MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE / DOLO / DIRECTOR / SUBDIRECTOR / GESTOR II La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional, en este caso el señor (…), en su calidad de director de la DIAN; asimismo, frente a los otros dos demandados, señores (…) (Subdirector de Gestión de Personal) y (…) (Gestor II), la Sala es competente en virtud del parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 2 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRESUPUESTOS PROCESALES / PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL / SERVIDOR PÚBLICO / DIAN / ACTO ADMINISTRATIVO La entidad pública demandante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y los demandados, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal.

En este caso, tal legitimación se ubica en cada uno de los extremos del proceso y en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo cargo estuvo el pago de una condena judicial y, los segundos, como servidores públicos que participaron en la emisión del acto administrativo por cuya virtud se emitió tal condena una vez fue anulado. REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DIAN / PRUEBA DEL PAGO / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Esta Corporación ha señalado -como regla general- que el término de caducidad de dos años empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realizó el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, lo que ocurra primero. (…) En el caso concreto, la condena impuesta a la DIAN, y por la cual pretende repetir en contra de los señores (…), fue proferida el 26 de enero de 2012; asimismo, se tiene que el pago total de la condena se efectuó el 13 de junio de 2012 según la certificación de 22 de agosto de 2013.

Se precisa que este documento será tenido en cuenta para efectos de computar la caducidad; no obstante, el análisis sobre la prueba del pago se hará más adelante. La sentencia que condenó a la DIAN cobró ejecutoria el 9 de febrero de 2012, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 136 del CCA corrió hasta el 10 de agosto de 2013, lapso dentro del cual se realizó el pago, esto es, el de fecha de 13 de junio de 2013.En ese contexto, debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 14 de junio de 2015 y, como aquella se presentó el 17 de marzo de 2014, la presentación de la demanda, fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

(…), el artículo 2 de la referida norma legal [Ley 678 de 2001] define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad. (…) La mencionada prescripción da cuenta de que patrimonialmente es responsable frente a la administración, quien: (i) tenga la condición de servidor o ex servidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

En desarrollo del artículo 90 superior indicado, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y (…) tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con incidencia en la carga de la prueba, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva.

(…) Tales presunciones tienen origen en la necesidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito; así, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran a las partes en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la presunción legal en la acción de repetición, ver Corte Constitucional, sentencia C374 de 2002.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA SUMARIA / CERTIFICACIÓN / PRUEBA DOCUMENTAL / TESORERÍA Antes de verificar si en este caso se demostró o no el pago de la suma de dinero por la cual se demandó en repetición, resulta necesario aclarar el alcance normativo del inciso tercero del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 (…) La anterior disposición normativa supone el interrogante de si la certificación a que se refiere y que resulta necesaria para admitir la demanda de repetición es, a su vez, prueba definitiva del pago de la suma de dinero por la cual se repite.

(…) Ciertamente, la certificación a la que se refiere el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 es, prima facie, una prueba sumaria en relación con el pago de la condena por la cual una entidad pública repite. En efecto, la certificación acerca del pago ostenta la naturaleza de prueba sumaria desde la presentación de la demanda hasta antes de su contestación, en el entendido de que es un medio de convicción respecto del cual la parte contra la que se aduce no ha tenido la oportunidad de controvertirlo.

(…) En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que a este proceso se allegó la Resolución No. 2660 de 12 de abril de 2012, mediante la cual el Jefe de la Coordinación de sentencias y devoluciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la DIAN reconoció a favor de la señora (…) la suma de $24’441.441 por concepto de la condena impuesta en la sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda -Sala de Descongestión-; asimismo, se aportó una certificación expedida el 22 de agosto de 2013 por el jefe de la Coordinación de Tesorería de la DIAN, en la cual se hizo constar que el pago ordenado en la referida sentencia se efectuó 13 de junio de 2012.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 142 INCISO 3 NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la prueba sumaria, ver Corte Constitucional, sentencia C-523 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO En el expediente obra la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, a través de la cual hizo constar que los señores (…) se desempeñaron como Director General, Subdirector de Gestión de Personal y Gestor II (Jefe de Oficina de Investigaciones Disciplinarias), respectivamente, para la fecha en la cual se expidió la Resolución 8387 del 17 de julio de esa anualidad.

Bajo este escenario, se cumple el tercer presupuesto, en tanto se acreditó la condición de los demandados de Director General (…), Subdirector de Gestión de Personal (…) y Jefe de la Oficina de Investigaciones disciplinarias. ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / CONCEPTO DE DOLO / ELEMENTOS DEL DOLO / DESVIACIÓN DE PODER / FALSA MOTIVACIÓN [L]a Ley 678 de 2001, en su artículo 5, definió que la conducta del agente es dolosa cuando busca la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio estatal y presumió su configuración en las siguientes causales: i) obrar con desviación de poder, ii) haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento, iii) haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración, iv) haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y v) haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

(…) Asimismo, es necesario reiterar que estas presunciones son legales, lo que significa que admiten prueba en contrario. Así, el demandado tiene el deber y la carga probatoria de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / DESVIACIÓN DE PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTO ADMINISTRATIVO / INSUBSISTENCIA / DIAN / Ahora bien, la Sala considera pertinente aclarar que, la conducta que se imputa a la parte pasiva, referida a haber expedido la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007 a través de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora (…) en la DIAN, corresponde a una supuesta “desviación de poder”, de ahí que la parte demandante hubiera invocado tal conducta como una causal de dolo a la luz del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

(…) En ese orden de ideas, la imputación realizada por la demandante se hace a título de dolo, en virtud de la sentencia que declaró la nulidad del referido acto administrativo. No obstante, resalta la Sala la dificultad para poder analizar ese aspecto en este caso, porque se enmarca en una presunción que no fue debidamente alegada ni sustentada en la demanda.

(…) Ahora bien, resulta necesario precisar que la desviación de poder consiste en aquel motivo de ilegalidad en el que pueden recaer los actos administrativos, luego de que la autoridad competente en el contexto de la legalidad que orienta el procedimiento de expedición, decide apartarse de los fines que se pretenden satisfacer con la facultad nominadora que ha sido asignada a los funcionarios públicos que cuentan con dicha competencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desviación de poder, ver Consejo de Estado, sentencia del 7 de marzo de 2013, Exp 0105 12, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / DESVIACIÓN DE PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / AUSENCIA DEL DOLO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / SUPERNUMERARIO / INSUBSISTENCIA / DIAN / AUSENCIA DE PRUEBA / DESVIACIÓN DE PODER / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN LEGAL / NECESIDAD DE LA PRUEBA [L]a Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decisión cuya nulidad generó la condena contra la entidad la tomó bajo lo preceptuado en dicha normativa, dado que tenía la facultad para desvincular a cualquier empleado supernumerario -como aconteció en este caso-, sin que tuviere la necesidad de motivar dicho acto administrativo, sin que se probara en este proceso, la conducta dolosa derivada de una supuesta desviación de poder.

(…)De otra parte, no se probó en este proceso de repetición la forma en que los otros dos demandados, (…) (Subdirector de Gestión de Personal) y (…) (Gestor II –Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias), habrían intervenido en la adopción de la Resolución 8387 de 2007, pues dicha facultad estaba exclusivamente radicada en cabeza del nominador, en este caso, del señor (…), de ahí que tampoco se pueda concluir acerca de alguna conducta dolosa en su actuación en la expedición del referido acto administrativo.

(…) Conviene destacar que, la entidad demandante se limitó a consignar afirmaciones en torno a una supuesta conducta dolosa de los demandados, con base en las mismas consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo en la sentencia que condenó a esa entidad, dejando de argumentar, y más aún, de probar la presunción de dolo con base en la cual soportó la demanda repetición. Aunado a ello, aunque en la demanda se alegó que la conducta de los demandados fue dolosa, esta no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que en la expedición de dicha resolución hubiere mediado intención distinta al mejoramiento del servicio, pues ni siquiera se probó que el funcionario que la reemplazó no tuviera las mismas calidades o no cumpliera con los requisitos para desempeñar dicho cargo en la planta de personal de la entidad.

(…) Así, aunque en la demanda se alegó que la conducta de los accionados fue dolosa, esta no se demostró, pues no se probó los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos, por lo demás, reitera la Sala que no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que los referidos demandados tuvieron la intención de afectar los derechos de la servidora (…) Por consiguiente, al no existir prueba del dolo en el actuar de los demandados, se negarán las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INTERÉS PÚBLICO [E]l proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. (…) Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: En relación con los fines de la acción de repetición, ver Corte Constitucional, sentencia C832 de 2001. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-26-000-2014-00041-00 (50424) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN Demandado: OSCAR EDELBERTO FRANCO CHARRY Y OTROS Referencia: REPETICIÓN Asunto: SENTENCIA Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO –Estudio genérico sobre las presunciones de dolo y culpa grave – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción / DOLO – no se probó. Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud de la demanda de repetición promovida por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- contra los señores Oscar Edelberto Charry, Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz.

Mediante sentencia del 26 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, declaró la nulidad de un acto administrativo de carácter laboral expedido por la DIAN y la condenó al pago de todos los emolumentos a los que tenía derecho la demandante. I. LA DEMANDA 1. El 17 de marzo de 2014[1] la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en adelante DIAN-, a través de apoderado judicial[2], formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición, en contra de los señores Oscar Edelberto Franco Charry, Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante mediante sentencia de 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión. Pretensiones 2.

Solicitó que se les condenara a pagar a los demandados la suma de $26’239.745, monto que la entidad tuvo que pagar por la condena que le fue impuesta en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Hechos 3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que mediante Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, se declaró insubsistente el nombramiento en la planta de personal de la DIAN de la señora Ángela Viviana Torres Carranza, quien, inconforme con dicha decisión formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue fallada en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá mediante sentencia del 28 de marzo de 2011, negando las pretensiones. 4.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de sentencia del 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, en el sentido de revocar la providencia impugnada y acceder a las súplicas de la demanda; en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 8387 de 17 de julio de 2007 y ordenó el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el 31 de diciembre de 2007, esto es, el término que le quedaba por cumplir de su último nombramiento como empleada supernumeraria.

La suma fijada fue pagada en su totalidad a la beneficiaria. 5. Finalmente, manifestó que los demandados en sus calidades de Director General (Oscar Edelberto Franco Charry), Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Jefe de Oficina de Investigaciones Disciplinarias), incurrieron en “dolo”, al expedir la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión- declaró la nulidad de la misma con fundamento en que se configuró el vicio consistente en “desviación de poder”, toda vez que el retiro del cargo de la demandante no obedeció al mejoramiento del servicio, sino a malentendidos entre aquella y sus superiores, con lo cual incurrió en una causal constitutiva de dolo a la luz del artículo 5 de la Ley 678 de 2001[3]. 6.

La demanda fue admitida mediante auto del 30 de julio de 2014 y notificada a los demandados y al representante del Ministerio Público[4]. 7. El señor Fideligno Fajardo Roncancio manifestó que en la demanda de repetición no se precisó cuál fue la actuación supuestamente dolosa en la que habría incurrido, pues lo cierto es que la DIAN se limitó a realizar afirmaciones genéricas con base en las consideraciones de la sentencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se determinara cuál fue la participación efectiva de cada uno de los demandados en la expedición del acto administrativo cuya nulidad generó la condena contra la entidad, máxime si se tiene en cuenta que dentro de las funciones del señor Fajardo Roncancio, como Subdirector de Personal, no estaba la de vincular o desvincular personal[5]. 8.

La señora Luz Myriam Díaz Muñoz señaló que, contrario a lo afirmado en la demanda, no actuó con dolo ni mucho menos desviación de poder, toda vez que la desvinculación de la señora Ángela Viviana Torres Carranza fue ordenada por los funcionarios encargados, sin que ella hubiera participado o hubiera tenido algún poder decisorio en dicha determinación. Adicionalmente, la entidad demandante no tuvo en cuenta el manual de funciones respecto de dicha funcionaria para efectos de verificar su participación en el acto administrativo declarado nulo[6]. 9.

A su turno, el señor Oscar Edelberto Franco Charry manifestó que la actuación del demandado se limitó a suscribir en calidad de Director General de la DIAN la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, mediante la cual se desvinculó a la señora Ángela Viviana Torres Carranza de un cargo supernumerario, decisión que se fundamentó en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, según el cual “el nominador por necesidades del servicio podrá desvincular en cualquier momento personal supernumerario”.

Adicionalmente, si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de ese acto administrativo por una supuesta desviación de poder, de acuerdo con dicha sentencia, esa conducta no se imputó respecto del Director General, de ahí que no se configuró ninguna de las conductas establecidas en la Ley 678 para la prosperidad de dicha acción frente al demandado[7].

Audiencia inicial y de pruebas 10. El 18 de junio de 2015, una vez agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, diligencia en la que se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento: el saneamiento del proceso, la decisión de excepciones previas, la conciliación, la fijación del litigio y el decreto de pruebas 11.

El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): “El objeto del litigio se contrae a determinar si los demandados obraron de manera dolosa o gravemente culposa y si, por consiguiente, son responsables de los perjuicios causados a la DIAN con la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con motivo de la expedición de la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, por medio de la cual se desvinculó a Ángela Viviana Torres Carranza como supernumeraria en el Cargo de Profesional de Ingresos Públicos II, grado 23”[8]. 12.

El 26 de marzo de 2015, se celebró audiencia con el fin de practicar las pruebas decretadas en la audiencia inicial, relativas a la recepción de dos testimonios[9]. 13. Surtido lo anterior y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público[10].

Los alegatos de conclusión 14. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandante reiteró que los demandados incurrieron en dolo derivado de la desviación de poder al momento de expedir la Resolución 8387 de 2007, toda vez que las obligaciones del señor Oscar Edelberto Franco Charry no se limitaban a suscribir los actos administrativos, sino que debía verificar la legalidad de los mismos y que no estuvieran afectados de vicio alguno; respecto de Fidedigno Fajardo Roncancio manifestó que dentro de sus funciones se encontraba la de proyectar actos administrativos y, en tal virtud, fue quien proyectó la Resolución 8387, pero omitió verificar que dicha desvinculación obedeciera efectivamente al mejoramiento del servicio; finalmente, respecto de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz indicó que a pesar de que dentro de sus funciones no se encuentra ninguna relacionada con la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de personal, lo cierto es que de acuerdo con la sentencia que declaró la nulidad del referido acto administrativo, su conducta fue determinante para la desvinculación de la señora Ángela Viviana Torres Carranza[11]. 15.

Los demandados reiteraron lo manifestado en las contestaciones de demanda e insistieron en que no incurrieron en la conducta dolosa endilgada, amén de que la entidad demandante no probó los presupuestos de hecho de la presunción que invocó, razón por la cual debían denegarse las pretensiones[12]. 16. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía declararse la responsabilidad de los demandados, toda vez la conducta desplegada por ellos constituyó una desviación de poder, puesto que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Ángela Viviana Torres Carranza no se produjo para mejorar el servicio sino, únicamente, retirar a la funcionaria, de ahí que al haberse declarado la desviación de poder en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se tipificó la conducta a la prescrita en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, sin que los demandados lograran desvirtuar dicha presunción[13].

II. C O N S I D E R A C I O N E S Presupuestos procesales de la acción 17. Procede la Sala verificar los presupuestos procesales de la acción de repetición para efectos de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, conforme se explica a continuación: Jurisdicción, competencia y acción procedente 18. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. 19. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional, en este caso el señor Oscar Edelberto Franco Charry, en su calidad de director de la DIAN; asimismo, frente a los otros dos demandados, señores Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Gestor II), la Sala es competente en virtud del parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, que establece que “si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”.

La legitimación en la causa 20. La entidad pública demandante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y los demandados, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. En este caso, tal legitimación se ubica en cada uno de los extremos del proceso y en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo cargo estuvo el pago de una condena judicial y, los segundos, como servidores públicos que participaron en la emisión del acto administrativo por cuya virtud se emitió tal condena una vez fue anulado.

Oportunidad 20. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la contabilización de los términos que hubiesen empezado a correr en vigencia de una ley anterior debe hacerse según lo dispuesto en dicha norma. 21. En ese sentido, a pesar de que el régimen procesal aplicable a este asunto es el contenido en el CPACA, en tanto que la demanda se interpuso con posterioridad a su entrada en vigencia[14], dado que la condena por la cual hoy se repite se profirió quedó ejecutoriada y, por ende se hizo exigible en vigencia del CCA, este último cuerpo normativo será el aplicable para determinar la caducidad. 22.

Esta Corporación ha señalado -como regla general- que el término de caducidad de dos años empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realizó el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, lo que ocurra primero. 23. En el caso concreto, la condena impuesta a la DIAN, y por la cual pretende repetir en contra de los señores Oscar Francisco Charry, Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz, fue proferida el 26 de enero de 2012; asimismo, se tiene que el pago total de la condena se efectuó el 13 de junio de 2012 según la certificación de 22 de agosto de 2013[15].

Se precisa que este documento será tenido en cuenta para efectos de computar la caducidad; no obstante, el análisis sobre la prueba del pago se hará más adelante. 24. La sentencia que condenó a la DIAN cobró ejecutoria el 9 de febrero de 2012[16], por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 136 del CCA corrió hasta el 10 de agosto de 2013, lapso dentro del cual se realizó el pago, esto es, el de fecha de 13 de junio de 2013. 25.

En ese contexto, debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 14 de junio de 2015 y, como aquella se presentó el 17 de marzo de 2014, la presentación de la demanda, fue oportuna. La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001 26.

La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[17]. 27. Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada de los demandados en sus calidades de Director General (Oscar Alberto Franco Charry), Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Gestor II), no es otra que la expedición de la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007.

En esas condiciones, para la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. 28. Ahora bien, el artículo 2 de la referida norma legal define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. 29. La mencionada prescripción da cuenta de que patrimonialmente es responsable frente a la administración, quien: (i) tenga la condición de servidor o ex servidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. 30.

En desarrollo del artículo 90 superior indicado, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición[18] y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que, además, al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con incidencia en la carga de la prueba[19], que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva. 31.

Tales presunciones tienen origen en la necesidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito; así, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran a las partes en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. 32. En tal reglamentación, además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave esbozadas por la doctrina, el legislador estableció que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos, así: “ARTÍCULO 5º.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal” (se resalta). 33. Sobre la normativa indicada, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de discurrir en su análisis, precisando, por un lado, que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, sin que ello comprometa el debido proceso o implique una atribución de culpabilidad en cabeza del demandado[20]. 34.

Pero al lado de lo anterior, es necesario precisar que la presunción indicada no releva a quien la invoca de probar el supuesto de la misma, de manera tal que no le basta a la entidad actora expresar la causal que subsume la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, sino que, con ello, debe acreditar los supuestos que la edifican[21], todo con miras a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, prueba y contradicción, frente a un cargo específico. 35.

En línea con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-354 de 2020[22] fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”. 36.

Además, la referida corporación judicial indicó que, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del demandado, “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa[23].

Caso concreto: presupuestos de prosperidad de la acción de repetición La existencia de una condena judicial que impuso a la parte demandante la obligación de pagar una suma de dinero 37. Este primer presupuesto se encuentra satisfecho, por cuanto al proceso se allegó copia de la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Sala de Descongestión-[24], a través de la cual se declaró la nulidad del citado acto administrativo -8387 del 17 de julio de 2007) y se condenó a la DIAN al pago a favor de la señora Ángela Viviana Torres Carranza, de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el 31 de diciembre de 2007. 38.

Por lo expuesto, se demostró en el expediente la existencia de la condena por cuyo pago se interpuso esta demanda de repetición, habida cuenta que el Estado pagó una suma de dinero por un servicio que jamás le fue prestado, de ahí que dicha condena debe ser asumida como una indemnización de un daño. El pago de la condena impuesta a la parte demandante[25] 39.

Antes de verificar si en este caso se demostró o no el pago de la suma de dinero por la cual se demandó en repetición, resulta necesario aclarar el alcance normativo del inciso tercero del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 142. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

“(…). “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. 40. La anterior disposición normativa supone el interrogante de si la certificación a que se refiere y que resulta necesaria para admitir la demanda de repetición es, a su vez, prueba definitiva del pago de la suma de dinero por la cual se repite. 41.

En orden a responder el anterior interrogante, la Sala incorporará el concepto de prueba sumaria expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-523 de 2009, así: “Sobre la noción de prueba sumaria, esta Corporación precisó: ‘No obstante, de vieja data, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han precisado la noción de prueba sumaria.

Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar. En efecto, de conformidad con el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo (…)’[26].

“En ese sentido la doctrina también ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer (…)”[27]. 42.

Considera la Sala que la jurisprudencia en cita contiene los elementos conceptuales para responder la pregunta inicialmente planteada desde la perspectiva de lo que es una prueba sumaria. No sobra mencionar que el Código General del Proceso, al igual que el derogado Código de Procedimiento Civil, no incorporó una definición legal de la misma. 43.

Ciertamente, la certificación a la que se refiere el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 es, prima facie, una prueba sumaria en relación con el pago de la condena por la cual una entidad pública repite. 44. En efecto, la certificación acerca del pago ostenta la naturaleza de prueba sumaria desde la presentación de la demanda hasta antes de su contestación, en el entendido de que es un medio de convicción respecto del cual la parte contra la que se aduce no ha tenido la oportunidad de controvertirlo. 45.

Una vez la mencionada certificación pierde su carácter de sumaria, se somete a dos exigencias que, de ser superadas, hacen que esta se constituya en la prueba del pago de la condena. Ellos son: i) los cuestionamientos que pueda presentar la parte demandada -lo que no es obligatorio y depende de su estrategia de defensa- y ii) el examen que el juez lleve a cabo a la luz de los principios que gobiernan el análisis de las pruebas. 46.

En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que a este proceso se allegó la Resolución No. 2660 de 12 de abril de 2012, mediante la cual el Jefe de la Coordinación de sentencias y devoluciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la DIAN reconoció a favor de la señora Ángela Viviana Torres Carranza la suma de $24’441.441 por concepto de la condena impuesta en la sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda -Sala de Descongestión-; asimismo, se aportó una certificación expedida el 22 de agosto de 2013 por el jefe de la Coordinación de Tesorería de la DIAN, en la cual se hizo constar que el pago ordenado en la referida sentencia se efectuó 13 de junio de 2012[28]. 47.

Con los documentos antes relacionados, está acreditado que la DIAN pagó la suma de $24’441.441 en favor de la señora Ángela Viviana Torres Carranza, teniendo en cuenta el alcance que, de manera reiterada por esta Subsección, se le ha dado al inciso 3º del artículo 142 del CPACA., razón por la cual, para la Sala es claro que se cumple este requisito.

La condición de agentes o de exagentes del Estado 48. En el expediente obra la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, a través de la cual hizo constar que los señores Oscar Francisco Charry, Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz se desempeñaron como Director General, Subdirector de Gestión de Personal y Gestor II (Jefe de Oficina de Investigaciones Disciplinarias), respectivamente, para la fecha en la cual se expidió la Resolución 8387 del 17 de julio de esa anualidad[29]. 49.

Bajo este escenario, se cumple el tercer presupuesto, en tanto se acreditó la condición de los demandados de Director General (Oscar Alberto Franco Charry), Subdirector de Gestión de Personal (Fideligno Fajardo Roncancio) y Jefe de la Oficina de Investigaciones disciplinarias (Luz Myriam Díaz). El dolo imputado en la demanda 50. Como se dejó indicado, la Ley 678 de 2001, en su artículo 5, definió que la conducta del agente es dolosa cuando busca la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio estatal y presumió su configuración en las siguientes causales: i) obrar con desviación de poder, ii) haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento, iii) haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración, iv) haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y v) haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. 51.

Asimismo, es necesario reiterar que estas presunciones son legales, lo que significa que admiten prueba en contrario. Así, el demandado tiene el deber y la carga probatoria de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad[30]. 52. Ahora bien, la Sala considera pertinente aclarar que, la conducta que se imputa a la parte pasiva, referida a haber expedido la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007 a través de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Ángela Viviana Torres Carranza en la DIAN, corresponde a una supuesta “desviación de poder”, de ahí que la parte demandante hubiera invocado tal conducta como una causal de dolo a la luz del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 53.

En ese orden de ideas, la imputación realizada por la demandante se hace a título de dolo, en virtud de la sentencia que declaró la nulidad del referido acto administrativo. No obstante, resalta la Sala la dificultad para poder analizar ese aspecto en este caso, porque se enmarca en una presunción que no fue debidamente alegada ni sustentada en la demanda. 54.

Para corroborar este acierto, la Sala procederá a relacionar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para luego analizar si el dolo que se alegó en la demanda se encuentra demostrado. - A través de la Resolución 7508 del 26 de junio de 2007 el Director General de la DIAN prorrogó hasta el 31 de diciembre de esa misma anualidad la vinculación de empleados como supernumerarios, entre ellos, se encontraba la señora Ángela Viviana Torres Carranza, en el cargo de profesional No. 31 adscrita al grupo de instrucción-tributario- cobranzas[31]; sin embargo, mediante Resolución 8387 del 17 de julio de ese año el Director General de la DIAN Oscar Franco Charry decidió “desvincular a partir de la fecha de expedición de la presente resolución” a la referida persona[32]. - Contra el anterior acto administrativo la afectada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue decidida mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2011 por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se acreditaron las causales de nulidad alegadas por la demandante[33]. - En contra de la anterior decisión la demandante formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto el 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Sala de Descongestión- a través de la cual revocó la decisión impugnada y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007 proferida por el Director General de la DIAN y la condenó al pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el 31 de diciembre de 2007[34], esto es, hasta que terminara su último nombramiento como empleada supernumeraria.

Como fundamento de dicha decisión, se consideró, básicamente lo siguiente: “De lo anterior se infiere, que las dificultades entre la accionante y sus superiores pudieron motivar su retiro de la entidad, máxime cuando no existían razones de mejoramiento del servicio para su retiro, pues la demandante era una Abogada preparada, responsable, eficiente y comprometida con su trabajo, que cumplía las metas y las fechas de entrega trazadas, y que no le molestaba trabajar horas extras o fines de semana con tal de cumplir sus cometidos, con más de tres años de trayectoria en la entidad, como coincidentemente lo afirman los declarantes y lo confirman las evaluaciones de sus labores, todas [pic]calificadas con un alto puntaje en el grado de superior, y sin llamados de atención o procesos disciplinarios en su contra (fls. 34- 41).

Por ello, no es aceptable el argumento de la entidad que su retiro obedeció a necesidades del servicio, es decir, que ya no requerían de esta supernumeraria, porque de serlo así, en el correo electrónico transcrito la Jefe de la oficina no hubiese solicitado el ingreso ‘en su reemplazo’, del Abogado Alejandro Urrego, persona posesionada efectivamente, como lo certifica el Subdirector de Personal.

(fl. 180). Tampoco se puede aceptar el argumento de la pasiva, según el cual, los motivos de su retiro no fueron las dificultades que se presentaron en el manejo del precitado expediente porque de serlo así también se habría retirado del servicio a la supernumeraria Gina Cortés que junto con la actora instruían el expediente, pues como quedó probado, esta última no fue retirada del servicio, pero sí separada del conocimiento del asunto y trasladada de oficina días antes de la expedición del acto demandado.

(…). En este orden de ideas, está probado que el móvil para la expedición del acto administrativo enjuiciado no fueron las razones del buen servicio, sino las dificultades y contrariedades que se presentaron entre la actora y sus superiores, referidas anteriormente, con lo cual queda probada la prosperidad del cargo de Desviación o Abuso de poder alegado por la parte actora, y por ello no es necesario analizar la procedencia del segundo reparo.

Y en consideración a que el A quo negó las pretensiones de la demanda, se impone la revocatoria de la misma. No obstante, sobre el Restablecimiento del Derecho solicitado, solo se ordenará el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que le correspondan a la actora por el término que le faltaba por cumplir de su último nombramiento, esto es, desde el 18 de Julio de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, como empleada Supernumeraria en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 23, adscrita a la División de Instrucción (Grupo Interno de Trabajo de Instrucción Aduanera Cambiaria) de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

No se concederá el restablecimiento del derecho peticionado por la parte actora referente a su reintegro al cargo, ni el reconocimiento de emolumentos con posterioridad al 31 de diciembre de 2007, por cuanto dada su calidad de supernumerario, su vinculación tenía un límite en el tiempo, como lo prevé el artículo 22 del Decreto 1072 del 26 de junio de 1999”[35]. - Mediante certificación expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, se hizo constar que la sentencia proferida el 26 de enero de 2012, quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 2012[36]. - Finalmente, obran las declaraciones de las señoras Esmeralda Nubia Ortega Bermúdez e Hilda Maritza López Rojas, quienes para la época en que se expidieron los actos administrativos cuya nulidad condujo a la condena en contra de la DIAN, se desempeñaban como abogadas en la Oficina de Control Interno Disciplinario de esa misma entidad, y coincidieron en manifestar que desconocían la razón por la cual fue desvinculada la señora Ángela Viviana Torres Carranza de su cargo; no obstante, manifestaron que el conducto regular para vincular o desvincular empleados se realizaba a través del Subdirector de Personal, quien proyectaba los actos administrativos que posteriormente eran firmados por el Director General y que en la mayoría de casos se tenía en cuenta las recomendaciones que realizaban los jefes inmediatos para adoptar decisiones sobre movimientos de personal[37]. 55.

Ahora bien, resulta necesario precisar que la desviación de poder consiste en aquel motivo de ilegalidad en el que pueden recaer los actos administrativos, luego de que la autoridad competente en el contexto de la legalidad que orienta el procedimiento de expedición, decide apartarse de los fines que se pretenden satisfacer con la facultad nominadora que ha sido asignada a los funcionarios públicos que cuentan con dicha competencia. 56.

Así, bajo el ropaje de la legalidad, el servidor persigue un propósito ajeno al establecido por el ordenamiento y de esta manera, el vicio de la desviación de poder se relaciona con la fiscalización del elemento intencional del acto de vinculación o desvinculación, de ahí que este motivo de ilegalidad implica primeramente para el demandante demostrar con total certidumbre el “iter” de desviación seguido por la autoridad administrativa que despliega sus prerrogativas en beneficio propio, de un tercero o, en general, de un fin que no consulta el sistema jurídico, debiéndose adentrar entonces en el campo volitivo de los funcionarios que disponen de la titularidad del poder.

De lo anterior se colige que la prosperidad de este cargo pende de la refrendación probatoria de la finalidad encubierta u “oscura” que fue concretada mediante la expedición de los actos administrativos. 57. La jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse a la anulación de una insubsistencia por desviación de poder advierte que ella se configura cuando “el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico (…).

La intención con la cual la autoridad toma una decisión persigue un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…). La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en el buen servicio”[38]. 58.

Resalta la Sala que la sentencia proferida en la acción de nulidad y restablecimiento hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el restablecimiento que en ella se dispone. Sin embargo, no hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño patrimonial a la entidad, porque dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir el acto demandado obró con dolo; mientras el agente estatal no sea llamado en garantía y en el mismo proceso se juzgue lo relativo a su conducta, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto. 59.

Por tal razón resulta admisible que, con el objeto de desvirtuar la presunción de dolo, el agente demandado: (i) se funde en los mismos medios de prueba que se practicaron en el proceso adelantado contra la entidad y exponga argumentos dirigidos a desvirtuar la desviación de poder inferida por el tribunal con base en ellos y, (ii) ofrezca nuevos medios probatorios con el mismo objeto[39]. 60.

En el presente caso, el fundamento del fallo que anuló la insubsistencia de la señora Ángela Viviana Torres Carranza pareciera estar sustentado en un contexto derivado de motivos personales de una supuesta animadversión hacia dicha funcionaria por parte de su superior inmediata. Ciertamente, El tribunal estableció que la Resolución 8387 del 7 de julio de 2007 adoleció de desviación de poder porque la declaratoria de insubsistencia de la señora Torres Carranza tuvo una razón personal y que no guardaba relación con el mejoramiento del servicio, sino que obedecía a “las dificultades y contrariedades entre la actora y sus superiores”. 61.

Sin embargo, resalta la Sala que esa motivación que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar la nulidad de dicha resolución de insubsistencia no está acreditada en el presente asunto, como tampoco, en el contexto de un vicio del acto, acredita la susodicha desviación de poder, pues no se allegó ninguna prueba tendiente a acreditar la intención de afectar a la señora Ángela Viviana Torres Carranza, ni mucho menos se probó en este proceso, algún tipo de diferencias con la superior jerárquica de la señora Ángela Viviana Torres Carranza y que en virtud de ella se hubiere inducido a la toma de la decisión al Director de la DIAN de la época, señor Oscar Edelberto Franco Charry, tampoco se demostró que la persona que ocupó su cargo posteriormente, no tuviera los requisitos para el mismo, o que no tuviera las mismas calidades de la referida funcionaria. 62.

En este punto cabe mencionar que, de acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999[40], el nominador, por necesidades del servicio, tenía la facultad para desvincular en cualquier momento al personal supernumerario. Al respecto la mencionada normativa preceptuaba lo siguiente: “ARTÍCULO 22. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener el título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante, la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo” (se resalta). 61. Bajo dicho panorama, la Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decisión cuya nulidad generó la condena contra la entidad la tomó bajo lo preceptuado en dicha normativa, dado que tenía la facultad para desvincular a cualquier empleado supernumerario -como aconteció en este caso-, sin que tuviere la necesidad de motivar dicho acto administrativo, sin que se probara en este proceso, la conducta dolosa derivada de una supuesta desviación de poder. 62.

De otra parte, no se probó en este proceso de repetición la forma en que los otros dos demandados, Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Gestor II –Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias), habrían intervenido en la adopción de la Resolución 8387 de 2007, pues dicha facultad estaba exclusivamente radicada en cabeza del nominador, en este caso, del señor Oscar Edelberto Franco Charry, de ahí que tampoco se pueda concluir acerca de alguna conducta dolosa en su actuación en la expedición del referido acto administrativo. 63.

Conviene destacar que, la entidad demandante se limitó a consignar afirmaciones en torno a una supuesta conducta dolosa de los demandados, con base en las mismas consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo en la sentencia que condenó a esa entidad, dejando de argumentar, y más aún, de probar la presunción de dolo con base en la cual soportó la demanda repetición. Aunado a ello, aunque en la demanda se alegó que la conducta de los demandados fue dolosa, esta no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que en la expedición de dicha resolución hubiere mediado intención distinta al mejoramiento del servicio, pues ni siquiera se probó que el funcionario que la reemplazó no tuviera las mismas calidades o no cumpliera con los requisitos para desempeñar dicho cargo en la planta de personal de la entidad. 64.

En este punto, para la Sala es importante dejar constancia de la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de pruebas que se allegan a los juicios de repetición, dado que no distinguen la forma de la conducta imputada para efectos de que, bajo criterios de utilidad, pertinencia y conducencia, el material probatorio sea congruente con esa misma imputación. En efecto, no se trata de que acrediten simplemente un supuesto de derecho, cuya génesis sea vacío o genérico, dado que deberán traer medios de prueba que permitan establecer en forma individual y congruente, el dolo o la culpa grave que se imputa, aspecto que no desdice del supuesto que conduce a su presunción, pero que de cara actos administrativos a los que antecede un sinnúmero de actuaciones a cargo de diferentes funcionarios, se impone como premisa de ineludible observancia. 65.

Cabe precisar que, si bien las referidas probanzas resultaron suficientes para declarar la nulidad del acto administrativo demandado, no acontece lo mismo para la acreditación de la conducta individual –dolo- frente a los demandados en la presente acción de repetición, dado que -reitera la Sala- ni siquiera se probó que dos de ellos Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz habrían participado o influido en curso de la actuación administrativa que culminó con la expedición del referido acto administrativo. 66.

En consecuencia, la Sala considera que los demandados en sus calidades de Director General (Oscar Edelberto Franco Charry), Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Gestor II –Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias ), respectivamente, no incurrieron en dolo al haber expedido la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, por cuanto no obra prueba alguna de que su conducta se hubiera enmarcado en las presunciones legales previstas en el artículo 5º de la Ley 678 de 2001 citado en precedencia. 67.

Así, aunque en la demanda se alegó que la conducta de los accionados fue dolosa, esta no se demostró, pues no se probó los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos, por lo demás, reitera la Sala que no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que los referidos demandados tuvieron la intención de afectar los derechos de la servidora Ángela Viviana Torres Carranza.

Por consiguiente, al no existir prueba del dolo en el actuar de los demandados, se negarán las pretensiones de la demanda. 68. En este punto cabe destacar que, el fundamento que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de dicha Resolución, fue el hecho de que se habría configurado una supuesta desviación de poder, conducta que constituía como dolosa.

No obstante, del análisis de las pruebas referidas anteriormente, -como se dejó indicado- se impone concluir acerca de la imposibilidad de catalogar dicha actuación como dolosa, pues, por un lado, en este proceso de repetición no se probó cuál fue la intervención de cada uno dentro del proceso de la expedición de dicho acto administrativo y, por otro lado, respecto del entonces Director General de la DIAN, -como se indicó- estaba convencido de que actuó conforme el ordenamiento legal en el que debía fundar dicha decisión y no se demostró una desviación de poder distinta al mejoramiento del servicio. 69.

Cabe recordar que para acreditar la desviación de poder se debe establecer que el mismo en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y la intención con la cual la autoridad toma una decisión persigue un fin diferente al previsto en el ordenamiento jurídico, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario, pero en este caso no se acreditaron dichos supuestos configurativos de desviación de poder. 70.

Por fuerza de las razones que se dejaron expuestas, concluye la Sala que las pruebas aportadas carecen de entidad suficiente para establecer claramente que la conducta de éstos hubiere sido dolosa, por manera que la responsabilidad de los demandados no fue acreditada en debida forma, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda. 71.

A todo lo anterior, y aunque ya se ha advertido, se debe agregar que, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria[41] que le impone el art 167 del CGP, toda vez que –se reitera-, no se arrimó al proceso prueba alguna que permita acreditar que la conducta de los demandados correspondiente a una acción personal y subjetiva susceptible de ser calificada como una desviación de poder.

Condena en costas 72. El artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca). 73. De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. 74.

Claramente, el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”[42]. 75.

Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. III. PARTE RESOLUTIVA 76. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Folio 20 del cuaderno 1. [2] Según el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1. [3] Folios 424 a 425 y 439 a 450 del cuaderno 1. [4] Folios 36 a 38 y 70 del cuaderno 1. [5] Folios 451 a 460 del cuaderno 1. [6] Folios 476 a 485 del cuaderno 1. [7] Folios 516 a 518 del cuaderno 1. [8] Folio 536 a 537 del cuaderno 1. [9] Folios 91 a 93 del cuaderno 1. [10] Folio 131 del cuaderno 1. [11] Folios 636 a 648 del cuaderno 1. [12] Folios 615 a 618, 619 a 620 y 621 a 635 del cuaderno 1. [13] Folios 636 a 648 del cuaderno 1. [14] En el presente asunto la demanda se interpuso 17 de septiembre de 2012 y, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dicha normativa comenzaría a regir a partir del 2 julio de esa misma anualidad. [15] Folio 18 del cuaderno 2. [16] Folio 124 del cuaderno 2. [17] Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [18] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [19] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [20] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [21] Al respecto, se ha mencionado lo siguiente: “Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume. // La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.

Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. // La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. // Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. // En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla (negrillas del texto original).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 40.755, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [22] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. [23] En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente en la decisión que se relacionó en el anterior pie de página: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. [24] Folios 96 a 105 del cuaderno 1. [25] En este acápite se reiteran las consideraciones que la Subsección expuso en las siguientes sentencias: i) 6 de diciembre de 2017, expediente No. 52001-23-33-000-2013-00080-01 (50.192) y ii) 1° de marzo de 2018, expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52.209). [26] Original de la cita: “Sentencia T-1033 de 2007, MP.

Clara Inés Vargas Hernández”. [27] Corte Constitucional, sentencia C-523 de 2009, expediente D-7612, Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa. [28] Folios 18 del cuaderno 2. [29] Folios 380 a 381 del cuaderno 2. [30] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-374 de 2002, expedientes acumulados D-3756, D-3757 y D-3763. [31] Folios 281 a 284 del cuaderno 1. [32] Folio 293 del cuaderno 1. [33] Folios 236 a 256 del cuaderno 1. [34] Folios 6 a 24 del cuaderno 1. [35] Folios 280 a 308 del cuaderno 1. [36] Folio 54 del cuaderno 1. [37] Información extractada de los CD Room que contienen las audiencias de la práctica de la prueba testimonial (Folios 596 y 611 del cuaderno 1 [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013, Rad. 0105-12, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [39] Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2020, Exp. 41.228, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. [40] “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”. [41] Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”.

Ídem. pág. 406. [42] Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.