CONTROL FISCAL / SUJETOS DE CONTROL FISCAL - Lo son quienes tienen a cargo el manejo de fondos, bienes o recursos públicos / CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ – Celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional del Café / FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – Administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café / Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A. – La participación estatal es inferior al 50% del capital social / FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS – Es sujeto de vigilancia y control fiscal [L]a Sala advierte que se encuentra probado que: i) el Gobierno Nacional suscribió con la Federación Nacional de Cafeteros un contrato de administración del Fondo Nacional del Café el cual fue protocolizado en mediante escritura pública núm. 1.071 de 23 de agosto de 2006 ante el Notario Veintisiete del Círculo de Bogotá D.C.; ii) el Fondo Nacional del Café es una cuenta de naturaleza parafiscal constituida por recursos públicos; y iii) la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café tiene un 25% de participación accionaria en la parte demandante.

Atendiendo al origen y naturaleza de los recursos que administra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y su carácter de parafiscales, estima la Sala que los recursos invertidos y aportes en sociedades clasificadas por la parte demandada como sujetos de control fiscal en el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, subsector transporte, son objeto de dicho control, por virtud del traslado en modo de acciones o porcentajes del capital social. […] En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la parte demandante sí es sujeto de vigilancia y control fiscal, por mandato del artículo 267 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 2.º de la Ley 42 y el numeral 12 del artículo 4.º del Decreto-ley 267, por cuanto un porcentaje del capital accionario está constituido con recursos públicos provenientes del Fondo Nacional del Café que es administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, argumento suficiente para concluir que el presente cargo de nulidad tampoco está llamado a prosperar.

Con todo, la Sala precisa que, en tanto que la participación estatal en la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A. es inferior al 50% del capital social, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 42 en concordancia con el artículo 7 del Decreto 2910 de 1991, la vigilancia de la Contraloría General de la República no se puede extender a la totalidad de su operación, sino que se limita al aporte de Estado en el capital social, y a los dividendos que se generen por virtud de su aporte.

CONTROL FISCAL / SUJETOS DE CONTROL FISCAL - Lo son quienes tienen a cargo el manejo de fondos, bienes o recursos públicos así sean particulares / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - Para determinar los sujetos de control fiscal / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EJERCER CONTROL FISCAL – Respecto de las sociedades, cooperativas y en general cualquier entidad que reciben aportes parafiscales manejados por la federación Nacional de Cafeteros La parte demandante adujo que la parte demandada no tiene competencia para determinar que aquella es sujeto de control fiscal, por lo tanto, está usurpando funciones públicas, por cuanto en su sentir “[…] la Contraloría General de la República no tiene ninguna competencia para establecer el control fiscal en estas empresas como la actora, de iniciativa y régimen jurídicos privados que no manejan fondos ni bienes de la Nación […]”.

El artículo 267 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 63 y 64 de la Ley 610 establecen que la Contraloría General de la República es la entidad pública encargada de ejercer la vigilancia y el control fiscal en Colombia, función que ejerce de manera prevalente. El artículo 5.º de la Resolución Orgánica núm. 5870 de 11 de julio de 2007, expedida por el Contralor General de la República, asignó a la Contraloría Delegada para la vigilancia del Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional la competencia para ejercer la vigilancia y control fiscal de la parte demandante.

Conforme quedó visto el marco normativo expuesto supra, el ejercicio del control fiscal definido en el artículo 267 la Constitución Política, objeto de reglamentación en las diferentes normas que regulan la materia, está asignado a la Contraloría General de la República sobre “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, “[…] en todos sus órdenes y niveles […]”, lo cual supone que dicho órgano mantiene un amplio margen de competencias que involucra, no solo a las entidades públicas, sino que abarca a personas jurídicas y naturales de derecho privado, cuando en su gestión administren o manejan fondos o bienes de la Nación. […] La Sala concluye que la Contraloría General de la República cuenta con competencia para ejercer control fiscal respecto de las sociedades, cooperativas y en general cualquier entidad que reciben aportes parafiscales manejados por la federación Nacional de Cafeteros, toda vez que dicho control no se limita a quien ostenta la condición de administrador de esos dineros parafiscales y, en esa medida no le asiste razón a la demandante, en cuanto pretende que se interpreten las normas superiores, en el sentido de circunscribir el control únicamente a la Federación Nacional de Cafeteros como sociedad administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EJERCER LA VIGILANCIA Y EL CONTROL FISCAL - Marco normativo / SUJETOS DE CONTROL FISCAL - Marco normativo / SOCIEDADES PORTUARIAS - - Marco normativo / SOCIEDADES PORTUARIAS COMO SUJETOS DE CONTROL FISCAL - Marco normativo / FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS COMO SUJETOS DE CONTROL FISCAL - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 NUMERAL 4 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 21 PARÁGRAFO 1 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00393-00 Actor: COMPAÑÍA OPERADORA PORTUARIA CAFETERA S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sujetos de control fiscal – particulares que administran fondos o bienes públicos - Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora de recursos del Fondo Nacional del Café – Carácter de sus recursos.

Parafiscales. SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A.[1] contra la Contraloría General de la República para que se declare la nulidad parcial de la Resolución Orgánica núm.5870 de 11 de julio de 2007[2]. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A.[3] en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Contraloría General de la República, en adelante parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[4], en adelante Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad parcial de la Resolución Orgánica núm. 5870 de 11 de junio de 2008, “Por la cual se sectorizan y categorizan los sujetos de control fiscal y se asigna la competencia para la vigilancia de su gestión fiscal a las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial”, expedida por el Contralor General de la República. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada “[…] inhibirse de continuar la gestión de vigilancia y control fiscal […]” que ejerce sobre ella. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones[5]: “[…] 2.1 Que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución Número Cinco Mil Ochocientos Sesenta (5870) (SIC) del once (11) de junio de dos mil siete (2007) proferida por el Señor Contralor General de la República Doctor JULIO CESAR TURBAY QUINTERO, por la cual dispone la Sectorización y Categorización de los sujetos de control fiscal, exclusivamente del Título Primero “De la Sectorización”, Capítulo Quinto “COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA FISCAL DEL SECTOR DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA Y TELECOMUNICACIONES COMERCIO EXTERIOR Y DESARROLLO REGIONAL”

ARTÍCULO QUINTO (5º.), Subsector Transporte, numeral Cuatro (4), del cual se impetra la declaración de nulidad, en cuanto incluye como sujeto de control fiscal a la sociedad actora, COMPAÑÍA OPERADORA PORTUARIA CAFETERA S.A., diciendo: “ARTÍCULO PRIMERO. Corresponde a la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, ejercer la vigilancia y control fiscal de las siguientes entidades.

“Subsector Transporte Sede Principal Categoría “…. “Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A. Buenaventura C” 2.2. Que se declare el Restablecimiento integral del derecho conculcado, ordenando a la demandada inhibirse de continuar la gestión de vigilancia y control fiscal que adelanta […]”. Presupuestos fácticos 4. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1.

Mediante escritura pública núm. 8023 de 15 de noviembre de 1994, otorgada por el Notario Sexto del Circuito de Bogotá D.C., inscrita el 25 de noviembre de 1994 en la Cámara de Comercio de Bogotá, fue constituida la sociedad Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A. 2. Adujo que los estatutos sociales de la referida sociedad indican que es una sociedad anónima de carácter mercantil con un capital suscrito y pagado de 350.000 acciones de valor nominal de $1.000.00 c/u para un valor total de $350.000.000.00, cuyos socios y participación son los siguientes: “[…] Socios Acciones Federación Nacional de Cafeteros 50.000 Flota Mercante Grancolombiana S.A. 50.000 ALMACAFE 50.000 ALMADELCO S.A. 50.000 GRANPORTUARIA S.A. 50.000 GRANMARÍTIMA 50.000 EXPOCAEF LTDA 50.000[…]”[6]. 3.

Precisó que en el parágrafo del artículo séptimo de la escritura de constitución de la sociedad se dispuso que los aportes realizados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia corresponden a recursos del Fondo Nacional del Café. 4. Aclaró que, “[…] la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, tiene actualmente 253.857 acciones de capital de la sociedad citada (25.00%), las cuales fueron aportadas en desarrollo del contrato de la Federación Nacional de Cafeteros con el Gobierno Nacional para la administración del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. […]” 5.

Manifestó que la parte demandada en la resolución acusada, la incluyó como sociedad privada sujeta de control fiscal, decisión que no le fue notificada conforme a la ley y tampoco le fue suministrada copia alguna desconociendo si contra la decisión procede algún tipo de recurso. 6. Indicó que la parte demandada dirigió a la parte demandante el Oficio núm. 2008EE39777 O, de 25 de junio de 2008, reiterando una solicitud de información sobre ejecución presupuestal de gastos para la vigencia fiscal 2007, que “[…] mi mandante no había considerado, porque no conocía la norma respectiva demandada, que debiera obedecer ninguna solicitud en la cual la Contraloría ejerciera atributos de intervención fiscal en la empresa actora […]”, pero que ante la advertencia de sanciones dio respuesta a la solicitud indicando a la parte demandada que la vigilancia fiscal la debe realizar es a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y no a ella. 7.

Afirma que conoció el acto administrativo acusado solo cuando la parte demandada, a través de la Coordinadora de Gestión de la Contraloría General de la República se lo remitió mediante oficio núm. 2008EE5867401 de 26 de septiembre de 2008, ante una petición que la parte demandante formulara mediante oficio núm. 2008-09-0835 de 12 de septiembre de 2008. 8.

Sostuvo que la parte demandada no efectuó notificación de forma legal y tampoco le indicó si contra el acto administrativo procede recurso alguno como está previsto en la ley. Normas violadas 5. La parte demandante indicó la vulneración de los artículos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 6.º, 23, 29, 58, 83, 90, 92, 110, 121, 267, 268 inciso primero y 333 136, 153, 154, 155, 165, 167, 190, 191, 192, 224, 225, 226 y 228 de la Constitución Política; 633 del Código Civil; 98 del Código de Comercio; 2.º, 4.º, 8.º, 22, 27 de la Ley 42 de 26 de enero de 1993[7]; así como 2.º de la Ley 106 de 30 de diciembre de 1993[8].

Concepto de violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos, sin titularlos, y explicó su concepto de violación, así: 6.1 Manifestó que la resolución acusada “[…] vulnera flagrantemente los postulados jurídicos y las normas atrás señaladas, como se evidencia de la mera lectura de los citados artículos de la Constitución Política y de la Ley 42 de 1993, pues la empresa demandante no maneja, no administra, fondos o bienes del Estado, y es consustancial al ejercicio del control fiscal, que opere respecto, exclusivamente, de sujetos, que, independientemente de su naturaleza jurídica como personas de derecho privado o de carácter público, manejen fondos o bienes del Estado, no siendo este el caso de la empresa actora, por lo cual no puede el demandante ser sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República como lo pretende el acto administrativo demandado […]”[9]. 6.2 Resaltó respecto de la vigilancia fiscal a las sociedades con aportes públicos, que “[…] la jurisprudencia contenciosa administrativa sobre el tema, por el hecho de que haya importante participación accionaria del Estado en la conformación de la empresa demandante, pues los aportes públicos desde el momento en que materializaron entraron a hacer parte del capital de la sociedad, como lo ha reconocido el Consejo de Estado en las sentencias atrás señaladas, que tratan idéntico tema.

Postulado que se iteró (sic) en el artículo 22 de la Ley 42 de 1993, que señala que la vigilancia fiscal se limitará hasta la entrega del aporte […]”[10]. 6.3 Adujo que “[…] es evidente que pretender ampliar la competencia de manera autocrática por la Contraloría General de la República, implica de suyo, una eventual usurpación de funciones públicas que debe ser, desde todo punto de vista, censurable y que la autoridad competente debe impedir que siga ocurriendo en un Estado de derecho como es la República de Colombia […]”[11].

Contestación de la demanda 7. La parte demandada[12] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así: 7.1 Manifestó que mediante oficio núm. 2008EE397770 de 25 de junio de 2008 reiteró la solicitud de información sobre ejecución presupuestal de gastos de vigencia fiscal 2007. 7.2 Precisó que “[…] de los fundamentos de carácter constitucional y legal, uno de los criterios técnicos que ha tenido la Oficina de Planeación para sectorizar y categorizar una entidad de carácter privado en la Resolución Orgánica que se demanda, es que en el capital social de la entidad haya participación accionaria de recursos públicos, es por ello, que la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A., tiene en su capital social recursos de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, del Fondo Nacional del Café, de la Flota Mercante Grancolombiana, de Amadelco, de Granportuaria, de Expocafé, lo cual la hace sujeto del control fiscal de la Contraloría General de la República, dentro de los parámetros que para la categorización ha establecido el mismo acto que lo reglamenta […]”[13]. 7.3 Aclaró que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia tiene participación accionaria con recursos del Fondo Nacional del Café en capital social de la parte demandante, por consiguiente, esos recursos tienen connotación de públicos y están dentro del marco constitucional y legal sujetos a la vigilancia de la entidad. 7.4 Adujo que el acto administrativo demandado es de carácter general que rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. 7.5 Indicó que el artículo 267 de la Constitución Política establece que el “[…] control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación […]”[14]. 7.6 Resaltó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal “[…] cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada […]”[15]. 7.7 Destacó que el objetivo principal del control fiscal es la defensa del patrimonio de la Nación, el cual se encuentra constituido por los bienes y recursos que son propiedad del Estado, independientemente de que se encuentren administrados por entidades públicas o particulares, “[…] de ahí que el elemento que permite establecer si un organismo o entidad se encuentra sujeta o no al control fiscal de las contralorías, es el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación […]”[16]. 7.8 Manifestó que el artículo 4 del Decreto ley 267 de 22 de febrero de 2000[17] establece cuáles son los sujetos de control fiscal, dentro de los que se encuentran los particulares, como es el caso de la parte demandante como quiera que administra bienes o recursos de la Nación. 7.9 Concluyó que la parte demandante es objeto de control fiscal y por lo tanto le corresponde el pago de la cuota de fiscalización que se determina sobre el valor de los recursos públicos que maneja.

Alegatos de conclusión 8. El Despacho Sustanciador, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, mediante auto de 10 de septiembre de 2019[18], dispuso correr traslado común a las partes e intervinientes por el término de diez (10) días, para que aleguen de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 1.

Durante el término legal, la parte reiteró los argumentos en la contestación. Reitera que el porcentaje de participación con recursos públicos dentro del capital social de la parte demandante sigue siendo inferior al 50%, como quiera que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo nacional del Café es del 33.10% y Almacafé participa en un 0.0029%, por lo que el restante 66.8971% es capital privado, lo que la convierte es una sociedad portuaria particular en los términos de la Ley 1 de 1991. 2.

La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 9. La Sala abordará al estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; y iv) la solución del caso concreto.

Competencia de la Sala 10. Visto el artículo 128, numeral 2.°[19], del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308[20] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[21], sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13[22] del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[23], expedido por la Sala Plena de esta Corporación, sobre la distribución de procesos entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 11.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación. Acto administrativo acusado 12. El acto administrativo acusado[24] es el siguiente: 12.1 Artículo 5.° de la Resolución Orgánica núm. 5870 de 11 de julio de 2007, “Por la cual se sectorizan y categorizan los sujetos de control fiscal y se asigna la competencia para la vigilancia de su gestión fiscal a las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial.” expedido por el Contralor General de la República en la que le asigna a la Contraloría Delegada para la vigilancia del Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, la competencia para ejercer la vigilancia y control fiscal de la parte demandante.

La resolución indicó: “[…]

ARTÍCULO QUINTO. Corresponde a la Contraloría Delegada para la vigilancia del Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, ejercer la vigilancia y control fiscal a las siguientes entidades: […] Subsector Transporte Sede Principal Categoría […] 4 Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A. Buenaventura C” […]”[25](Resaltado del texto).

El problema jurídico 13. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y su contestación: 13.1 Si la parte demandante conforme a su capital social, es sujeto de control fiscal por contar con recursos del Fondo Nacional del Café administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. 13.2. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del acto administrativo acusado expedido por la parte demandada, para lo cual, se desarrollarán los siguientes marcos normativos: Marco normativo sobre la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer la vigilancia y el control fiscal 14.

Visto el artículo 267 de la Constitución Política[26], la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y el control fiscal “[…] de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad […]”. 15.

Vistos los artículos 63 y 64 de la Ley 610, la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia de la facultad prevista en el artículo 267 de la Constitución Política, para lo cual “[…] los contralores podrán delegar esta atribución en las dependencias que, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad, existan, se creen o se modifiquen, para tal efecto […]”.

Marco normativo de los sujetos de control fiscal 16. Visto el numeral 4.º del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos […]”. 17.

Visto el artículo 2.º de la Ley 42, son sujetos del control fiscal “[…] los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República […]”.

(Resaltado fuera de texto) 18. El artículo 4.° del Decreto ley 267 de 22 de febrero de 2000[27] al referirse a los sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República dispuso: “[…] 1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público; 2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas; 3.

Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas; 4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas; 5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible; 6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que tengan origen en la nación; 7.

El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga; 8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía; 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998; 10.

Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación; 11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación; 12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación […]”.

(Resaltado fuera de texto) 19. Visto el parágrafo 1.° del artículo 21 de la Ley 42, al referirse al control fiscal de las sociedades de economía mixta, indicó: “[…] Artículo 21º.- La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley.

Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. Parágrafo 1º.- En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. Parágrafo 2º.- La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. […]” 20.

Visto el parágrafo del artículo 41 ibídem, respecto del ámbito de ejercicio de control dispuso: “[…]

ARTÍCULO 41. Para el cumplimiento de lo establecido en el ordinal 11 del artículo 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República deberá certificar la situación de las finanzas del Estado y rendir el respectivo informe al Congreso y al Presidente de la República, tomando en cuenta, entre otros, los siguientes factores: 1.

Ingresos y gastos totales. 2. Superávit o déficit fiscal y presupuestal. 3. Superávit o déficit de tesorería y de operaciones efectivas. 4. Registro de la deuda total. 5. Resultados financieros de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. La certificación ira acompañada de los indicadores de gestión y de resultados que señale la Contraloría General de la República.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del presente artículo se entiende por Estado las Ramas de Poder Público, los organismos autónomos e independientes como los de control y electorales, las sociedades de economía mixta y los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal. […]” (Resaltado fuera de texto) 21.

De la normativa transcrita supra, se tiene, por una parte que: i) el control fiscal, entendido como el ejercicio de la vigilancia de “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”, se lleva a cabo por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, y por otra parte que: ii) en relación con las sociedades de economía mixta y con aquellas “diferentes a las de economía mixta en que el Estado participe”, la Ley 42 reguló que la vigilancia de su gestión fiscal por parte de la contraloría se lleva a cabo en función de la participación que el Estado tenga en el capital social, y con el fin de determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y la valoración de los costos ambientales.[28] Marco normativo de las sociedades portuarias 22.

Vista la Ley 1ª de 10 de enero 1991[29], se incorporó en el ordenamiento jurídico el concepto de Sociedad Portuaria Regional,[30] con el propósito de hacer más eficiente el funcionamiento de los puertos nacionales, promover el comercio internacional y fomentar la participación de capitales privados y públicos en la constitución y operación de sociedades portuarias regionales encargadas de la administración de los puertos. 23.

Visto el artículo 34 ibídem, al regular la organización de sociedades portuarias dispone: “[…]

ARTICULO 34. Organización de sociedades portuarias regionales. Autorizase a la Nación y a sus entidades descentralizadas, para constituir sociedades portuarias con sede en cada uno de los municipios o distritos donde Puertos de Colombia tiene hoy puertos. La Nación invitará públicamente a las entidades territoriales y a los empresarios privados a participar en la constitución de tales sociedades […]”. 24.

Del contenido de la norma citada supra, se advierte que la Ley 1ª de 1991 autorizó a la Nación y a sus entidades descentralizadas a constituir sociedades portuarias en cada uno de los municipios o distritos donde la Empresa Puertos de Colombia tenía puertos y en el que pueden participar, previa invitación pública a las entidades territoriales y a los particulares empresarios para participar en la constitución de tales sociedades.

Estas sociedades portuarias son sociedades anónimas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social comprende la inversión en construcción, mantenimiento y administración de puertos. Marco normativo de las sociedades portuarias como sujetos de control fiscal 25. Respecto del régimen jurídico al que se encuentran sometidas las sociedades portuarias, además de lo dispuesto en la Ley 1ª de 1991, sus actos y contratos, independientemente de la naturaleza de estos últimos y del porcentaje de los aportes públicos, se rigen por las reglas del derecho privado.[31] 26.

Visto el Decreto 2910 de 30 de diciembre de 1991 “[…] Por el cual se dictan normas especiales para la formación de las Sociedades Portuarias Regionales definió, entre otros aspectos que las sociedades portuarias: i) estarían ubicadas en Tumaco, Buenaventura, Cartagena, Barranquilla y Santa Marta[32]; ii) se regirían por las normas de la sociedad anónima comprendidas en el Código de Comercio[33]; iii) sus actos y contratos se someterían exclusivamente al derecho privado[34]; y iv) quedarían sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades[35]. 27.

Visto el artículo 7 del Decreto 2910 de 1991, al regular el régimen de vigilancia fiscal de las sociedades portuarias regionales, dispuso un criterio diferenciador en función del porcentaje de participación que el Estado tenga en su capital social, así: “[…] Artículo 7º Las Sociedades Portuarias Regionales en las cuales el Estado posea el 50% o más del capital social quedarán sometidas al mismo régimen de vigilancia fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, tendrán un Auditor designado de acuerdo con las leyes 20 de 1975, 43 de 1991 y demás normas complementarias.

En las Sociedades Portuarias Regionales en que el Estado posea menos del 50% del capital social la vigilancia fiscal le la Contraloría solo se extenderá sobre las acciones de las entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte. […]”. (Resaltado fuera de texto) Marco normativo de la Federación Nacional de Cafeteros como sujetos de control fiscal Del Fondo nacional del café 28.

Vista la Ley 45 de 21 de noviembre de 1940[36], mediante la cual se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para adoptar los instrumentos fiscales necesarios para asumir el compromiso suscrito por el país en el Primer Pacto de Cuotas o Convenio Internacional del Café,[37] el ejecutivo expide el Decreto núm. 2078 de 1940[38], mediante el cual se creó: i) una contribución sobre los giros provenientes de las exportaciones de café[39]; ii) la creación del Fondo Nacional del Café como una cuenta especial[40] y; iii) se dispuso, además, que dicho Fondo sería administrado por la Federación Nacional de Cafeteros con arreglo al contrato que debería suscribirse entre este organismo y el Gobierno Nacional “[…] a efecto de que dicha entidad pueda adquirir el café a que se refiere el artículo anterior y disponer de él, invirtiendo en dicho objeto, los recursos de que trata el mismo artículo y sirviendo, si fuere necesario, las correspondientes operaciones de crédito […]”[41] 29.

De esta manera, y al provenir de una contribución parafiscal, queda corroborada la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, reconocida por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “[…] Si la Federación Nacional de Cafeteros no puede ser encasillada en ninguna de las categorías institucionales de entidades descentralizadas, es precisamente porque no pertenece a ninguna de ellas.

La calificación de "sui generis" hecha en el fallo precitado, pues, se explica precisamente porque siendo privada ha sido señalada por la ley como sujeto de un contrato especial con el Estado, por cuya virtud maneja unos dineros públicos destinados exclusivamente al fomento y protección de la industria del café, elemento básico de la economía nacional.[42][…]”.

(Resaltado fuera de texto) 30. Así las cosas, la Federación Nacional de Cafeteros administra los recursos que integran el Fondo Nacional del Café, y dada su naturaleza pública, son objeto de vigilancia de control fiscal por el órgano respectivo. 31. En efecto, visto el artículo 27 de la Ley 42, sobre la vigilancia de la gestión fiscal de dichos recursos dispone: “[…] Artículo 27º.- La vigilancia de la gestión fiscal del Fondo Nacional del Café, sus inversiones y transferencias, así como las de otros bienes y fondos estatales administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, será ejercida por la Contraloría General de la República mediante los métodos, sistemas y procedimientos de control fiscal previstos en esta Ley. […]”.

(Resaltado fuera de texto) 32. Visto el artículo 27 de la Ley 42, respecto de la vigilancia de entidades que administran contribuciones parafiscales, indica: “[…] Artículo 28.- La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos del control fiscal, según el orden al que éstas pertenezcan en los términos establecidos en la presente Ley […]” 33.

De los expuesto se tiene entonces que, tratándose de la vigilancia sobre los particulares que administran o gestionan recursos públicos, la Ley 42 dispone: i) que la Contraloría General de la República ejerce control sobre la Federación Nacional de Cafeteros en relación con los recursos del Fondo Nacional del Café; ii) respecto de las entidades administradoras de recursos parafiscales estará a cargo de órganos de control fiscal; y iii) las sociedades portuarias, en atención a que el porcentaje de participación estatal en el capital social no excede del cincuenta por ciento (50%), se denominan “sociedades portuarias particulares” sin que por ello pierdan su naturaleza de sociedad de economía mixta, ni que se transforme en una persona de derecho privado.

Análisis del caso concreto  34. Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorio 35. De conformidad con las pruebas allegadas por la parte demandante y la copia de los antecedentes administrativos que dieron origen a la resolución acusada[43] allegado por la parte demandada, se destacan los siguientes elementos probatorios a fin de resolver el presente caso: 35.1 Escritura pública núm. 1.071 de 23 de agosto de 2006[44], otorgada por el Notario Veintisiete del Círculo de Bogotá D.C., mediante la cual se protocolizó el “Contrato de administración del Fondo Nacional del Café”, suscrito entre el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Federación Nacional de Cafeteros, de cuyo clausulado se destaca: 35.1.1 Objeto del contrato: “[…] CLÁUSULA PRIMERA.

Objeto del contrato: El objeto del presente contrato es regular la administración del Fondo Nacional del Café por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, responsabilidad que compete a la FEDERACIÓN por la vocación que le reconocen las leyes en su calidad de entidad nacional representativa del Gremio Caficultor […]”. 35.1.2.

En el referido contrato también se indicó su naturaleza y objetivo prioritario así: “[…] CLÁUSULA SEGUNDA. Naturaleza y objetivo prioritario: El Fondo Nacional del Café es una cuenta de naturaleza parafiscal constituida por recursos públicos cuyo objetivo prioritario es contribuir a estabilizar el ingreso cafetero mediante la reducción de los efectos de la volatilidad del precio internacional […]”. 35.1.3.

Respecto de las obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros dispuso: “[…] CLÁUSULA SÉPTIMA. Obligaciones de la FEDERACIÓN como administradora del Fondo Nacional del Café: La FEDERACIÓN, como administradora del fondo Nacional del café, tendrá las siguientes obligaciones: a) Cumplir los objetivos del Fondo Nacional del Café realizando por sí o por intermedio de terceros las actividades y las funciones previstas en este contrato, e invertir los recursos del mismo, de conformidad con lo estipulado en la normatividad legal que rige la materia y en el presente contrato. […] f) Mantener la separación presupuestal, patrimonial y contable entre los bienes y recursos del fondo Nacional del Café y los de la FEDERACIÓN. g) Indicar en forma expresa el nombre del fondo Nacional del Café cuando se realice cualquier actividad que sea financiada con sus recursos. […] o) Entregar al gobierno durante el primer trimestre de cada año el balance consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior; asimismo, una vez este sea auditado por la Contraloría General de la República, publicarlo en un diario de amplia circulación nacional. […]” (Resaltado fuera de texto) 35.1.4.

Al regular la composición del presupuesto, el contrato de administración estipuló: “[…] CLÁUSULA DECIMO PRIMERA. Composición del presupuesto del fondo Nacional del café: el presupuesto del fondo Nacional del café tendrá los siguientes componentes: […]

PARÁGRAFO TERCERO. Otros ingresos y egresos netos: se considerarán otros ingresos y egresos netos los correspondientes a los siguientes rubros: […] c) programas de inversión, que incluyen la capitalización o liquidación de fondos de crédito de fomento y de empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista […]”. (Resaltado fuera de texto) 35.1.5.

En el capítulo VII reguló los mecanismos de control para lo cual las partes acordaron: “[…] CAPÍTULO VIII De los mecanismos de control CLÁUSULA VIGESIMO PRIMERA. Control fiscal: en los términos de los artículos 267 y 268 de la Constitución política, la ley 42 de 1993 y aquellas normas que la sustituyan, adicionen y/o modifiquen, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos del fondo Nacional del Café y sobre los recursos parafiscales que sean ejecutados por los comités departamentales de cafeteros. […]“ (Resaltado fuera de texto) 35.2 Certificación de 10 de julio de 2008[45], suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la parte demandante, en la que se detalla los accionistas y porcentaje de participación de cada uno en la Compañía Portuaria Cafetera S.A. de la siguiente manera: “[…] |ACCIONISTA |NÚMERO DE ACCIONES |PORCENTAJE DE | | | |PARTICIPACIÓN | |EXPOCAFE S.A. |253.857 |25.00% | |ALMACAFE S.A. |253.857 |25.00% | |FEDERACIÓN |253.857 |25.00% | |NACIONAL DE | | | |CAFETEROS (Como | | | |administradora del| | | |Fondo Nacional del| | | |Café) | | | |COOP. DE |2.650 |0.26% | |CAFICULTURES DEK | | | |NORORIENTE | | | |COLOMNIANO | | | |COOP. DE |2.650 |0.26% | |CAFICULTORES DE | | | |MANIZALEZ | | | |TOTAL DE ACCIONES |766.871 |75.52% | |EN CIRCULACIÓN | | | |ACCIONES PROPIAS |248.561 |24.48% | |READQUIRIDAS | | | |TOTAL ACCIONES |1.015.432 |100.00% | […]” (Resaltado de la Sala). 35.3 Oficio núm. 2008EE3977701 de 25 de junio de 2008[46], suscrito por el Contralor General de la República, en el que reiteró a la parte demandante la solicitud de información sobre la ejecución presupuestal de gastos de vigencia fiscal año 2007 en los siguientes términos: “[…] Con el objeto de poder determinar la tarifa de control fiscal para la vigencia 2008 y en aplicación de lo ordenado en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, solicité a su entidad mediante la Circular 010 de 8 de abril de 2008 la información de ejecución presupuestal de gastos de vigencia fiscal 2007 o en su defecto, el estado de ingresos y gastos con sus respectivas notas explicativas; así como el presupuesto de gastos aprobado para el año 2008 y la composición accionaria (diferenciando, cuando sea pertinente, entre entidades estatales de todos los órdenes y personas jurídicas o naturales de carácter privado).

En esta circular se aclaraba que el plazo máximo para remitir esta información vencía el 30 pasado 30 de abril de 2008 […]”. 35.4 Oficio núm. 2008-07-0588 de 10 de julio de 2008[47], suscrito por la parte demandante, en el que se informó a la parte demandada que el “[…] control fiscal sobre los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, invertidos como participación del capital social de la COMPAÑÍA OPERADORA PORTUARIA CAFETERA S.A., no se realiza directamente sobre ésta, sino a través de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, mediante el envío a la Contraloría General de la República, de los estados financieros de la sociedad debidamente aprobados por las instancias correspondientes, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 42/93 y el artículo 27 de la RO 3466/95 de la Contraloría General de la República.

La Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A., se encuentra constituida como persona de derecho privado y no administra recursos públicos. Por lo cual no es sujeto directo de control fiscal […]”. 35.5. Certificación de 10 de julio de 2008[48], suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la parte demandante, en la que consta que “[…] se encuentra como accionista la Federación Nacional de Cafeteros – que en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, realizó una inversión inicial con estos recursos parafiscales […]”.

(Resaltado fuera de texto) 35.6. Copia de la Escritura pública núm. 8.023 de 15 de noviembre de 1994[49], otorgada por el Notario Sexto del Círculo de Bogotá D.C., mediante la cual se constituye la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A., y en la que se destaca: 35.6.1. Capital Social: “[…]

ARTICULO SEPTIMO. El capital social está dividido en SETECIENTAS MIL (700.000) acciones nominativas ordinarias de un valor de UN MIL PESOS ($1.000) MONEDA LEGAL cada una. El capital pagado ha sido suscrito por los socios, en la fecha de constitución de esta sociedad, en la siguiente forma: FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 ALMACAFE cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 ALMADELCO S.A. cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 GRANPORTUARIA S.A. cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 GRANMARÍTIMA cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 EXPOCAFE LTDA. cincuenta mil (50.000) acciones por valor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS $50.000.000 Para un total de TRESCIENTAS CINCUENTA MIL (350.000) acciones suscritas.

PARAGRAFO. - Los aportes de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA son hechos con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ […]”.[50] (Resaltado fuera de texto) 35.7. Oficio núm. 80117-564 de 26 de mayo de 2009[51], suscrito por el Director de la Oficina de Planeación de la parte demandante, en el que aportó “[…] los antecedentes que dieron lugar para que la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A., fuera incluida en la Resolución Orgánica No 5870 del 11 de Julio de 2007 […]”. 35.8.

Oficio núm. GAD07C05925[52], suscrito por el Primer Gerente Auxiliar – Gerente Administrativo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en el que informa a la parte demandada “[…] cada una de las entidades donde el Fondo Nacional del Café, a través de su administradora la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, participa como accionista y que se encuentra actualizada a diciembre 31 de 2006 […]”.

En la casilla 17 se observa que participa con el 25% de la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A.[53] 31. Precisado lo anterior, la Sala procederá a realizar a continuación el estudio de los cargos de nulidad formulados en la demanda reiterando que estos no fueron titulados pero que para efectos prácticos se denominarán: i) falta de competencia de la Contraloría General de la República para determinar los sujetos de control fiscal; y ii) la parte demandante no es sujeto de control fiscal.

Cargo de nulidad: falta de competencia de la Contraloría General de la República para determinar los sujetos de control fiscal 36. La parte demandante adujo que la parte demandada no tiene competencia para determinar que aquella es sujeto de control fiscal, por lo tanto, está usurpando funciones públicas, por cuanto en su sentir “[…] la Contraloría General de la República no tiene ninguna competencia para establecer el control fiscal en estas empresas como la actora, de iniciativa y régimen jurídicos privados que no manejan fondos ni bienes de la Nación […]”. 37.

El artículo 267 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 63 y 64 de la Ley 610 establecen que la Contraloría General de la República es la entidad pública encargada de ejercer la vigilancia y el control fiscal en Colombia, función que ejerce de manera prevalente. 38. El artículo 5.º de la Resolución Orgánica núm. 5870 de 11 de julio de 2007, expedida por el Contralor General de la República, asignó a la Contraloría Delegada para la vigilancia del Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional la competencia para ejercer la vigilancia y control fiscal de la parte demandante. 39.

Conforme quedó visto el marco normativo expuesto supra, el ejercicio del control fiscal definido en el artículo 267 la Constitución Política, objeto de reglamentación en las diferentes normas que regulan la materia, está asignado a la Contraloría General de la República sobre “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, “[…] en todos sus órdenes y niveles […]”, lo cual supone que dicho órgano mantiene un amplio margen de competencias que involucra, no solo a las entidades públicas, sino que abarca a personas jurídicas y naturales de derecho privado, cuando en su gestión administren o manejan fondos o bienes de la Nación. 40.

La resolución acusada con sustento en normas de orden constitucional y apoyadas en jurisprudencia de la Corte Constitucional, expuso en sus consideraciones: “[…] Que mediante Sentencia C-065 de 1997, la Corte Constitucional concluye en uno de sus apartes que hay una diferencia de control entre los aportes y las participaciones del Estado en distintas entidades.

Así, una entidad que recibe aportes pero no participaciones, esto es, donde el Estado entrega recursos para proyectos pero no se convierte en asociado, queda, en general, sometida a una Vigilancia Fiscal sobre un contrato. En cambio, las entidades que reciben participaciones en donde el Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia se ejerce de manera directa sobre la entidad.

Esta diferencia de tratamiento legal tiene sentido, pues sin afectar el alcance mismo del control fiscal, permite un control diferenciado de aquellos casos en que el Estado se asocia, de aquellos otros en donde simplemente aporta a proyectos específicos, por medio de contratos, en efecto, en estos últimos eventos, no parece lo más adecuado que el control recaiga sobre la entidad misma, ya que se debe respetar su autonomía, por lo cual parece razonable que exista únicamente una vigilancia sobre el manejo específico del aporte Estatal y para ello es suficiente el control sobre el contrato. […]“ 41.

Esta Sala,[54] al ejercer control de un acto similar al que se revisa en el sub lite, proferido por la Contraloría General de la República, consideró: “[…] se tiene que para identificar en qué forma o amplitud se debe ejercer el control fiscal cuando recae en la actividad de los particulares, se observan dos modalidades: i) cuando los aportes estatales son por virtud de un traslado de recursos para la ejecución de un contrato.

En este caso, el control fiscal recae únicamente sobre el contrato o convenio y, ii) cuando hay participación del Estado en la estructura de la sociedad o cooperativa, la vigilancia que ejerce la CGR recae de manera directa sobre la actividad de la sociedad en razón a la aportación de dineros públicos. […]“ 42. La Sala concluye que la Contraloría General de la República cuenta con competencia para ejercer control fiscal respecto de las sociedades, cooperativas y en general cualquier entidad que reciben aportes parafiscales manejados por la federación Nacional de Cafeteros, toda vez que dicho control no se limita a quien ostenta la condición de administrador de esos dineros parafiscales y, en esa medida no le asiste razón a la demandante, en cuanto pretende que se interpreten las normas superiores, en el sentido de circunscribir el control únicamente a la Federación Nacional de Cafeteros como sociedad administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café. Cargo de nulidad: la parte demandante no es sujeto de vigilancia y control fiscal 43.

La parte demandante manifestó que no es sujeto de control fiscal porque “[…] no maneja, no administra, fondos o bienes del Estado, y es consustancial al ejercicio del control fiscal, que opere respecto, exclusivamente, de sujetos, que, independientemente de su naturaleza jurídica como personas de derecho privado o de carácter público, manejen fondos o bienes del Estado, no siendo este el caso de la empresa actor, por lo cual no puede la demandante ser sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República como lo pretende el acto demandado […]”. 44.

Para resolver el cargo, y siguiendo la línea que se viene exponiendo, el numeral 4.º del artículo 268 de la Constitución Política de Colombia establece que el Contralor General de la República tiene como función exigir informes sobre la gestión fiscal a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos. 45.

Por su parte el artículo 2.º de la Ley 42 en concordancia con el numeral 12 del artículo 4.º del Decreto ley 267 establecen que son sujetos de control fiscal las personas jurídicas y/o particulares que manejen o administren fondos, bienes o recursos del Estado, es decir que no son solo sujetos del control fiscal los servidores públicos sino también los particulares. 46.

La Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 24 de noviembre de 2004, al estudiar la exequibilidad del numeral 8.º del artículo 4.° del Decreto ley 267, sobre cuáles son los sujetos que ejerce vigilancia y control la Contraloría General de la República expuso lo siguiente: “[…] En cuanto a los sujetos sobre los cuales se ejerce la vigilancia fiscal, cabe mencionar, que independiente de la naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, por supuesto circunscrito a la gestión fiscal realizada [20].

Por lo que es claro, que el artículo 267 de la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia para ésta entidad, a la cual se le encomendó, de manera exclusiva y excluyente, la función pública de control fiscal […]”[55](Destacado la Sala). 47.

En ese mismo sentido la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 29 de agosto de 2018 respecto de los sujetos del control fiscal precisó lo siguiente: “[…] De igual forma, el artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000 incluyó como sujetos de vigilancia y control fiscal a «Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación».

De acuerdo con la anterior preceptiva, la gestión fiscal involucra tanto a las entidades públicas, como a las entidades particulares que cumplen dicha función en sus distintos niveles (nacional, territorial, descentralizado), de tal suerte que en ese mismo nivel ejercerá la competencia de control fiscal la Contraloría General de la República o las contralorías departamentales, distritales y municipales, sin perjuicio de que también podrán vigilar y controlar a la empresas privadas, según términos del inciso segundo del artículo 267 y el inciso sexto del artículo 272 de la Carta […]”[56] (Destacado la Sala). 48.

De lo anterior, la Sala concluye que las personas jurídicas de derecho privado en los términos del artículo 267 de la Constitución Política y del artículo 4.º del Decreto ley 267 son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. 49. En el caso sub examine, la Sala advierte que se encuentra probado que: i) el Gobierno Nacional suscribió con la Federación Nacional de Cafeteros un contrato de administración del Fondo Nacional del Café el cual fue protocolizado en mediante escritura pública núm. 1.071 de 23 de agosto de 2006 ante el Notario Veintisiete del Círculo de Bogotá D.C.; ii) el Fondo Nacional del Café es una cuenta de naturaleza parafiscal constituida por recursos públicos; y iii) la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café tiene un 25% de participación accionaria en la parte demandante. 50.

Atendiendo al origen y naturaleza de los recursos que administra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y su carácter de parafiscales, estima la Sala que los recursos invertidos y aportes en sociedades clasificadas por la parte demandada como sujetos de control fiscal en el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, subsector transporte, son objeto de dicho control, por virtud del traslado en modo de acciones o porcentajes del capital social. 51.

La Corte Constitucional[57] sobre el control fiscal que se realiza en las diversas etapas en que transitan los recursos públicos, independientemente de que su manejo esté a cargo de entidades o particulares consideró: “[…] 10. De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13). […] En este orden de ideas, el control fiscal externo de la administración ejercido por el Congreso o por un aparato público apropiado designado por éste (CP art. 277), refuerza el papel central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y utilización de los recursos públicos arbitrados, efectivamente se observen en el curso de los procesos y operaciones jurídicas y materiales posteriores.

La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta, por lo expuesto, en el principio de legalidad - trasunto de la soberanía popular -, al cual se adiciona en el momento presente la eficiencia, eficacia y economía (CP art. 268-2, Ley 42 de 1993, arts. 8-13). El interés general que en todo momento debe perseguir la Administración - hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción (CP arts. 1 y 2) - sólo se logra realizar si la administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de eficiencia, eficacia y economía […] (Resaltado de texto). 52.

En el mismo sentido, esta Sala[58] tuvo la oportunidad de pronunciarse en un asunto en el que la Federación Nacional de Ganaderos – FEDEGAN – como administradora de los recursos del Fondo Nacional del Ganado y en atención a su naturaleza parafiscal, sostuvo: “[…] Así las cosas, para la Sala no es acertado el argumento de la demanda acerca de que la función fiscalizadora de la CGR no trasciende a los particulares identificados en las resoluciones acusadas, pues contrario a lo alegado, estas sociedades y cooperativas se nutren de dineros públicos a través de la inversión que FEDEGAN hizo en su capital social.

Esta conclusión responde igualmente a que uno es el control fiscal sobre el manejo de los recursos públicos trasladados para la administración de FEDEGAN, pues éste surge con ocasión de la actividad de recaudo y gestión confiada, la que conlleva por este hecho la vigilancia fiscal, […] Y otro es el control respecto de la federación gremial que no prescinde de aquel que se concreta en la actividad de inversión de recursos públicos respecto de los particulares que aceptan que FEDEGAN, en su condición de administradora, realice aportes en su composición societaria. […]“ 53.

En reciente fallo proferido por esta misma Sección[59], con fundamento en la sentencia C-167 de 1995 por la Corte Constitucional, se concluyó respecto del control fiscal que: “[…] donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control […]”, razón por la que las personas jurídicas, pese a regirse por el derecho privado, “[…] no está exenta del control fiscal, dado que su naturaleza jurídica o el régimen jurídico aplicable a ella no es lo que determina la función fiscalizadora, sino el hecho de haber recibido aportes públicos. […]” 54.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la parte demandante sí es sujeto de vigilancia y control fiscal, por mandato del artículo 267 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 2.º de la Ley 42 y el numeral 12 del artículo 4.º del Decreto-ley 267, por cuanto un porcentaje del capital accionario está constituido con recursos públicos provenientes del Fondo Nacional del Café que es administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, argumento suficiente para concluir que el presente cargo de nulidad tampoco está llamado a prosperar. 55.

Con todo, la Sala precisa que, en tanto que la participación estatal en la Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A. es inferior al 50% del capital social, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 42 en concordancia con el artículo 7 del Decreto 2910 de 1991, la vigilancia de la Contraloría General de la República no se puede extender a la totalidad de su operación, sino que se limita al aporte de Estado en el capital social, y a los dividendos que se generen por virtud de su aporte.

Conclusión 56. En suma, la Sala colige que no le asiste razón a la parte demandante al considerar que el acto administrativo acusado es contrario a la Constitución Política y a las normas invocadas como infringidas porque al tener recursos públicos dentro de su capital accionario es sujeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, respecto de las acciones de las entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte. 57.

En ese orden de ideas, ante la carencia de vocación de prosperidad de los cargos de nulidad, se mantiene incólume la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado y, en consecuencia, la Sala denegará las súplicas de la demanda. Condena en costas 58. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes; la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante.

Reconocimiento de personería. 59. Mediante memorial de 3 de julio de 2020, el doctor JULIAN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ, como Director de la Oficina Jurídica de Contraloría General de la República, allegó el poder especial otorgado al doctor DIEGO FERNANDO FONNEGRA VÉLEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía núm. 80.490.711, y T.P. 109.562 del C. S. de la J., para que representara los intereses de la parte demandada; en consecuencia, se procederá a reconocerle personería jurídica en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONOCER personería al profesional del derecho, doctor DIEGO FERNANDO FONNEGRA VÉLEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía núm. 80.490.711, y T.P. 109.562 del C. S. de la J., como apoderado de la Contraloría General de la República.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Radicada ante esta Corporación el 9 de octubre de 2009 según folio 155 del cuaderno principal. [2] “Por la cual se sectorizan y categorizan los sujetos de control fiscal y se asigna la competencia para la vigilancia de su gestión fiscal a las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial”. [3] Por intermedio de apoderado [4] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. [5] Cfr. folios 132 y 133 [6] Cfr. folio 134 [7] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. [8] Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones. [9] Cfr. folios 147 y 148 [10] Cfr. folio 148 [11] Cfr. folio 148 [12] Por intermedio de apoderado [13] Cfr. folios 204 y 205 [14] Cfr. folio 206 [15] Cfr. folio 206 [16] Cfr. folio 206 [17] “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. [18] Cfr. folios 283 y 284 [19] “[…]

ARTICULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. […]”. [20] “[…] Artículo 308.

Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [21] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [22] Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso. [23] “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”. [24] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [25] Cfr. folios 8 a 40 [26] Los artículos 267 y siguientes de la Constitución Política fueron modificados por el Acto Legislativo 4 de 2019. [27] “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. [28] Artículo 8 de la Ley 42 [29] “Por la cual se expide el estatuto de puertos marítimos y se dictan otras disposiciones”, [30] Ley 154 de 1959.regulaba la actividad portuaria, la cual se llevaba a cabo a través de la Empresa Puertos de Colombia. [31] Artículo 31 Ley 12ª de 1991.

“Las sociedades portuarias se rigen por las normas del Código de Comercio, por esta Ley y por las disposiciones concordantes”. [32] Artículo 1º del Decreto 2910 de 1991 [33] Artículo 3 del Decreto 2910 de 1991 [34] Artículo 4 del Decreto 2910 de 1991 [35] Artículo 8 del Decreto 2910 de 1991 [36] “Por la cual se confieren facultades extraordinarias al Presidente de la República.” [37][38] Acuerdo Suscrito en Washington el 28 de noviembre de 1940, con el propósito de regular la oferta del grano en el mercado de los Estados Unidos. [39] “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la industria del café” [40] “Artículo 5º.

A partir de la vigencia de este Decreto, los giros sobre el Exterior que emita el Banco de la República o las entidades autorizadas para ello, estarán gravados con un impuesto de $ 0.05 moneda legal colombiana por cada dólar o su equivalente en otra especie extranjera. De éste impuesto sólo quedan exentos los pagos al Exterior amparados por contratos vigentes en la actualidad en los que se haya estipulado dicha exención, las remesas de cambio exterior que haga el Banco de la República por razón del pago de créditos a su cargo y las que efectúen los bancos al Exterior para reembolsarse de ventas de cambio relacionadas ante la Oficina de Control con anterioridad a la vigencia del presente Decreto.

Parágrafo. El impuesto a que se refiere este artículo será recaudado por el Banco de la República a tiempo de vender o emitir cualquier giro sobre el Exterior, y su, producto será consignado por dicho establecimiento en la cuenta del Fondo Nacional del Café, de que. trata el artículo 8º del presente Decreto”. [41] “Artículo 8º. El producto de los impuestos establecidos en los artículos anteriores se llevará por la Tesorería General de la República en una cuenta especial bajo el nombre de "Fondo Nacional del Café" con destino exclusivo a los fines previstos en el presente Decreto.” [42] Artículo 10 Decreto 2078 de 1940. [43].

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de octubre de 1.977, M. P. Hernando Tapias Rocha. [44] El expediente administrativo fue aportado por la parte demandada Cfr. Fls. 190 a 193 [45] Cfr. folios 88 a 123 [46] Cfr. folio 84 [47] Cfr. folios 124 y 125 [48] Cfr. folios 126 y 127 [49] Cfr. folio 85 [50] Cfr. folios 42 a 53 [51] Folio 46 [52] Cfr. folio 190 [53] Cfr. folio 191 [54] Cfr. folio 193 [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del 26 de julio de 2018;

C.P. Maria Elizabeth García González, número de radicación: 11001-03-24-000-2010-00199-00 [56] Corte Constitucional; sentencia C-1176 de 24 de noviembre de 2004; M.P. Clara Inés Vargas Hernández [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia del 29 de agosto de 2018; C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, número de radicación: 25000-23-37-000-2014-00222-01(23410) [58] Sentencia C-529 de 11 de noviembre de 1993.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del 26 de julio de 2018; C.P. Maria Elizabeth García González, número de radicación: 11001-03-24-000-2010-00199-00 [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 27 de mayo de 2021;

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número de radicación: 05001-23-31-000-2012-00365-01