colegio de Boyacá sí es compatible el pago de la pensión y el salario sin necesidad de que esté acreditado el retiro efectivo del servicio y que la prestación es efectiva a partir de la fecha del cumplimiento del status pensional.
Para el efecto, indicó que la misma sala que profirió el fallo atacado, en sentencia del 25 de noviembre de 2019[4], accedió a las pretensiones formuladas por una docente del Colegio de Boyacá en el sentido que es posible recibir el pago de la pensión. Argumentó que en la sentencia cuestionada se incurrió en defecto sustantivo porque las normas aplicables a su situación pensional son los artículos 81 de la Ley 812 de 2003; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 5 del Decreto 224 de 1972, y no el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 22 de febrero de 2021[5], la Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación, admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso, a Colpensiones y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[6].
Igualmente, solicitó a la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación que allegara copia digital de las piezas procesales del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 2015 - 00609, las cuales fueron remitidas en medio magnético[7]. 3.2. La Consejera ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[8] y explicó que la acción de tutela está dirigida a cuestionar un asunto que ya fue resuelto por la sentencia atacada y tiene que ver con el goce efectivo de la pensión de jubilación de la accionante de manera simultánea con el salario percibido en calidad de docente.
Agregó que allí se concluyó que no le asistía derecho porque la pensión de jubilación fue reconocida en calidad de servidora pública, por lo que es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, la Ley 33 de 1985. Afirmó que la petición de amparo va encaminada a generar un debate de tercera instancia, pues lo allí planteado ya fue considerado, controvertido y juzgado, lo que la hace improcedente. 3.3.
La directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, allegó informe en término vía correo electrónico[9] y solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, en la medida que los reparos formulados por la actora debieron alegarse en la oportunidad procesal prevista para ello y no pretender que mediante este mecanismo constitucional se conceda un derecho, pues dicho asunto ya fue debatido en el proceso ordinario.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 23 de abril de 2021, dispuso lo siguiente[10]: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante” Para dilucidar el asunto consideró que no estaban configurados los defectos invocados porque, si bien la sentencia acusada se apartó del precedente jurisprudencial de esta Corporación, fueron explicadas las razones constitucionales y legales que así lo justifican, de manera que se observó el requisito de suficiencia. Señaló que la autoridad judicial accionada también cumplió con el requisito de transparencia en la medida que citó expresamente la providencia que había proferido con anterioridad y de la que decidió apartarse.
Sostuvo que los motivos por los que se apartó del precedente son razonables y sustentados debido a que la sentencia controvertida explicó que la accionante cotizó y se hizo acreedora de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen de prima media con prestación definida, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, en criterio de la providencia atacada, la actora no podía gozar de manera simultánea de la pensión de jubilación y del salario devengado como docente, pues para ello era necesario que la norma con la que se hizo el reconocimiento pensional hubiese sido la Ley 91 de 1989, que no fue aplicada al caso. Estimó que tampoco se incurrió en defecto sustantivo por no aplicarse las normas que exceptúan a los docentes oficiales de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política y que permite que aquellos reciban simultáneamente pensión de jubilación y salario; pues como explicó la sentencia acusada estas disposiciones son propias de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó y para ello reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela[11] e insistió en que no se debe tener en cuenta la afiliación al Sistema de Seguridad Social, sino el ejercicio de las funciones como docente. Acotó que, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado[12], “donde el tema que se discutió fue el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1981”[13]. Por auto del 25 de mayo de 2021 se concedió la impugnación[14] y la misma fue asignada por reparto a esta Sección el 1 de junio de 2021[15].
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991[16], en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[17],el cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[18], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[19], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
La Sala estima pertinente indica que, en este evento, no es aplicable el Decreto 333 del 6 de abril de 2021[20], atendiendo a que en su artículo 3 dispuso: “Modificación del artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedara así: "ARTÍCULO 2.2.3.1.2.5. Transitoriedad.
Las reglas contenidas en el presente Decreto sólo se aplicarán a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 6 de abril de 2021. Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos”, en la medida que, la acción de tutela fue enviada el 11 de febrero de 2021. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[21]: 6.2.1. La señora Martha Quevedo Reyes, por conducto de apoderada, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y para ello formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Declarar la NULIDAD PARCIAL del artículo 1º de la resolución GNR 259983 de 16 de octubre de 2013, expedido por la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, en cuanto no reconoció la pensión de vejez, con la totalidad de factores salariales devengados en el último año anterior al status, con efectividad a partir del 9 de febrero de 2013.
SEGUNDA. Declarar la NULIDAD PARCIAL del artículo 2° de la resolución No. GNR 259983 de 16 de Octubre de 2013, expedida por Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en cuanto no reconoce y paga la mesada pensional con retroactividad desde (sic) 9 de febrero de 2013.
TERCERA. Declarar la NULIDAD PARCIAL del artículo 6° de la resolución No. GNR 259983 de 16 de Octubre de 2013, expedida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, en cuanto desconoce la compatiblidad de la pensión reconocida, con la percepción de otra asignación del tesoro público y omite la aplicación de las normas especiales para el personal docente.
CUARTA. Declarar la NULIDAD de la resolución No. GNR 424868 del 15 de Diciembre de 2014, por la cual resolvió el recurso de reposición, en cuanto confirma la resolución inicial, al no reconocer la Pensión de vejez, con la totalidad de factores salariales, devengados en el año anterior al status y considerar que la pensión (sic) incompatible con otra asignación proveniente del Tesoro Público y omitir la aplicación de las normas especiales para el personal docente.
QUINTA. Declarar LA NULIDAD PARCIAL de la resolución VPB 46107 de 28 de mayo de 2015, en cuanto resolvió recurso de Apelación, modificando la resolución N° 259983 de 16 de octubre de 2013, reliquidando la pensión de vejez, sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales, devengados en el año anterior al status, condiciona el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta tanto acredite el retiro definitivo del servicio oficial, para su disfrute y establece la incompatibilidad de la pensión con otra asignación proveniente del Tesoro Público.
SEXTA. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, solicito ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de jubilación o vejez de mi representada, incluyendo la totalidad de factores devengados en el último año anterior al status, además del SUELDO, lo correspondiente a las PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, Y 15% PRE- ESCOLAR devengados entre el 9 de febrero de 2012 y el 9 de febrero de 2013, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute.
SÉPTIMA. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, solicito ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de jubilación o vejez de mi representada a partir del 10 de febrero de 2013 con base en las normas especiales aplicables al personal docente, que establecen la compatibilidad de recibir sueldo y pensión simultáneamente […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en sentencia proferida en audiencia inicial el 24 de agosto de 2016, dispuso: “[…]
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de los artículos 1,2 y 6 de la Resolución GNR 259983 del 16 de octubre de 2013; la nulidad de la Resolución GNR 424868 del 15 de diciembre de 2014 y la nulidad parcial de la Resolución VPB 46107 del 28 de mayo de 2015, por las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora Martha Quevedo Reyes con la inclusión de los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del status pensional, con retroactividad al 9 de febrero de 2013, sin la respectiva compatibilidad pensional y condicionada al retiro definitivo del servicio oficial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar a la señora Martha Quevedo Reyes (…) la pensión de jubilación en cuantía del 75%, incluyendo en la base de liquidación, los siguientes factores: sueldo básico, 15% preescolar, auxilio de alimentación, prima de grado, prima de vacaciones y prima de navidad, devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, esto es, entre el 9 de febrero de 2012 al 8 de febrero de 2013.
El reconocimiento como sus efectos fiscales se harán efectivos a partir del 9 de febrero de 2013, sin necesidad de que acredite para ello el retiro efectivo del servicio. La pensión será compatible con el sueldo devengado […]”. 6.2.3. En contra de la precitada decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 14 de agosto de 2020, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación en el fallo del 23 de abril de 2021 negó la solicitud de amparo formulado por la actora, por considerar que no se transgredieron los derechos fundamentales invocados ni estaban configurados los defectos alegados. En cuanto al defecto sustantivo, indicó que en la sentencia atacada se explicó que no eran aplicables las normas que exceptúan a los docentes oficiales de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política puesto que dichas disposiciones son propias de la Ley 91 de 1989, y en relación con el desconocimiento del precedente, determinó que se cumplían los requisitos de suficiencia y transparencia para apartarse de la postura que sostenía la autoridad judicial accionada.
La accionante en la impugnación insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela, porque considera que se incurrió en defecto sustantivo al omitir la aplicación de las normas que regulan el régimen pensional de los docentes oficiales y en desconocimiento del precedente porque en casos idénticos al aquí debatido esta Corporación ha resuelto favorablemente la pretensiones.
La Sala confirmará la decisión impugnada teniendo en cuenta lo siguiente: La sentencia cuestionada, para revocar la decisión que le había concedido a la aquí accionante la posibilidad de recibir el pago de la pensión de manera simultánea con el salario percibido en calidad de docente, analizó: En cuanto al problema jurídico: ¿La actora tiene derecho a percibir, en su calidad de servidora pública y beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera simultánea pensión y salario? (Negrillas en la providencia) Para resolverlo explicó: “[…] De la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política 37.
El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. 38. De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. 39.
Por otro lado el artículo 128 Constitucional es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (…) 41. Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación -proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Del caso concreto (…) 50. Ahora bien, para resolver la segunda cuestión, es decir, la relacionada con el efecto de la pensión reconocida, la Sala encuentra acreditado que: - La señora Martha Quevedo Reyes nació el 9 de febrero de 1958 y ha prestado sus servicios así: |Entidad |Desde |Hasta | |Colegio Boyacá |16-08-1982 |30-06-2009 | |Colegio Boyacá |01-07-2009 |28-08-2015[22] | Total = 33 años y 12 días - Durante tales periodos, la actora cotizó a seguridad social de la siguiente manera: |Periodo de aportes |Caja, fondo o entidad a la | | |cual se realizaron aportes | |Desde |Hasta | | |16-08-1982 |30-06-2009 |CAJANAL | |01-07-1990 |28-08-2015 |COLPENSIONES - ISS | - El 29 de abril de 2013, la demandante solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de una pensión de jubilación, que fue resuelta mediante la Resolución GNR 259983 del 16 de octubre de 2013, expedida por la gerente nacional de reconocimiento de la entidad, en donde se le otorgó la prestación en calidad de servidora pública, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de noviembre de 2013 y en cuantía de $1.856.507; no obstante, su inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. - A través de la Resolución GNR 424868 del 15 de diciembre de 2014[23], la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES confirmó el acto inicial al desatarse la reposición gubernativa. - Por medio de la Resolución VPB 46107 del 28 de mayo de 2015[24], suscrita por la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, al resolverse la apelación gubernativa contra el acto inicial, se modificó este en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación por nuevas semanas de cotización e ingresarla en nómina a partir del 1 de enero de 2015, por retiro definitivo del servicio. 51.
Conforme con lo anterior, se tiene que COLPENSIONES reconoció a la demandante una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Seguro Social y a CAJANAL; derecho otorgado en calidad de servidora pública, por lo que le resulta aplicable el régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para su otorgamiento; sin embargo, su inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. 52.
Al respecto se considera que conforme al artículo 52[25] de la Ley 100 de 1993, el entonces Seguro Social[26] era la entidad previsional encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley, quedando en consecuencia excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente están exceptuados de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 279[27] ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 53.
De esta manera, en juicio de la Sala la calidad del docente oficial que alega la demandante en esta instancia, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida. 54.
Así las cosas, los tratos especiales que en materia pensional tienen los docentes oficiales por ministerio de la ley, se derivan de la exclusión de la Ley 100 de 1993, a donde por definición se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos, contexto éste que determinó el reconocimiento de la prestación de la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, pudiendo acogerse a la norma anterior para edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 55.
Con el anterior hilo conductor, es dable afirmar que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho, y puntualmente si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación. Es por ello, que en esta oportunidad la Sala se aparta de su anterior postura[28], por considerar que, si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan. 56.
En suma, considerando que a la actora se le reconoce la pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida, no de las normas pensionales del docente oficial, la Sala no comparte la decisión del a quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario, razón adicional para revocar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá”.
(Negrillas en la providencia) De lo anterior se desprende que en la sentencia controvertida no se incurrió en defecto sustantivo, puesto que se explicaron los motivos por los cuales la norma aplicable al régimen pensional de la accionante era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, la Ley 33 de 1985. Tampoco está configurado el defecto por desconocimiento del precedente, comoquiera que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación expuso con suficiencia las razones por las cuales se apartaba de la postura acogida con anterioridad, analizando que “(…) si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan”, de modo que le asiste razón al a quo cuando considera que se cumplieron los requisitos de transparencia y suficiencia para ello.
Por último, valga aclarar por la Sala, en lo que respecta a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, y que la parte actora alega como desconocida, que en dicha providencia se fijaron las reglas sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales; mientras que el reproche formulado en la acción de tutela tiene que ver con que la accionante alega que le asiste el derecho a percibir el pago de la pensión de jubilación de manera simultánea con el salario devengado en calidad de docente.
Conforme con lo anotado, la Sala confirmará el fallo proferido el 23 de abril de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 23 de abril de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Expediente nro. 15001 2333 000 2015 00073 01. [5] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [6] Esta orden se cumplió el 2 de marzo de 2021. Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [7] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [8] Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [9] Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [10] Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [11] Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [12] C.P.: César Palomino Cortés. [13] Ibídem. [14] Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [15] Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 01. [16] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [17] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [18] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [19] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [20] "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". [21] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 15001 2333 000 2015 00609 01.
Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00586 00. [22] Fecha de la presentación de la demanda. [23] Visible a folios 28 a 30. [24] Visible a folios 32 a 35. [25] «ARTÍCULO 52. ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria» [26] Subrogada en sus obligaciones pensionales en Colpensiones, entidad demandada. [27] «ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […].» [28] Sentencia del 1 de agosto de 2019, exp. 3146-2014 con ponencia del Consejero de Estado, Carmelo Perdomo Cuéter.