19001-23-33-000-2013-00350-01 — Consejo de Estado

19001-23-33-000-2013-00350-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-07-30

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Felipe Illera Pacheco Y Asoingeniería Del Oriente Ltda.·Demandado: Municipio De Popayán

De qué trata

Síntesis: La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso (…), consistente en la utilidad esperada con la adjudicación del contrato de obra-. Para la época de interposición de la demanda (…), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $176’850.000 -en los términos del numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011-, equivalentes a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2013 - monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, vale precisar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA.LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICACon el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios del negocio jurídico estatal. Así, siendo el acto que demarca la fase anterior a la celebración del contrato, se ha entendido como un acto separable del mismo en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo en el proceso del proponente vencido, ver sentencia del 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALEn la demostración del interés de quien busca la declaratoria de ilegalidad del aludido acto administrativo, y de allí su restablecimiento, se edifica la legitimación material para cuestionar su validez y pedir el restablecimiento del derecho supuestamente conculcado con su expedición; por ello la necesidad de distinguir entre la legitimación de hecho en la causa, que surge al momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio; y la legitimación material por activa, por cuya virtud se debe establecer la existencia o no de una lesión real a un derecho de la demandante -interés subjetivo- de cara a la pretensión que ésta fórmula. Así, el interés en sede de nulidad y restablecimiento -que reside en la legitimación material- está llamado a ser acreditado por la parte actora desde un primer momento, pues, como en su oportunidad lo precisó esta Sección, el alcance de dicho concepto no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”, posición respaldada en la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación material en la causa ver sentencia del 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / DERECHO DE ACCIÓN[E]l interés directo para pretender la nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, aun habiendo participado en el proceso de selección, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica no se habrá superado el estadio de la legitimación de hecho en la causa y, en consecuencia, carecerán del interés directo para instaurar este tipo de pretensión. Lo anterior, en el entendido que no es adecuado concebir la solicitud de la ilegalidad del acto de adjudicación y su consecuente restablecimiento, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que quien acudió al control jurisdiccional lo hizo con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos, en el cual finca su interés.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / LEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL[E]n asuntos como el sub examine, el interés sólo estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del acto de adjudicación o del que declaró desierto el proceso de selección, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular, por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate. En estas condiciones, se exige al interesado que su pretensión se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta, lo que se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROPUESTA / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EXPECTATIVA LEGÍTIMA / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO[E]l punto de partida del examen judicial planteado impone verificar que la propuesta del demandante fuese la mejor y más conveniente para la administración, y solo a partir de un resultado afirmativo se avanza hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo pues, de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio objetivo de legalidad, que no es lo pedido. De manera que se pasa a estudiar la legitimación material por activa de la parte actora, concretada en la acreditación del interés de ésta en las resultas del sub lite, en los términos antes expuestos.LICITACIÓN PÚBLICA / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL[M]ediante la Resolución (…) expedida por el municipio (…), se ordenó la apertura de la licitación pública (…), para la construcción, por un término de 4 meses, de pavimentos en placa huella (…). En el pliego de condiciones, el municipio fijó como requisito de orden financiero la demostración de la capacidad residual para la ejecución del contrato de obra. Al cierre del plazo para la presentación de ofertas, cuatro proponentes participaron en la licitación pública: (…) sin embargo, solo resultó habilitada Coopemun, dado que los otros 3 proponentes no cumplieron con los requisitos de orden financiero establecidos en el pliego de condiciones. Previo a la celebración de la audiencia de adjudicación, el consorcio Felill pidió la revocatoria del acto de apertura de la licitación pública, puesto que afirmó que existía una dualidad sobre la forma de establecer la capacidad residual de contratación, situación que, afirmó, fue respondida de forma vaga e imprecisa por el municipio, al manifestar que dicho cálculo estaba acorde con lo descrito en el pliego de condiciones y en el Decreto 1397 de 2012. Mediante la Resolución (…) el municipio de (…) adjudicó a la Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun- la licitación pública, (…) celebraron el contrato de obra pública.PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA[S]obre la imprecisión advertida por el consorcio Felill en torno a la determinación de la capacidad residual, la parte actora explicó que la misma consistía en la existencia, en el pliego de condiciones, de dos formas distintas para calcular el referido requisito. (…) De la lectura del contenido del pliego de condiciones, la Sala no advierte la existencia de la referida confusión en la determinación de la capacidad residual, pues lo que los demandantes percibieron como dos formas distintas para realizar el cálculo, consiste, en realidad, en dos enunciados que debían examinarse de forma conjunta e integral, dada su forma de redacción y su ubicación en el pliego de condiciones. (…) Así las cosas, para la determinación de la aludida capacidad se requería entonces: 1) verificar la capacidad residual señalada por cada integrante del consorcio, 2) examinar el número de integrantes del consorcio y su porcentaje de participación en éste y, 3) sumar las capacidades residuales de cada uno de los miembros del consorcio, en proporción a su participación en el mismo; además, la forma de calcular este requisito es concordante con la reglamentación vigente durante la licitación pública 123 de 2012 - numeral 1 del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012, modificado por el Decreto 1397 de 2012-.PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PARTES DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROPONENTE REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Incumplimiento / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL - No acreditada[E]l consorcio (…) no cumplió con el requisito relacionado con la capacidad residual, por lo que no resultó ni siquiera habilitado para el estudio de los factores de ponderación, circunstancias que muestran con evidencia que la propuesta de dicho consorcio no era la mejor para la Administración, dado que no superó el examen inicial de los requisitos habilitantes.PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Subsanables al no afectar la asignación de puntaje / COMPARACIÓN DE OFERTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN - Oportunidad para subsanar los requisitos habilitantes / FORMALIDADES ESENCIALES / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUALLa parte actora señaló que la entidad demandada debió permitirle la subsanación del requisito acá estudiado; sin embargo, la Sala considera que ello no era procedente, pues si bien es cierto que la capacidad residual, al no ser calificable, puede ser objeto de corrección, las objeciones advertidas en torno a su determinación no se sustentaron en la valoración cualificada de la misma y en el estudio de los contratos que la sustentaban, sino en el entendimiento de su cálculo con base en lo establecido en el pliego de condiciones; es decir, los reproches en torno a su fijación no se edificaron en el examen de los documentos que daban cabida a su estimación -aspecto que podía ser subsanado en caso de advertir alguna inconsistencia- sino, se insiste, en la interpretación errónea de su consagración -asunto que superaba la subsanación como tal-.DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES[T]ampoco tiene vocación de prosperidad la petición de inaplicación del Decreto 1397 de 2012 formulada por la parte actora en su recurso de apelación, por cuanto si ésta -la demandante- consideró que la referida normativa no debía ser aplicada por la entidad, dado que excedió la potestad reglamentaria otorgada por el Legislador en la Ley 1150 de 2007, debió plantear tal inconformidad frente al acto demandado desde el comienzo del proceso para que el a quo y la parte demandada pudiesen pronunciarse sobre tal reproche; más aún si se tiene en cuenta que en el curso del proceso de selección, como ya se mencionó, el municipio (…) puso en evidencia la aplicación de lo regulado en el referido Decreto 1397 de 2012 desde los pliegos, de modo que, no es procedente que la demandante agregue un fundamento para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde la presentación de la demanda, pues con ello desconoce el principio de congruencia y vulnera el derecho fundamental de defensa de su contraparte. Se advierte, además, que las autoridades administrativas no están autorizadas para inaplicar normas reglamentarias, pues tal facultad es atributo del juez contencioso.IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PARTES DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Incumplimiento / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL - No acreditada / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN[C]omo la parte actora no ostentó la calidad de ser la mejor propuesta para la Administración, pues no acreditó la capacidad residual requerida para ser habilitada en la licitación pública, resulta forzoso colegir que no hubo lesión a un derecho subjetivo según pregonó el actor como causa del sub-lite. En esa medida, no es viable la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa para la administración, toda vez que no cumplió con los requisitos de orden financiero y, por lo mismo, no podía ser siquiera habilitada; esta circunstancia hace evidente que el actor carecía del interés directo -no abstracto o general- que exige este medio de control (art. 138 del CPACA), el cual está dirigido a restablecer un derecho subjetivo lesionado, en este caso inexistente, pues de su sola participación en el proceso de selección no se extrae la existencia de lesión alguna, lo cual descarta el éxito de la pretensión promovida.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / VIOLACIÓN DE LA NORMA / VIOLACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA / VIOLACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE[L]a prosperidad de las pretensiones de nulidad de un contrato estatal fundamentadas en la ilegalidad del acto de adjudicación, impone al actor acreditar, tanto la contravención a normas superiores, como que la propuesta de la parte actora era la mejor, por lo que si ya se probó que la referida oferta no era la más conveniente para la Administración, es evidente que no procede la declaratoria de nulidad solicitada, por falta de cumplimiento de la doble carga probatoria exigida al extremo activo en estos casos.IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE - No acreditada / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA[L]a Sala se adelanta a señalar que no hay cabida a la declaración subsidiaria de nulidad absoluta del contrato (…) pretendida en la demanda, por cuanto, el actor, como un tercero respecto de dicho negocio jurídico, carece del interés directo para formular dicha pretensión, ante la constatación de que su propuesta no era la mejor y más ventajosa para la administración. (…) no se advirtió un interés distinto a la enmienda de su condición individual y concreta que consideró conculcada, a través de la resolución y el contrato enjuiciados, razón por la cual no es posible acceder a tales peticiones y reconocimientos, dado que, se insiste, se demostró su falta de legitimación material para pedir una declaración en tal sentido.LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARTES DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DERECHO DE ACCIÓN / LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO / LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL[D]e conformidad con el artículo 141 del CPACA, tienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato -que es distinta de la llana legitimación procesal- las partes contratantes, el Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo; concepto jurídico que, como se dijo en párrafos previos, debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato; de manera que -como ocurre en el sub examine- si la decisión a la que aspira en nada afecta su situación particular y concreta, ese tercero carece del “interés directo” que exige la normativa como presupuesto que cualifica y a la vez habilita el curso de una pretensión de nulidad absoluta del contrato, y, en su defecto, cierra esta opción legal, como aquí acontece.IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Incumplimiento / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL - No acreditada / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES[N]o se configuraron las causales de nulidad esgrimidas frente al contrato demandado, pues la administración al inhabilitar la propuesta del Consorcio Fellil por incumplimiento de los requisitos financieros habilitantes, lo hizo conforme al pliego; situación que impide configurar el vicio de falsa motivación argüido, y excluye la configuración de la causal 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que da lugar a la nulidad del contrato cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE / INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO / INHABILIDADES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONDICIONES DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / INVALIDEZ DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ORDEN PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO[L]a Sala no puede pasar por alto los juicios que realizó el a quo en torno a la configuración de una causal de inhabilidad que afecta la validez del contrato de obra que aquí se estudia, toda vez que el artículo 1742 del Código Civil contempla la facultad oficiosa del juez para pronunciarse respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los contratos cuando éstas aparezcan de manifiesto en el mismo, con el fin de garantizar la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones jurídicas. Esa misma noción fue acogida por el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en cuanto consagra la facultad de declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando adolezcan de vicios de tal índole.ORDEN JURÍDICO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO[S]i bien en aras de proteger el orden jurídico la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que la misma ley impone —y la jurisprudencia desarrolla— en garantía de la seguridad jurídica, los cuales, de resumida manera, se concretan en cuatro premisas: (i) que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones, (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes y (iv) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad oficiosa del juez de declarar la nulidad absoluta del contrato, ver sentencia de 6 de febrero de 2019, Exp. 61720, C.P. Marta Nubia Velásquez y sentencia del 3 de octubre de 2012, Exp. 26140, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Vicio ostensible / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IRREGULARIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOEn relación con la primera de las exigencias, se requiere que el vicio que afecta la validez surja de manera ostensible o patente, es decir, que debe ser tan palmario que no requiera de un mayor esfuerzo para ser evidenciado, ni implique para ello realizar juicios de valor sobre aspectos que no estén contenidos en el mismo acto o contrato viciado. Frente a este último aspecto, debe advertirse que, en materia contencioso administrativa, la ley precisa que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso”, aspecto que resalta los componentes del contrato estatal, y por ende, las particularidades del mismo a la luz de la valoración de los elementos de su existencia y validez que, que si bien, frente algunos comparten los mismos rasgos del contrato civil o comercial, adquieren una dimensión diversa debido a la funcionalidad de la herramienta convencional de cara al logro de los fines y cometidos que con él se persiguen.CAUSALES DE INHABILIDADES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / INHABILIDAD POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE / INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO / INHABILIDADES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / DELITO CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / INHABILIDADES INTEMPORALES / INHABILIDADES INTEMPORALES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO[E]l artículo 122 de la Constitución Política (…) inciso quinto contempló una inhabilidad y, entre las diferentes hipótesis que a ella dan lugar, estableció que estaría impedida para contratar con el Estado cualquier persona que haya sido condenada por la comisión de delitos contra el patrimonio público, la cual, además, tiene la característica de ser una inhabilidad de naturaleza sancionatoria porque se origina en la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado, es decir, se edifica como la consecuencia de una condena penal. Tal inhabilidad fue establecida por el Constituyente como intemporal, razón por la cual la ley no puede flexibilizar su régimen, pero sí puede crear inhabilidades menos rigurosas para delitos con distintas tipologías, es decir, con variables diferentes a las del artículo 122 constitucional.NOTA DE RELATORÍA: La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipologías de inhabilidades, en atención a su procedencia jurídica y a la finalidad que persiguen. Al respecto ver sentencia de la Corte Constitucional C 652 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia C 708 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.INHABILIDAD POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO - No configurada / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE - No acreditada / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL - No celebró el contrato de obra pública / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / DELITO CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / PECULADO POR APROPIACIÓN / CAUSALES DE INHABILIDADES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN - No configuradas[L]a Sala no encuentra que estuvieren acreditados los supuestos que daban cabida a la aplicación de la aludida inhabilidad, pues si bien se demostró que el señor (…) representante legal de Coopemun- fue condenado, mediante sentencia (…) por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “como INTERVINIENTE penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía” y que esta condena estaba en firme cuando el municipio (…) ordenó la apertura de la licitación pública (…), lo cierto es que no se acreditó que la mencionada persona hubiere celebrado el contrato de obra (…) personalmente o por interpuesta persona.RÉGIMEN DE INHABILIDADES / RESERVA LEGAL EN RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO - No configurada / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE - No acreditada / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL - No celebró el contrato de obra pública / CAUSALES DE INHABILIDADES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN - No configuradas / DERECHO A LA IGUALDAD / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOAnte este vacío probatorio, la Sala no observa la configuración de la inhabilidad del artículo 122 constitucional, conclusión respecto de la cual vale precisar que se ajusta a la jurisprudencia reiterada de esta Sección, en donde se ha manifestado que la interpretación y aplicación del régimen de inhabilidades debe hacerse de forma restrictiva, lo cual imposibilita, tanto a la autoridad administrativa como al juez competente, añadir hipótesis por analogía que no fueron previstas expresamente en la Constitución y en la ley. En el mismo sentido, en el ámbito contractual, la Corte Constitucional ha reconocido que el carácter “taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado”.CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / APODERADO JUDICIAL / ALEGATOS DE CONCLUSIÓNHabida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso, la parte demandante. Dado que se encontró demostrada la gestión del municipio (…) al formular recurso de apelación y presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala estima dicha gestión como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO[B]ajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.PARTE VENCIDA EN EL PROCESO / DEMANDANTE / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTASLa liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. (…) En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, al apreciar la gestión procesal en la segunda instancia -que se ocasionó por la decisión de presentar recurso de apelación- se advierte que la cuantía de las pretensiones era importante y se tiene en cuenta la calidad de la argumentación de la defensa. Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia.NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de las honorables consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso (…), consistente en la utilidad esperada con la adjudicación del contrato de obra-.

Para la época de interposición de la demanda (…), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $176’850.000 -en los términos del numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011-, equivalentes a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2013 - monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, vale precisar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 150 del CPACA. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 152 NUMERAL 3 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios del negocio jurídico estatal.

Así, siendo el acto que demarca la fase anterior a la celebración del contrato, se ha entendido como un acto separable del mismo en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo en el proceso del proponente vencido, ver sentencia del 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL En la demostración del interés de quien busca la declaratoria de ilegalidad del aludido acto administrativo, y de allí su restablecimiento, se edifica la legitimación material para cuestionar su validez y pedir el restablecimiento del derecho supuestamente conculcado con su expedición; por ello la necesidad de distinguir entre la legitimación de hecho en la causa, que surge al momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio; y la legitimación material por activa, por cuya virtud se debe establecer la existencia o no de una lesión real a un derecho de la demandante -interés subjetivo- de cara a la pretensión que ésta fórmula.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación material en la causa ver sentencia del 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / DERECHO DE ACCIÓN [E]l interés directo para pretender la nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, aun habiendo participado en el proceso de selección, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica no se habrá superado el estadio de la legitimación de hecho en la causa y, en consecuencia, carecerán del interés directo para instaurar este tipo de pretensión. Lo anterior, en el entendido que no es adecuado concebir la solicitud de la ilegalidad del acto de adjudicación y su consecuente restablecimiento, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que quien acudió al control jurisdiccional lo hizo con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos, en el cual finca su interés. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / LEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL [E]n asuntos como el sub examine, el interés sólo estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del acto de adjudicación o del que declaró desierto el proceso de selección, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular, por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate.

En estas condiciones, se exige al interesado que su pretensión se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta, lo que se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROPUESTA / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EXPECTATIVA LEGÍTIMA / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO [E]l punto de partida del examen judicial planteado impone verificar que la propuesta del demandante fuese la mejor y más conveniente para la administración, y solo a partir de un resultado afirmativo se avanza hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo pues, de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio objetivo de legalidad, que no es lo pedido.

De manera que se pasa a estudiar la legitimación material por activa de la parte actora, concretada en la acreditación del interés de ésta en las resultas del sub lite, en los términos antes expuestos. LICITACIÓN PÚBLICA / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [M]ediante la Resolución (…) expedida por el municipio (…), se ordenó la apertura de la licitación pública (…), para la construcción, por un término de 4 meses, de pavimentos en placa huella (…).

En el pliego de condiciones, el municipio fijó como requisito de orden financiero la demostración de la capacidad residual para la ejecución del contrato de obra. Al cierre del plazo para la presentación de ofertas, cuatro proponentes participaron en la licitación pública: (…) sin embargo, solo resultó habilitada Coopemun, dado que los otros 3 proponentes no cumplieron con los requisitos de orden financiero establecidos en el pliego de condiciones.

Previo a la celebración de la audiencia de adjudicación, el consorcio Felill pidió la revocatoria del acto de apertura de la licitación pública, puesto que afirmó que existía una dualidad sobre la forma de establecer la capacidad residual de contratación, situación que, afirmó, fue respondida de forma vaga e imprecisa por el municipio, al manifestar que dicho cálculo estaba acorde con lo descrito en el pliego de condiciones y en el Decreto 1397 de 2012.

Mediante la Resolución (…) el municipio de (…) adjudicó a la Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun- la licitación pública, (…) celebraron el contrato de obra pública. FUENTE FORMAL: DECRETO 1397 DE 2012 PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA [S]obre la imprecisión advertida por el consorcio Felill en torno a la determinación de la capacidad residual, la parte actora explicó que la misma consistía en la existencia, en el pliego de condiciones, de dos formas distintas para calcular el referido requisito.

(…) De la lectura del contenido del pliego de condiciones, la Sala no advierte la existencia de la referida confusión en la determinación de la capacidad residual, pues lo que los demandantes percibieron como dos formas distintas para realizar el cálculo, consiste, en realidad, en dos enunciados que debían examinarse de forma conjunta e integral, dada su forma de redacción y su ubicación en el pliego de condiciones.

(…) Así las cosas, para la determinación de la aludida capacidad se requería entonces: 1) verificar la capacidad residual señalada por cada integrante del consorcio, 2) examinar el número de integrantes del consorcio y su porcentaje de participación en éste y, 3) sumar las capacidades residuales de cada uno de los miembros del consorcio, en proporción a su participación en el mismo; además, la forma de calcular este requisito es concordante con la reglamentación vigente durante la licitación pública 123 de 2012 - numeral 1 del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012, modificado por el Decreto 1397 de 2012-.

FUENTE FORMAL: DECRETO 734 DE 2012 - ARTÍCULO 6.1.1.2 NUMERAL 1 / DECRETO 1397 DE 2012 PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PARTES DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROPONENTE REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Incumplimiento / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL - No acreditada [E]l consorcio (…) no cumplió con el requisito relacionado con la capacidad residual, por lo que no resultó ni siquiera habilitado para el estudio de los factores de ponderación, circunstancias que muestran con evidencia que la propuesta de dicho consorcio no era la mejor para la Administración, dado que no superó el examen inicial de los requisitos habilitantes.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Subsanables al no afectar la asignación de puntaje / COMPARACIÓN DE OFERTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN - Oportunidad para subsanar los requisitos habilitantes / FORMALIDADES ESENCIALES / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL La parte actora señaló que la entidad demandada debió permitirle la subsanación del requisito acá estudiado; sin embargo, la Sala considera que ello no era procedente, pues si bien es cierto que la capacidad residual, al no ser calificable, puede ser objeto de corrección, las objeciones advertidas en torno a su determinación no se sustentaron en la valoración cualificada de la misma y en el estudio de los contratos que la sustentaban, sino en el entendimiento de su cálculo con base en lo establecido en el pliego de condiciones; es decir, los reproches en torno a su fijación no se edificaron en el examen de los documentos que daban cabida a su estimación -aspecto que podía ser subsanado en caso de advertir alguna inconsistencia- sino, se insiste, en la interpretación errónea de su consagración -asunto que superaba la subsanación como tal-.

DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REQUISITOS PARA PARTICIPAR EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES [T]ampoco tiene vocación de prosperidad la petición de inaplicación del Decreto 1397 de 2012 formulada por la parte actora en su recurso de apelación, por cuanto si ésta -la demandante- consideró que la referida normativa no debía ser aplicada por la entidad, dado que excedió la potestad reglamentaria otorgada por el Legislador en la Ley 1150 de 2007, debió plantear tal inconformidad frente al acto demandado desde el comienzo del proceso para que el a quo y la parte demandada pudiesen pronunciarse sobre tal reproche; más aún si se tiene en cuenta que en el curso del proceso de selección, como ya se mencionó, el municipio (…) puso en evidencia la aplicación de lo regulado en el referido Decreto 1397 de 2012 desde los pliegos, de modo que, no es procedente que la demandante agregue un fundamento para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde la presentación de la demanda, pues con ello desconoce el principio de congruencia y vulnera el derecho fundamental de defensa de su contraparte.

Se advierte, además, que las autoridades administrativas no están autorizadas para inaplicar normas reglamentarias, pues tal facultad es atributo del juez contencioso. FUENTE FORMAL: DECRETO 1397 DE 2012 / LEY 1150 DE 2007 IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PARTES DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Incumplimiento / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL - No acreditada / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN [C]omo la parte actora no ostentó la calidad de ser la mejor propuesta para la Administración, pues no acreditó la capacidad residual requerida para ser habilitada en la licitación pública, resulta forzoso colegir que no hubo lesión a un derecho subjetivo según pregonó el actor como causa del sub-lite.

En esa medida, no es viable la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa para la administración, toda vez que no cumplió con los requisitos de orden financiero y, por lo mismo, no podía ser siquiera habilitada; esta circunstancia hace evidente que el actor carecía del interés directo -no abstracto o general- que exige este medio de control (art. 138 del CPACA), el cual está dirigido a restablecer un derecho subjetivo lesionado, en este caso inexistente, pues de su sola participación en el proceso de selección no se extrae la existencia de lesión alguna, lo cual descarta el éxito de la pretensión promovida.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 138 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / VIOLACIÓN DE LA NORMA / VIOLACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA / VIOLACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE [L]a prosperidad de las pretensiones de nulidad de un contrato estatal fundamentadas en la ilegalidad del acto de adjudicación, impone al actor acreditar, tanto la contravención a normas superiores, como que la propuesta de la parte actora era la mejor, por lo que si ya se probó que la referida oferta no era la más conveniente para la Administración, es evidente que no procede la declaratoria de nulidad solicitada, por falta de cumplimiento de la doble carga probatoria exigida al extremo activo en estos casos.

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE - No acreditada / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA [L]a Sala se adelanta a señalar que no hay cabida a la declaración subsidiaria de nulidad absoluta del contrato (…) pretendida en la demanda, por cuanto, el actor, como un tercero respecto de dicho negocio jurídico, carece del interés directo para formular dicha pretensión, ante la constatación de que su propuesta no era la mejor y más ventajosa para la administración. (…) no se advirtió un interés distinto a la enmienda de su condición individual y concreta que consideró conculcada, a través de la resolución y el contrato enjuiciados, razón por la cual no es posible acceder a tales peticiones y reconocimientos, dado que, se insiste, se demostró su falta de legitimación material para pedir una declaración en tal sentido.

LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARTES DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DERECHO DE ACCIÓN / LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO / LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL [D]e conformidad con el artículo 141 del CPACA, tienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato -que es distinta de la llana legitimación procesal- las partes contratantes, el Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo; concepto jurídico que, como se dijo en párrafos previos, debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato; de manera que -como ocurre en el sub examine- si la decisión a la que aspira en nada afecta su situación particular y concreta, ese tercero carece del “interés directo” que exige la normativa como presupuesto que cualifica y a la vez habilita el curso de una pretensión de nulidad absoluta del contrato, y, en su defecto, cierra esta opción legal, como aquí acontece.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Incumplimiento / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL - No acreditada / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES [N]o se configuraron las causales de nulidad esgrimidas frente al contrato demandado, pues la administración al inhabilitar la propuesta del Consorcio Fellil por incumplimiento de los requisitos financieros habilitantes, lo hizo conforme al pliego; situación que impide configurar el vicio de falsa motivación argüido, y excluye la configuración de la causal 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que da lugar a la nulidad del contrato cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 4 INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE / INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO / INHABILIDADES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONDICIONES DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / INVALIDEZ DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ORDEN PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [L]a Sala no puede pasar por alto los juicios que realizó el a quo en torno a la configuración de una causal de inhabilidad que afecta la validez del contrato de obra que aquí se estudia, toda vez que el artículo 1742 del Código Civil contempla la facultad oficiosa del juez para pronunciarse respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los contratos cuando éstas aparezcan de manifiesto en el mismo, con el fin de garantizar la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones jurídicas.

Esa misma noción fue acogida por el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en cuanto consagra la facultad de declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando adolezcan de vicios de tal índole. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 ORDEN JURÍDICO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [S]i bien en aras de proteger el orden jurídico la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que la misma ley impone —y la jurisprudencia desarrolla— en garantía de la seguridad jurídica, los cuales, de resumida manera, se concretan en cuatro premisas: (i) que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones, (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes y (iv) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad oficiosa del juez de declarar la nulidad absoluta del contrato, ver sentencia de 6 de febrero de 2019, Exp. 61720, C.P. Marta Nubia Velásquez y sentencia del 3 de octubre de 2012, Exp. 26140, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Vicio ostensible / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IRREGULARIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO En relación con la primera de las exigencias, se requiere que el vicio que afecta la validez surja de manera ostensible o patente, es decir, que debe ser tan palmario que no requiera de un mayor esfuerzo para ser evidenciado, ni implique para ello realizar juicios de valor sobre aspectos que no estén contenidos en el mismo acto o contrato viciado.

Frente a este último aspecto, debe advertirse que, en materia contencioso administrativa, la ley precisa que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso”, aspecto que resalta los componentes del contrato estatal, y por ende, las particularidades del mismo a la luz de la valoración de los elementos de su existencia y validez que, que si bien, frente algunos comparten los mismos rasgos del contrato civil o comercial, adquieren una dimensión diversa debido a la funcionalidad de la herramienta convencional de cara al logro de los fines y cometidos que con él se persiguen.

CAUSALES DE INHABILIDADES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / INHABILIDAD POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE / INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO / INHABILIDADES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / DELITO CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / INHABILIDADES INTEMPORALES / INHABILIDADES INTEMPORALES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO [E]l artículo 122 de la Constitución Política (…) inciso quinto contempló una inhabilidad y, entre las diferentes hipótesis que a ella dan lugar, estableció que estaría impedida para contratar con el Estado cualquier persona que haya sido condenada por la comisión de delitos contra el patrimonio público, la cual, además, tiene la característica de ser una inhabilidad de naturaleza sancionatoria porque se origina en la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado, es decir, se edifica como la consecuencia de una condena penal.

Tal inhabilidad fue establecida por el Constituyente como intemporal, razón por la cual la ley no puede flexibilizar su régimen, pero sí puede crear inhabilidades menos rigurosas para delitos con distintas tipologías, es decir, con variables diferentes a las del artículo 122 constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 NOTA DE RELATORÍA: La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipologías de inhabilidades, en atención a su procedencia jurídica y a la finalidad que persiguen.

Al respecto ver sentencia de la Corte Constitucional C 652 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia C 708 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. INHABILIDAD POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO - No configurada / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE - No acreditada / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL - No celebró el contrato de obra pública / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / DELITO CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / PECULADO POR APROPIACIÓN / CAUSALES DE INHABILIDADES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN - No configuradas [L]a Sala no encuentra que estuvieren acreditados los supuestos que daban cabida a la aplicación de la aludida inhabilidad, pues si bien se demostró que el señor (…) representante legal de Coopemun- fue condenado, mediante sentencia (…) por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “como INTERVINIENTE penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía” y que esta condena estaba en firme cuando el municipio (…) ordenó la apertura de la licitación pública (…), lo cierto es que no se acreditó que la mencionada persona hubiere celebrado el contrato de obra (…) personalmente o por interpuesta persona.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES / RESERVA LEGAL EN RÉGIMEN DE INHABILIDADES / INHABILIDAD POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO - No configurada / INHABILIDAD POR CONTRATACIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DENTRO DE PERIODO INHABILITANTE - No acreditada / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL - No celebró el contrato de obra pública / CAUSALES DE INHABILIDADES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN - No configuradas / DERECHO A LA IGUALDAD / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO Ante este vacío probatorio, la Sala no observa la configuración de la inhabilidad del artículo 122 constitucional, conclusión respecto de la cual vale precisar que se ajusta a la jurisprudencia reiterada de esta Sección, en donde se ha manifestado que la interpretación y aplicación del régimen de inhabilidades debe hacerse de forma restrictiva, lo cual imposibilita, tanto a la autoridad administrativa como al juez competente, añadir hipótesis por analogía que no fueron previstas expresamente en la Constitución y en la ley.

En el mismo sentido, en el ámbito contractual, la Corte Constitucional ha reconocido que el carácter “taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / APODERADO JUDICIAL / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso, la parte demandante.

Dado que se encontró demostrada la gestión del municipio (…) al formular recurso de apelación y presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala estima dicha gestión como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO [B]ajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

PARTE VENCIDA EN EL PROCESO / DEMANDANTE / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / GESTIÓN DEL PROCESO / COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

(…) En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, al apreciar la gestión procesal en la segunda instancia -que se ocasionó por la decisión de presentar recurso de apelación- se advierte que la cuantía de las pretensiones era importante y se tiene en cuenta la calidad de la argumentación de la defensa. Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de las honorables consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00350-01(56685) Actor: FELIPE ILLERA PACHECO Y ASOINGENIERÍA DEL ORIENTE LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad del acto de adjudicación de una licitación pública y, de forma subsidiaria, la nulidad absoluta del contrato junto con el restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien fundamentó haber presentado la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que se configuró la causal de inhabilidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, pero negó el restablecimiento solicitado al advertir que la demandante no presentó la mejor propuesta; ambas partes apelaron la decisión. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

El 11 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2012 14000 98174 de 21 de diciembre de 2012, por la cual, el municipio de Popayán adjudicó la licitación pública 123 de 2012 a la Organización Integral Constructora Cooperativa -COOPEMUN-.

“SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta del contrato de obra No. 2012 1800010917 de 26 de diciembre de 2012, suscrito entre el Municipio de Popayán y la Organización Integral Constructora Cooperativa - COOPEMUN. “TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda “CUARTO: Sin costas, según lo expuesto”[1]. 2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3.

El 4 de julio de 2013[2], Felipe Illera Pacheco y Asoingeniería del Oriente Ltda. -en calidad de integrantes del Consorcio Felill- presentaron demanda, por intermedio de apoderado judicial[3] y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el municipio de Popayán, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluyendo eventuales errores): “1.- Qué en virtud del principio de confianza legítima y buena fe, transparencia, publicidad, eficacia, responsabilidad, igualdad y planeación, ORDÉNESE al municipio de Popayán, declarar y reconocer que el CONSORCIO FELILL, integrado por el Ingeniero Felipe Illera Pacheco y la sociedad comercial Asoingeniería del Oriente LTDA, cumplía con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública 123 de 2012 y por lo tanto estaba habilitado para participar en el Proceso de Licitación Pública Nº 123 de 2012.

“2.- Conforme la declaración reconocida en el numeral anterior, aunado al hecho que la propuesta del Consorcio FELILL obtuvo la mayor calificación dentro del proceso Nº 123 de 2012, según informe de evaluación, y, que las demás propuestas con igual calificación fueron rechazadas, ORDÉNESE al municipio de Popayán declarar y reconocer que dicho consorcio conformado por el Ingeniero Felipe Illera Pacheco y Asoingeniería del Oriente LTDA, tenía el derecho a ser adjudicatario directo de la citada licitación pública.

“3.- Conforme la declaración anterior, DECLÁRESE LA NULIDAD de la Resolución Nº 20121400098174 de fecha 21 de Diciembre de 2012 expedida por el Alcalde del Municipio de Popayán, por medio de la cual se resuelve adjudicar a la ORGANIZACIÓN INTEGRAL CONSTRUCTORA COOPERATIVA - COOPEMUN la Licitación Pública Nº 123 de 2012. “4.- Ordénese al municipio de Popayán adjudicar la licitación Nº 123 de 2012 al Consorcio Felill.

En caso de no ser posible dicha adjudicación, de manera subsidiaria y a título de Restablecimiento del Derecho, declárese responsable a la Administración municipal de Popayán a reconocer y pagar a favor del Ing. FELIPE ILLERA PACHECO y la sociedad Comercial ASOINGENIERIA DEL ORIENTE LTDA Representada Legalmente por el Ing. LUIS ALFREDO LEÓN RODRIGUEZ, INTEGRANTES DEL CONSORCIO FELILL, a título de indemnización de perjuicios materiales, por la no adjudicación de la Licitación Pública Nº 123 de 2012, las siguientes sumas de dinero: “4.1.

DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS M/CTE ($295.087.203), correspondiente al cien porciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir el Consorcio FELILL con la ejecución del contrato, debidamente indexada a la fecha de ejecutoria de la sentencia. En subsidio de lo anterior, por la suma que se llegare a probar en el proceso.

“4.2. Sobre el monto de los perjuicios reconocidos, condénese al MUNICIPIO DE POPAYÁN a reconocer y a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO FELILL intereses de mora a la máxima tasa legal permitida y reconocida por el ordenamiento jurídico vigente y reconocido por el Consejo de Estado, desde la fecha en que se adjudicó la licitación y hasta la fecha efectiva del pago, conforme a lo dispuesto por el artículo 1617 del C.C. "4.3.

La suma de 100 SMLMV por la pérdida de la oportunidad de desarrollar y ejecutar un contrato como el ofrecido mediante Licitación Pública Nº 123 de 2012 que de haberse ejecutado por los integrantes del Consorcio Felill habría elevado su K de contratación y permitido participar en licitaciones mucho más grandes a sus integrantes. “5.-Declarar que las sumas así determinadas en los puntos anteriores, de conformidad a lo preceptuado en el art. 192 del C.C.A., deberán ser indexadas conforme al incremento del índice de precios del consumidor, desde su causación hasta la fecha de la sentencia y que devengarán intereses corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios a partir de esa fecha.

En defecto del reconocimiento de intereses corrientes, las sumas resultantes deberán estar indexadas al momento de liquidar la suma total devengada. “5.- Ordenar al Municipio de Popayán que debe adoptar las providencias y medidas necesarias para cumplir la sentencia dentro del término indicado en el Art. 192 del C.C.A. “6.- Que se reconozca por parte del MUNICIPIO DE POPAYÁN, el pago de costas y agencias en derecho ocasionados en el presente proceso.

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “En caso de no ser posible la declaratoria y reconocimiento de las pretensiones propuestas como principales, solicito comedidamente se declaren y reconozcan las siguientes: “1.- Declarar la NULIDAD de la Resolución Nº 20120098174 de fecha 21 de Diciembre de 2012, expedida por el Municipio de Popayán, por medio de la cual se resuelve adjudicar a la ORGANIZACIÓN INTEGRAL CONSTRUCTORA COOPERATIVA - COOPEMUN la Licitación Pública 123 de 2012.

“2.- Declárese que la propuesta presentada por el CONSORCIO FELILL, integrado por el Ing. Felipe Illera Pacheco y Asoingeniería del Oriente Ltda., cumplía con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública 123 de 2012 y por lo tanto estaba habilitado para ser adjudicatario del Contrato de Obra.

“3.- Declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA Nº 20121800010917 de fecha 26 de Diciembre de 2012, suscrito entre la Alcaldía del Municipio de Popayán y la ORGANIZACIÓN INTEGRAL CONSTRUCTORA COOPERATIVA - COOPEMUN. “4.- Al estar habilitada la propuesta del Consorcio FELILL en razón a que cumplía con los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones Definitivo y además por ser la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación pública; a título de indemnización de perjuicios ORDÉNESE al municipio de Popayán reconocer y pagar a favor del Ing.

FELIPE ILLERA PACHECO Y ASOINGENIERIA DEL ORIENTE LTDA … INTEGRANTES DEL CONSORCIO FELILL, por la expedición de la Resolución Nº 20121400098174 de 2012 del Municipio de Popayán y la no adjudicación a ellos de la Licitación Pública Nº 123 de 2012, las siguientes sumas de dinero: “4.1. DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS M/CTE ( $295.087.203), correspondiente al cien porciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir el Consorcio FELILL con la ejecución del contrato, o por la suma probada en el proceso, debidamente indexada a la fecha del pago total.

“4.2. El valor de la utilidad que esperaba recibir el Consorcio FELILL, con la ejecución del contrato, se actualizará con base en los índices del precio al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en que se adjudicó la licitación pública y que el índice final corresponde al mes anterior a la fecha de la sentencia definitiva que se profiera en este despacho, como condena en concreto.

“4.3. Sobre el monto de los perjuicios reconocidos, condénese al MUNICIPIO DE POPAYÁN a reconocer y a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO FELILL intereses de mora a la máxima tasa legal permitida o la reconocida por el Consejo de Estado, desde la fecha en que se adjudicó la licitación hasta la fecha de expedición de la sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 1617 del C.C.”[4].

Hechos principales 4. Como supuestos de hecho, adujo que el 6 de noviembre de 2012 el municipio de Popayán ordenó, a través de la Resolución 20121400059394, la apertura de la licitación pública 123 de 2012, la cual tenía por objeto la “construcción de pavimentos en placa huella en desarrollo del proyecto ‘mejoramiento de 5.9 km de vías rurales en el municipio de Popayán, departamento del Cauca’”[5] cuyo presupuesto oficial era de $2.473’926.609.

El 7 de noviembre siguiente, la entidad publicó en el SECOP el pliego de condiciones definitivo. 5. A la fecha de cierre del proceso de selección se presentaron cuatro proponentes: a) Consorcio Huellas Popayán 2012; b) Consorcio Felill; c) Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun-; y d) Consorcio DPG Ingeniería. 6. En el informe de evaluación preliminar, publicado el 30 de noviembre de 2012, el municipio indicó que el consorcio Felill no estaba habilitado, por no cumplir los requisitos técnicos, en específico, la capacidad residual; sin embargo, para arribar a dicha conclusión la entidad solo tuvo en cuenta una de las dos formas previstas en el pliego de condiciones para la determinación de la mencionada capacidad. 7.

El consorcio Felill presentó observaciones al anterior informe y solicitó modificar el análisis de la capacidad residual, dada la confusión del pliego de condiciones, en torno a la forma de su determinación. Luego, el 12 de diciembre de 2012, el municipio publicó la evaluación definitiva, en la cual indicó que no aceptaba la observación realizada por el Consorcio Felill respecto del cálculo de la capacidad residual, razón por la cual éste no estaba habilitado. 8.

En el curso de la audiencia de adjudicación, celebrada el 13 de diciembre siguiente, el representante del Consorcio Felill pidió la revocatoria directa del acto de apertura de la licitación pública 123 de 2012. En esa misma oportunidad, el Consorcio Huellas de Popayán informó al municipio que el representante legal de Coopemun -único proponente habilitado- fue condenado penalmente por el delito de peculado por apropiación. 9.

La referida audiencia se reanudó el 21 de diciembre de 2012, en ésta la entidad demandada: (i) manifestó que no procedía la solicitud de revocatoria directa del acto de apertura, (ii) respecto de la condena penal impuesta al representante legal de Coopemun, indicó que no era aplicable el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, dado que Coopemun no era una sociedad sino una cooperativa, y (iii) adjudicó a la Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun- la licitación pública 123 de 2012. 10.

El 26 de diciembre de 2012, el municipio de Popayán y la Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun- suscribieron el contrato de obra 2012800010917 de 2012. Fundamentos de derecho 11. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 1, 2, 6, 13, 122, 209, 333 de la Constitución Política, 13, 24, 25, 26, 29 de la Ley 80 de 1993, 8 de la Ley 1150 de 2007, 1 y 89 de la Ley 1474 de 2011.

El concepto de violación lo concretó en los siguientes aspectos: 12. Arguyó que el municipio incumplió con la carga de claridad del pliego de condiciones, dado que en éste se establecieron dos formas para contabilizar la capacidad residual -teniendo en cuenta el porcentaje de participación de cada integrante del consorcio o en atención a la sumatoria de las capacidades residuales de los integrantes del consorcio-.

De modo que, en aplicación del artículo 1624 del Código Civil, la Administración debió interpretar las dudas existentes en contra de quien elaboró el documento y, con base en ello, habilitar al consorcio Felill. Añadió que como la referida discrepancia versaba sobre un aspecto que no era objeto de evaluación, el municipio debió permitir la corrección de las propuestas, pues, reiteró, se trataba de un requisito verificable mas no calificable. 13.

Sostuvo que la Administración respondió de manera vaga e imprecisa las observaciones que esgrimió en torno a la evaluación preliminar, lo cual desconoció el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, pues éste también aplica a los informes preliminares y definitivos de evaluación. 14. Adujo que la propuesta del consorcio Felill era la más favorable, por cuanto, si no hubiese sido declarada inhábil, habría obtenido un mayor puntaje que Coopemun, la persona jurídica que resultó adjudicataria. 15.

Mencionó que la adjudicación del contrato a la cooperativa Coopemun fue contraria a los principios de moralidad, imparcialidad y legalidad, toda vez que el municipio conocía de la condena penal que se le impuso al representante legal de esa cooperativa por un delito contra la Administración Pública, circunstancia que configuró la inhabilidad de que trata el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, la cual se extiende también a las personas jurídicas que representaba dicha persona natural que fue condenada judicialmente. 16.

Argumentó que el acto demandado adolece de falsa motivación, por cuanto la realidad probatoria demuestra que la oferta del consorcio Felill obtuvo un mejor puntaje que la propuesta que resultó ganadora, por una diferencia de 15 puntos; por tanto, si el consorcio Felill no hubiese sido inhabilitado por la misma confusión generada en el pliego de condiciones, este último habría sido el adjudicatario de dicho proceso de selección. 17.

Indicó que se configuró una desviación de poder, dado que se advirtió un evidente “interés personal” en la emisión del acto demandado, pues la Administración “no observó la mejor propuesta, a saber, la del Consorcio Felill, sino que la dejó a un lado, inhabilitandola sin motivo alguno; y adicionalmente permitió que un Representante Legal prófugo de la justicia participara en un proceso de selección y además le adjudicó el contrato”[6]. 18.

Por último, expuso que procede, de manera subsidiaria, la declaratoria de nulidad del contrato de obra 20121800010917, toda vez que se configuraron las causales de que trata el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a saber: (i) las previstas en los numerales 1 y 2 de dicho artículo, dado que se celebró con una persona incursa en inhabilidad y contra expresa prohibición legal;

(ii) se celebró con desviación de poder (núm. 3) y (iii) adolece de nulidad el acto administrativo de adjudicación de la licitación pública (núm. 4). Admisión de la demanda 19. En proveído del 31 de julio de 2013, el a quo inadmitió la demanda de la referencia[7], la cual, luego de su corrección en oportunidad[8] fue admitida mediante auto del 29 de agosto de 2013[9], ordenando su notificación a la entidad accionada y al Ministerio Público.

En esta misma oportunidad, dispuso la vinculación de la Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun-, por el interés que le puede asistir en las resultas del proceso y, como consecuencia, también ordenó notificar personalmente a la referida cooperativa el auto admisorio de la demanda[10]. Contestación de la demanda En su defensa, el municipio pidió desestimar las súplicas de la demanda.

Para el efecto, presentó la siguiente sustentación: 20. Manifestó que no está probado que la demandante hubiere cumplido con los requisitos técnicos y jurídicos exigidos, ni que hubiese obtenido el mayor puntaje entre los cuatro participantes de la licitación pública; además, el municipio actuó en aplicación de los principios de transparencia y buena fe y en prevalencia del interés general sobre el particular. 21.

Igualmente, propuso como excepciones las de (i) falta de competencia, por cuanto la parte demandante no atacó el acto administrativo que sí le pudo haber causado los perjuicios, esto es, el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública; (ii) caducidad de la acción, puesto que transcurrieron los términos legales para la interposición de la demanda;

(iii) indebida escogencia del medio de control, dado que la parte actora no expresó con claridad y precisión lo que pretende; (iv) inexistencia de daño, por la falta de acreditación de la producción de un daño a los accionantes; (v) ausencia de demostración de los supuestos fácticos; (vi) cobro de lo no debido, toda vez que el municipio de Popayán no adeuda valor alguno a los demandantes;

(vii) prescripción, “sobre todos aquellos derechos que se puedan afectar con este fenómeno extintivo de obligaciones”[11] y (viii) la genérica. 22. La Organización Integral Constructora Cooperativa -Coopemun- guardó silencio. Audiencia Inicial 23. El 13 de abril de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento del proceso.

En esa oportunidad se inadvirtió la existencia de causal de nulidad que viciara lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. 24. Respecto de las tres excepciones previas formuladas por el municipio de Popayán, el Tribunal de primer grado resolvió: (i) declarar no próspera la referente a la falta de competencia, toda vez que no encuadra en la definición de ausencia de competencia y, en todo caso, no es viable entender que la resolución que ordenó la apertura de la licitación vulneró los derechos del demandante;

(ii) que no ha operado el fenómeno de la caducidad, pues la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la publicación de la resolución de adjudicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA; y (iii) no declarar probada la excepción de indebida escogencia del medio de control, por cuanto no evidenció error en la proposición de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales, la última de forma subsidiaria.

Ninguna de las partes recurrió esta decisión. 25. La fijación del litigio se hizo en orden a examinar, de forma principal, si procede la declaratoria de nulidad de la resolución por la cual se adjudicó la licitación pública 123 de 2012 y el consecuente restablecimiento del derecho a favor del consorcio Felill; y a analizar, de manera subsidiaria, si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra 20121800010917, suscrito entre el municipio de Popayán y la cooperativa Coopemun.

Alegatos de conclusión 26. En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos que esgrimió en su demanda. 27. El municipio de Popayán indicó no es cierto que hubiese establecido dos formas para calcular la capacidad residual, toda vez que no existe la disyunción alegada por la demandante; además, señaló que el consorcio Felill no formuló, en oportunidad, las aclaraciones u observaciones a los apartes del pliego que le generaban dudas, razón por la cual no puede, con posterioridad, actuar con deslealtad para favorecer su posición. 28.

Igualmente, resaltó que no es cierto que el adjudicatario del contrato estaba inhabilitado, dado que, en los términos del artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, la inhabilidad de las personas naturales condenadas judicialmente solo se extiende a las sociedades en que sean socios esas personas y, en este asunto, como el representante legal de la cooperativa no era socio de la misma, no es viable aducir que se configuró el supuesto de inhabilidad.

Agregó que el contrato no fue suscrito por la persona que fue declarada responsable penalmente sino por otro sujeto, razón por la cual “no existen pruebas objetivas para que se pueda afirmar que hay una actuación ilegal, para que prospere la nulidad del acto administrativo”[12]. 29. El Ministerio Público y Coopemun guardaron silencio.

Fundamentos de la providencia recurrida 30. En la sentencia de primer grado[13], el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes razonamientos: 31. Sostuvo que no es cierto que en el pliego de condiciones de la licitación pública 123 de 2012 se hubieren fijado dos formas diferentes para calcular la capacidad residual de los proponentes, pues, al examinar lo consignado en las columnas “Tipo documento” y “Requisitos” -en el capítulo de los requisitos de orden técnico-, se estableció que la capacidad residual de los proponentes debía calcularse de una sola manera, en dos fases complementarias: 1) establecer la capacidad residual de cada uno de los integrantes y 2) sumarlas teniendo en cuenta la participación de cada sujeto en el consorcio o la unión temporal. 32.

Resaltó que lo anterior demostró la inexistencia de ambigüedad o contradicción en el pliego de condiciones. Añadió que sí existió una observación a dicho documento, en relación con la forma de contabilizar la capacidad residual, cuya respuesta fue omitida por el consorcio Felill, toda vez que en su propuesta optó por una fórmula no prevista en el pliego, ni en la normatividad aplicable -artículo 6.1.1.2. del Decreto 734 de 2012, modificado por el Decreto 1397 de 2012-. 33.

Así, señaló que al realizar la sumatoria de las capacidades residuales de los integrantes del consorcio Felill se obtenía el resultado de $984’694.932, monto que no cumplía con los requerimientos del pliego de condiciones, dado que era menor al 50% del presupuesto oficial del contrato, valor que ascendía a $1.236’963.304, razón por la cual, afirmó que, el citado consorcio incumplió con un requisito técnico, lo que produjo su inhabilitación para ser adjudicataria. 34.

Agregó que como los elementos de juicio acreditaron que el representante legal de Coopemun fue condenado por la Corte Suprema de Justicia, por la comisión del punible de peculado por apropiación, se configuró la causal de inhabilidad de que trata el artículo 122 de la Constitución Política, que prohíbe que una persona condenada por un delito que afecta el patrimonio del Estado actúe a través de otra para la celebración de un contrato estatal. 35.

Por lo anterior, manifestó que procedía la declaratoria de nulidad de la Resolución 20121400098174, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 123 de 2012 a Coopemun, toda vez que la mencionada cooperativa estaba inhabilitada. 36. Asimismo, indicó que declararía la nulidad del contrato de obra 20121800010917, suscrito entre el municipio de Popayán y Coopemun, puesto que se incurrió en las causales de nulidad de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir, que se celebró con personas incursas en causales de inhabilidad y contra expresa prohibición constitucional. 37.

Finalmente, precisó que “tras la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y del contrato de obra, no se desprende el restablecimiento del derecho deprecado por el demandante del Consorcio Felill, en razón a que no se demostró que cumplía con el requisito técnico de capacidad residual como ya se enjuició en esta providencia, lo que equivale a que no acreditó que su propuesta era la mejor y más conveniente para la Administración, a fin de obtener el restablecimiento de los perjuicios ocasionados”[14].

II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Síntesis de los recursos de apelación: El formulado por el municipio de Popayán 38. Luego de examinar algunas sentencias de la Corte Constitucional, adujo que las Administradoras Públicas Cooperativas, como Coopemun, tienen la calidad de entidades estatales; además, en virtud de lo establecido en los artículos 10 de la Ley 1150 de 2007, 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011, deben participar en igualdad de condiciones en los procesos de selección y no pueden celebrar ciertos convenios interadministrativos. 39.

Manifestó que, si bien el a quo hizo un extenso análisis sobre el régimen de inhabilidades, lo cierto es que dentro de dicho estudio no tuvo en cuenta la naturaleza pública de Coopemun, que impedía la aplicación de la causal de inhabilidad por la cual se pretende anular el acto de adjudicación y el contrato de obra -la prevista en el artículo 122 de la Constitución Política-. 40.

Explicó que tampoco se debe aplicar el artículo 122 de la Constitución Política, puesto que “el señor VLADIMIR ROLDAN UMAÑA no contrató ‘por interpuesta persona’, sino ‘en representación de una persona jurídica’, que es algo completamente diferente desde el punto de vista jurídico; en el primer caso, se utiliza una persona intermediaria para que suscriba el contrato, cuando en realidad el beneficiario es otro sujeto; en el segundo caso, se actúa en nombre y representación de una persona jurídica, que es realmente beneficiaria del contrato y no su representante legal”[15]. 41.

Aseveró que el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011 inhabilita a la persona natural y a las sociedades de que ésta sea miembro, pero no a las administradoras públicas cooperativas, como Coopemun y que la interdicción de derechos y funciones públicas, en los términos del artículo 40 del Código Penal, impide el ejercicio de derechos políticos, mas no de derechos civiles, entre los que se encuentra la representación legal.

Igualmente, señaló que la inhabilidad de que trata el numeral 6 del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 se refiere únicamente a personas jurídicas de derecho privado y no a las administradoras públicas cooperativas. 42. Por lo anterior, sostuvo que no existía inhabilidad para contratar por parte de Coopemun y que el Tribunal se extralimitó al asimilarla a una persona jurídica de derecho privado.

El presentado por la parte demandante 43. Aseveró que el a quo consideró que la forma de calcular la capacidad residual estaba acorde con lo previsto en el Decreto 1397 de 2012, que modificó el Decreto 734 de 2012; sin embargo, el referido Decreto 1397 de 2012 era inaplicable, por cuanto el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria en su expedición, dado que el legislador, en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, no especificó “la forma en que debería medirse la capacidad de los consorcios, ni tampoco le delega esa tarea al ejecutivo, razón por la cual se trata de un detalle que no podía entrar a llenar el gobierno nacional mediante reglamento contenido en el Decreto 1397 de 2012, máxime si restringe la participación en procesos de selección contractual”[16]. 44.

Indicó que como los requisitos referentes a la capacidad residual no eran objeto de comparación sino habilitantes, la entidad debió aplicar lo previsto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el sentido de permitir al consorcio Felill la subsanación de la propuesta y no negar su participación sin posibilidad de corrección. 45.

Por último, en relación con la existencia de ambigüedad en los pliegos de condiciones, respecto del cálculo de la capacidad residual, solicitó tener en cuenta lo que esgrimió sobre la materia en sus alegatos de primera instancia. 46. El 16 de febrero de 2016, el Tribunal de primera instancia concedió los recursos de apelación[17], los cuales fueron admitidos el 3 de agosto de ese mismo año por esta Corporación[18]; luego, el 8 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[19]. 47.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Motivación de la sentencia i) Competencia del Consejo de Estado 48. La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $295’087.203 -valor establecido en el acápite de estimación de la cuantía, consistente en la utilidad esperada con la adjudicación del contrato de obra-.

Para la época de interposición de la demanda -4 de julio de 2013-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $176’850.000 -en los términos del numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011[20]-, equivalentes a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2013[21] - monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. 49.

Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios del negocio jurídico estatal. Así, siendo el acto que demarca la fase anterior a la celebración del contrato, se ha entendido como un acto separable del mismo en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial.

Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso[22]. 51. En la demostración del interés de quien busca la declaratoria de ilegalidad del aludido acto administrativo, y de allí su restablecimiento, se edifica la legitimación material para cuestionar su validez y pedir el restablecimiento del derecho supuestamente conculcado con su expedición; por ello la necesidad de distinguir entre la legitimación de hecho en la causa, que surge al momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio; y la legitimación material por activa, por cuya virtud se debe establecer la existencia o no de una lesión real a un derecho de la demandante -interés subjetivo- de cara a la pretensión que ésta formula. 52.

Así, el interés en sede de nulidad y restablecimiento -que reside en la legitimación material- está llamado a ser acreditado por la parte actora desde un primer momento, pues, como en su oportunidad lo precisó esta Sección, el alcance de dicho concepto no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[23], posición respaldada en la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, en la que se afirmó: “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-” (se destaca). 53.

De modo que el interés directo para pretender la nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, aun habiendo participado en el proceso de selección, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica no se habrá superado el estadio de la legitimación de hecho en la causa y, en consecuencia, carecerán del interés directo para instaurar este tipo de pretensión. Lo anterior, en el entendido que no es adecuado concebir la solicitud de la ilegalidad del acto de adjudicación y su consecuente restablecimiento, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que quien acudió al control jurisdiccional lo hizo con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos, en el cual finca su interés. 54.

En este orden de ideas, en asuntos como el sub examine, el interés sólo estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del acto de adjudicación o del que declaró desierto el proceso de selección, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular, por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate. 55.

Por tanto, el punto de partida del examen judicial planteado impone verificar que la propuesta del demandante fuese la mejor y más conveniente para la administración, y solo a partir de un resultado afirmativo se avanza hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo pues, de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio objetivo de legalidad, que no es lo pedido.

De manera que se pasa a estudiar la legitimación material por activa de la parte actora, concretada en la acreditación del interés de ésta en las resultas del sub lite, en los términos antes expuestos. (iii) Estudio del interés directo de los integrantes del consorcio Felill para solicitar la nulidad de la Resolución 20121400098174 de 2012. 57.

En su recurso de alzada, la parte demandante reiteró la existencia de una ambigüedad en el pliego de condiciones respecto de la forma de calcular la capacidad residual de los proponentes, razón por la cual señaló que la entidad territorial debió permitirle participar en el proceso de selección ante la advertencia de tales imprecisiones, pues éstas se referían a un aspecto subsanable de la propuesta, toda vez que no eran objeto de evaluación. Igualmente, sostuvo que el a quo no debió aplicar el Decreto 1397 de 2012, dado que dicha norma excedió el marco regulatorio establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. 58.

Examinado el expediente, se observa que mediante la Resolución 20121400059394 del 6 de noviembre de 2012, expedida por el municipio de Popayán, se ordenó la apertura de la licitación pública 123 de 2012, para la construcción, por un término de 4 meses, de pavimentos en placa huella en el marco del proyecto “mejoramiento de 5.9 km de vías rurales en el municipio de Popayán”. 59.

En el pliego de condiciones, el municipio fijó como requisito de orden financiero la demostración de la capacidad residual para la ejecución del contrato de obra[24], así: |Nº |Tipo de | | |documento | LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / LEGTIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEMANDADO / RELACIÓN JURÍDICA SUSTANCIAL [C]onsidero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que debe acreditarse para solicitar la nulidad del acto de adjudicación. (…) [C]onsidero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, lo cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa-, y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones, o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio, y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA / LEGTIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / CARGA DE LA PRUEBA [L]a legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, esto es, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa no significa tener el derecho reclamado, ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que esta dependerá de que se prueben los hechos que fundamentaron las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / INTERÉS LEGÍTIMO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas, proviene del hecho de que el demandante haya participado en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí solo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder, como ocurre en este caso, que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta, y que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, pero esto no excluye su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00350-01(56685) Actor: FELIPE ILLERA PACHECO Y ASOINGENIERÍA DEL ORIENTE LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones de esta aclaración de voto, en relación con la sentencia de la referencia, que revocó el fallo de primera instancia, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Si bien comparto la decisión adoptada en la sentencia, que descartó las afirmaciones planteadas en la demanda respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por el municipio de Popayán, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que debe acreditarse para solicitar la nulidad del acto de adjudicación. En la providencia objeto de esta aclaración, se sostuvo lo siguiente: […] el interés directo para pretender la nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, aun habiendo participado en el proceso de selección, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica no se habrá superado el estadio de la legitimación de hecho en la causa y, en consecuencia, carecerán del interés directo para instaurar este tipo de pretensión. […] En este orden de ideas, en asuntos como el sub examine, el interés sólo estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del acto de adjudicación o del que declaró desierto el proceso de selección, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular, por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate.

En relación con lo expuesto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, lo cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa-, y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones, o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio, y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, esto es, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas, proviene del hecho de que el demandante haya participado en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folios 1282 y 1283 del cuaderno principal. [2] Folio 942 del cuaderno 2. [3] Folio 1 del cuaderno 6. [4] Folios 959 y 960 del cuaderno 1. [5] Folio 962 del cuaderno 1. [6] Folio 1000 del cuaderno 1. [7] Folios 943 a 946 del cuaderno 2. [8] Folios 949 a 1016 del cuaderno 1. [9] Folios 1151 y 1152 del cuaderno 1. [10] Obra constancia de la notificación surtida a la Organización Integral Constructora Cooperativa –COOPEMUN- a folios 1166 a 1172 del cuaderno 1. [11] Folio 1180 del cuaderno 1. [12] Folio 1260 del cuaderno 1. [13] Folios 1262 a 1283 del cuaderno principal. [14] Folio 1281 del cuaderno principal. [15] Folio 1303 del cuaderno principal. [16] Folio 1310 del cuaderno principal. [17] Folios 1324 y 1325 del cuaderno principal. [18] Folio 1329 del cuaderno principal. [19] Folio 1331 del cuaderno principal. [20] “5.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes …”. [21] Con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2013 ($589.500 x 300 = $176’850.000). [22] La escogencia de la acción procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo de propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.

Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [24] Folios 72 y 73 del cuaderno 6. [25] Folio 202 del cuaderno 5. [26] Folios 203 a 208 del cuaderno 5. [27] Folio 214 del cuaderno 5. [28] Folios 347 y 348 del cuaderno 5. [29] Folios 1186 a 1191 del cuaderno 1. [30] Folio 974 del cuaderno 1. [31] Artículo 1.

Modificación del numeral 1 del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012. El numeral 1 del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012 quedará así: 1. Capacidad residual para el contrato de obra. Es el resultado de restar al indicador capital de trabajo del proponente a 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presenta de la propuesta, acreditado y registrado en el RUP, los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta el proponente directamente, y a través de sociedades de propósito especial, consorcios o uniones temporales en los cuales el proponente participe, haya suscrito y se encuentren vigentes, y el valor de aquellos que le hayan sido adjudicados, sobre el término pendiente de ejecución de cada uno de estos contratos.

El término pendiente de ejecución deberá ser expresado en meses calendario. Para calcular los saldos de los contratos a que hace referencia el inciso anterior cuando el contratista sea una sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal en los cuales el proponente participe, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación del proponente en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal.

Si la propuesta debe presentarse en los tres primeros meses del año y el capital de trabajo del proponente acreditado y registrado en el RUP no es el correspondiente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior se tendrá en cuenta el capital de trabajo acreditado y registrado en el RUP. Si el proponente es un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se verificará la capacidad residual de cada uno de sus integrantes la cual será calculada con base en lo establecido en el presente artículo.

Para determinar la capacidad residual del proponente plural, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación de cada integrante en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal. En los casos en los que el RUP no sea obligatorio, la entidad pública verificará la capacidad residual del proponente de acuerdo con las reglas previstas en el presente decreto, teniendo en cuenta los estados financieros que el proponente presente a la entidad pública.

La entidad pública contratante establecerá en el pliego de condiciones, la capacidad residual requerida para la obra objeto del pliego. El propósito de la capacidad residual es evaluar la habilidad del proponente para cumplir con sus obligaciones durante el término del contrato para el cual presenta la propuesta, especialmente los compromisos financieros. [32] Folios 112 y 113 del cuaderno 6. [33] Folio 183 del cuaderno 6. [34] El presupuesto oficial fue establecido en $2.473’926.609 –folio 58 del cuaderno 6-. [35] Artículo 1742.- Subrogado.

Ley 50 de 1936, art. 2º. Acción de nulidad absoluta. Titularidad. La nulidad absoluta puede y debe ser declara por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral y de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. [36] Al respecto, ver las sentencias de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) del 6 de febrero de 2019, expediente 61.720, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez y (ii) del 3 de octubre de 2012, radicación 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [37] Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1998. [38] “La jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato no puede ser entendida en el sentido de haber instalado una facultad omnímoda para fallar extra petita, en caso de la evidencia de cualquier violación legal.

Lo correcto es entender que la jurisdicción en materia de controversias contractuales ha establecido la posibilidad de reubicar la pretensión dentro del contexto fáctico que se evidenció en el plenario y de aplicar la ley pertinente, con independencia de la forma y el tenor literal en que la causa haya sido expuesta por las partes. Es decir, se reconoce la potestad para decidir sobre la violación de la ley imperativa y decretar la nulidad del contrato aunque no haya sido invocada en el proceso, sin embargo, en caso alguno puede desconocerse el derecho constitucional al debido proceso.

De lo anterior se concluye que le está vedado al Juez apartarse de lo que demuestren las pruebas expuestas en el plenario, esto es, que sigue siendo un elemento ‘sine qua non’ que existan las pruebas de la causal de nulidad y que hayan estado expuestas a la oportunidad de su contradicción, aunque las partes hayan guardado silencio sobre ello”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2019. Exp. 61.270. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. La cita original es de la sentencia del 18 de abril de 2016 (exp. 30.682) dictada por la misma Sala. [39] Al respecto, vale precisar que la jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipologías de inhabilidades, en atención a su procedencia jurídica y a la finalidad que persiguen, así: (i) un primer grupo que tiene origen sancionatorio, en donde “cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad” (C-652 de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra) y (ii) un segundo grupo que se refiere a “las inhabilidades relacionadas con la protección de principios, derechos y valores constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de faltas ni con la imposición de sanciones.

Su finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas” (C-708 de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño). [40] Corte Constitucional, sentencia C-652 de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. [41] Según se advierte en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá visible a folio 450 del cuaderno 5. [42] Folios 221 a 346 del cuaderno 5. [43] Folio 345 del cuaderno 5. [44] La sentencia que resolvió el recurso de casación se profirió el 1 de febrero de 2012 y contra ésta no procedían recursos. [45] Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [46] Folio 1303 del cuaderno principal. [47] Folios 450 a 463 del cuaderno 4. [48] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.