MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA ACTO MODIFICA LA ASIGNACIÓN DE FISCAL EN INVESTIGACIÓN PENAL – Procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – No configuración / EXCECPCIÓN DE CADUCIDAD – No configuración Contrario a lo considerado por el Despacho Sustanciador las pretensiones en ella planteadas están directamente encaminadas a controvertir la legalidad de los actos de contenido general enjuiciados, proferidos por la FGN de manera autónoma y en desarrollo de las facultades constitucionales y legales conferidas al Fiscal General de la Nación para «asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos» «cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera» y con el fin de variar la asignación de algunas investigaciones y efectuar el reparto respectivo.
En ese orden de ideas, no es acertado considerar, como se planteó en el auto objeto del presente pronunciamiento, lo concerniente a que se deduce que el accionante «persigue un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, frente a lo cual procedía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra caducada, al no haberse interpuesto dentro de los 4 meses siguientes al día en que tuvo conocimiento de los actos demandados», toda vez que del contenido de la demanda y de los actos acusados evidencian lo contrario, por cuanto los reparos del accionante (…), están orientados a controvertir la legalidad en abstracto de las resoluciones acusadas cuyo contenido es general y cuya naturaleza corresponde a decisiones de la administración de carácter impersonal, abstracto y objetivo, las cuales no se adoptaron en relación con la situación subjetiva y particular de los investigados, sino en cumplimiento de la normatividad que regula la misión, funciones, estructura y objetivos de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden y si bien en la demanda pretende que «en consecuencia, se ordene la devolución de la diligencia con radicación No.110016000102201400167 al fiscal competente que conocía las diligencias con antelación a la expedición de los actos administrativos aquí demandados» ello no se traduce en un restablecimiento del derecho subjetivo, ni se genera un restablecimiento automático, porque se trata es en realidad de restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad, la confrontación con el ordenamiento jurídico, con miras a restablecerlo; pero, claro está́, desde la perspectiva que le imprime el hecho de tratarse de un proceso judicial diseñado para una acción pública, que, por tal, no persigue el acaecimiento de consecuencias individuales – aunque puedan darse–, sino el exaltamiento del interés general y la preservación del orden jurídico como lo plantea el actor en el concepto de violación de la demanda.(…) Por consiguiente resulta obligatorio para la sala revocar el auto apelado, toda vez que del contenido de la demanda y de los actos acusados encuadran dentro de los postulados o exigencias para la procedencia del medio de control de «simple nulidad», esto es, que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió como lo establece el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, para cuyo ejercicio el legislador no estableció termino de caducidad.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / DECRETO LEY 016 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00069-00(4297-18) Actor: RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN[1] Tema: Procedencia del «medio de control» de «Nulidad» contra actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación, para variar la asignación de una investigación penal, siempre que de la demanda no se derive un restablecimiento automático ---------------------------------------------------------------------------- ----------------------------------------- 1.
Decide la Sala[2] el recurso de súplica presentado por el señor RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES contra el auto de 30 de octubre de 2019, proferido por el Despacho Sustanciador[3] en la audiencia inicial celebrada en esa fecha, en el que se resolvió declarar prospera la excepción de «caducidad», y, en consecuencia, dar por terminado el proceso. 2.
Para un mejor entendimiento de la presente causa judicial, a continuación, la Sala Residual presenta los antecedentes del caso de manera resumida, pero pormenorizada. I.- ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA 3. El señor RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES, mediante apoderado y en ejercicio del «medio de control» de «Nulidad», solicitó la anulación de los actos administrativos contenidos en la Resolución 1224 del 21 de abril de 2016, «Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones» y, de la Resolución 106 del 25 de abril de 2016 «Por medio de la cual se efectuó el reparto de la variación de unas investigaciones adelantadas bajo el sistema de la Ley 906 de 2004», expedidas en su orden, por el Fiscal General de la Nación (e) y el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción. 4.
También solicitó, que «en consecuencia, se ordene la devolución de la diligencia con radicación No.110016000102201400167 al fiscal competente que conocía las diligencias con antelación a la expedición de los actos administrativos aquí demandados». 2.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 5. Mediante la Resolución 1224 del 21 de abril de 2016, el Fiscal General de la Nación (e) varió la asignación de unas investigaciones, entre las cuales se encuentra la radicada bajo en número 110016000102201400167, seguida contra el demandante -quien no gozaba de fuero o circunstancia especial-, la cual fue asignada al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adscrito a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción. 6.
A través de la Resolución 106 del 25 de abril de 2016, el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, dispuso repartir el conocimiento de varias investigaciones, entre las cuales se encuentra la adelantada en contra del accionante, cuyo conocimiento fue asignado a la Fiscal 14 Delegada del «Grupo Juicios», decisión que fue adoptada «con el objeto de adoptar medidas que garanticen la celeridad, eficacia y fortalezcan la respuesta del estado». 7.
El 9 de noviembre de 2016, el apoderado del accionante presentó derecho de petición ante la Fiscal 14 Seccional de la Unidad Anticorrupción de la FGN, en el que solicitó la entrega de copia de la totalidad de actos administrativos que la habilitaron para conocer del proceso penal adelantado en contra del señor RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES, el cual fue resuelto por la referida funcionaria mediante oficio No.24-4-043-01-084 del 21 de noviembre siguiente, en el que dispuso remitir copia de las Resoluciones 1224 del 21 de abril de 2016 y 106 del 25 de abril de 2016, actos demandados dentro del sub examine. 3.- CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LA DEMANDA 8.
Contra los actos administrativos demandados, el actor formula los siguientes cargos, inconformidades, reparos o censuras: 8.1. Desconocimiento del derecho al debido proceso, porque según el demandante, la FGN en el proceso de formación de los actos administrativos demandados omitió surtir los trámites que contempla la Ley 1437 de 2011 para su expedición, y permitir la contradicción y defensa frente a los argumentos expuestos como sustento de los mismos; específicamente en cuanto variaron la asignación del fiscal que asumió el conocimiento de la investigación penal adelantada en su contra. 8.2.
Irregularidades sustanciales, falta de motivación concreta y específica de las delegaciones realizadas mediante las Resoluciones 1224 y 106 de 2016, las cuales se configuran según el demandante, en la medida que para sustentar las resoluciones acusadas no hubo mayor análisis, ni se ahondó en las circunstancias expuestas y contrario a ello, se procedió a variar la asignación de la investigación penal sin informar de dicha determinación a los sujetos procesales investigados, con lo cual se desconocieron las garantías mínimas del debido proceso, más aun, cuando lo que estaba en juego era la definición de la persona encargada de la investigación y acusación, que según los actos controvertidos pasaría al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito asignado especialmente por reparto hasta la culminación de las investigaciones. 8.3.
Desconocimiento del principio en materia de delegación concerniente a la prohibición de delegar lo delegado, toda vez que según el accionante en este caso resulta evidente que el funcionario a quien el Fiscal General de la Nación había encomendado por asignación especial unas investigaciones, se descargó de ellas bajo la figura del reparto, que no es otra cosa que una delegación de los procesos que a él se habían delegado, lo cual en su sentir, desconoce lo previsto en el numeral 2º del artículo 11 de la Ley 489 de 1998[4], que no permite la subdelegación, es decir, la transferencia de aquellas funciones o competencias que se han recibido en virtud de una acto previo de delegación, como lo ha señalado esta corporación en su jurisprudencia[5]. 8.4.
Vulneración del derecho al debido proceso por desconocimiento del juez natural, por cuanto según el demandante, al no estar cobijado por fuero constitucional o legal, no podía ser sujeto de investigación por parte del fiscal encargado de investigar a los aforados que están vinculados a su proceso, lo cual en su criterio, se traduce en una causal de nulidad insaneable, en la medida que su caso debió ser tramitado por una cuerda procesal independiente en virtud del concepto negativo de la competencia, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016. 8.5 inconsistencias en la comunicación de los actos administrativos demandados.
Señala el actor, que debido a que solo tuvo conocimiento del contenido de los actos acusados a partir de la respuesta al derecho de petición que para ello formuló ante la FGN, resulta evidente que con el proceder de dicha entidad se vulneró su derecho al debido proceso y los principios de publicidad, actuación procesal y defensa consignados en la Ley 906 de 2004[6] en tanto nunca le fue notificado del contenido de dichas decisiones y tampoco pudo ejercer su derecho de contradicción en contra de las mismas. 8.6.
Desconocimiento del bloque de constitucionalidad y de Convención Americana de Derechos Humanos, porque «dentro de las garantías judiciales protegidas por la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 8º cobija en su alcance las concernientes al debido proceso y al juez natural», las cuales en sentir del accionante fueron desconocidas por la entidad demandada al expedir las resoluciones que variaron la asignación de la investigación penal adelantada en su contra y las cuales, contienen actuaciones arbitrarias que resultan contrarias al ordenamiento jurídico y trascienden al bloque de constitucionalidad, por lo que su control por parte de la jurisdicción resulta necesario para garantizar el amparo de sus derechos. 4.- DE LA PROCEDENCIA DEL «MEDIO DE CONTROL» DE «NULIDAD SIMPLE», EN ESTE CASO, SEGÚN LA PARTE DEMANDANTE 9.
Para el demandante, resulta procedente y adecuado el «medio de control» de «Nulidad Simple», para cuestionar los actos administrativos acusados, por los que se dispuso, modificar la asignación de varias investigaciones penales, entre esas, la adelantada en su contra y, efectuar un nuevo reparto de dichas investigaciones a otro despacho de la Fiscalía, bajo el sistema de la Ley 906 de 2004[7], porque considera que «desconocen la Constitución y la Ley», en tanto dichos actos generales están referidos a la definición del funcionario que conforme a la Ley debía encargarse de la investigación y acusación en un proceso penal donde además está en juego la libertad de los investigados, por lo que controvierte la legalidad en abstracto de esas actuaciones al considerar que la entidad demandada desconoció las pautas legalmente establecidas para la asignación y reasignación de expedientes con el fin de lograr que quien asuma su conocimiento sea el competente, lo que no puede interpretarse como un restablecimiento sino como el cumplimiento de la Ley. 5.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 10.
Con fundamento en los hechos y argumentos anteriormente expuestos, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, señalando además (i) que «[…] es manifiesto el desconocimiento a la normativa aplicable en materia del debido proceso en la formación de los actos administrativos, […] en la actuación penal en lo que hace referencia a las formas propias de cada juicio y juez natural, y finalmente el evidente desconocimiento del principio de publicidad que hace ineficaces los actos administrativos que se demandan[…»; y (ii) que «[…] que la Fiscalía General de la Nación actuó a espaldas de los investigados, les varió la asignación y designó un nuevo fiscal para que se encargara de sus asuntos sin surtir el procedimiento legalmente contemplado como obligatorio en el CPACA, estas razones conllevan nulidad de los actos por violación al debido proceso, que […] se presentó no solo en el proceso de formación sino también en aspectos de fondo o contenido de los actos […]». 6.- ADMISIÓN DE LA DEMANDA 11.
El Despacho Sustanciador, mediante auto de 19 de noviembre de 2018[8] admitió la demanda de Nulidad Simple que origina este proceso, por lo que dispuso ordenar las notificaciones y el trámite de rigor, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011.[9] 7.- OPOSICIÓN A LA DEMANDA Y A LA SOLICITUD DE CAUTELA 12.
La Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda y a la solicitud de medida cautelar, para lo cual argumentó lo siguiente: 12.1. Que las resoluciones acusadas no son verdaderos actos administrativos, ya que su naturaleza es de carácter jurisdiccional y, por consiguiente, no son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Por consiguiente, formuló las excepciones de «inepta demanda por estar dirigida contra actos jurisdiccionales, no susceptibles de control judicial», «falta de jurisdicción o competencia» e «inepta demanda por falta de requisitos formales». 12.2. Que las resoluciones demandadas se ajustan a derecho por cuanto se expidieron en desarrollo de la facultad conferida al Fiscal General de la Nación para asignar y variar la asignación de las actuaciones penales, atribución contenida en las Leyes 906[10] y 938 de 2004[11] y, en el Decreto 016 de 2014.[12] 12.3.
Que en lo que tiene que ver con la investigación penal seguida en contra del actor, el conocimiento de su expediente fue reasignado de un Fiscal a otro: (i) por la connotación de dicha causa judicial; (ii) por la calidad de los delitos investigados, ya que se trata de delitos contra la administración pública, específicamente contra la moralidad administrativa y el erario; y (iii) ante la necesidad de racionalizar la administración de justicia. 12.4.
Finalmente señaló, que en caso de que se considere que las resoluciones acusadas, no son actos jurisdiccionales, sino que más bien se trata de verdaderos actos administrativos, debe tenerse en cuenta que se presenta el fenómeno de la «caducidad» porque instauró la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa por fuera del termino legalmente establecido para ello, en la medida que tuvo conocimiento de su contenido el 7 de diciembre de 2016 y presentó su demanda el 28 de febrero de 2018, estos es, después de transcurrido el plazo de cuatro meses con que contaba para ello conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 8.- PROVIDENCIA SUPLICADA 13.
Por medio de auto de 30 de octubre de 2019, adoptado en la audiencia inicial celebrada en esa fecha, el Despacho Sustanciador[13] resolvió en primer lugar, declarar no prosperas las excepciones de «inepta demanda por estar dirigida contra actos jurisdiccionales», «falta de jurisdicción y competencia» e «ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales» formuladas por la FGN. 14.
Para sustentar esta determinación, el Consejero de Estado que dirigió la audiencia señaló, que «[…] comoquiera que el ente acusador dentro del actual proceso penal regido por la Ley 906 de 2004 no ejerce función jurisdiccional, sino que es el órgano estatal en cuya cabeza está el deber de atribuir ante el juez penal la comisión de punibles a residentes colombianos, previa la investigación que adelante con el propósito de recaudar los correspondientes elementos materiales probatorios que sustenten tal acusación y, posteriormente, descubrirlos en juicio, los actos a través de los cuales el Fiscal General de la Nación reasigne investigaciones entre los fiscales delegados y en tal virtud se efectúe un nuevo reparto, comportan naturaleza administrativa, máxime cuando es una potestad derivada del principio de jerarquía administrativa, que no gobierna la función jurisdiccional, al haber una relación de sujeción entre el Fiscal General de la Nación y los fiscales delegados; por lo tanto esta jurisdicción es competente para ejercer el control de legalidad de las resoluciones demandadas, de conformidad con los artículos 104 y 105 del CPACA […]». 15.
En lo concerniente a las excepciones de «caducidad» e «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales» consideró, que «[…] pese al carácter particular de las resoluciones demandadas, lo cierto es que en principio pueden demandarse en ejercicio del medio de control de nulidad simple, no obstante, en caso de seguir con el trámite de la presente demanda de nulidad y culminar de manera hipotética en un fallo favorable a las pretensiones, habría un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del accionante, consistente en que se designaría de nuevo su investigación penal al fiscal 8° delegado ante los jueces penales del circuito, adscrito a la dirección de la fiscalía nacional especializada contra la corrupción, como lo pidió, y serían inválidas las actuaciones adelantadas por el fiscal que actualmente actúa dentro del proceso penal, lo que podría repercutir en el curso del proceso penal, pues recuérdese que la consecuencia de la anulación de un acto implica retrotraer la situación particular al momento anterior a su existencia […]». «[…] Por consiguiente, en virtud del parágrafo del artículo 137 del CPACA, sería del caso encausar el trámite al del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si no fuera porque este se encuentra caducado, puesto que aunque no fueron notificadas o comunicadas al accionante las resoluciones demandadas, tuvo conocimiento de ellas con oficio 24.4-043-01-084 de 21 de noviembre de 2016, comunicado el 7 de diciembre siguiente, por lo que de conformidad con el artículo 164 (numeral 2, letra d) ibídem, tenía cuatro meses siguientes a dicha fecha para incoar la demanda, esto es, hasta el 8 de diciembre de 2016, mientras que la presente la interpuso el 16 de febrero de 2018 […]», lo que de contera conllevó a que declarara la terminación del proceso y a que se abstuviera de estudiar de fondo la medida cautelar solicitada. 9.- EL RECURSO DE SÚPLICA 16.
El señor RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES, por intermedio de su apoderado, presentó recurso de súplica contra la decisión adoptada en audiencia inicial, consistente en prosperar la excepción de «caducidad». Para ello, en esencia señaló, (i) que el despacho desconoció la naturaleza de los actos administrativos demandados y por ello, entendió que se trata de actos particulares con cuya nulidad se persigue un restablecimiento automático de un derecho subjetivo en su favor, lo cual resulta desacertado por cuanto pretende la legalidad en abstracto de unas actuaciones de la FGN, en las que de manera abierta se desconocieron las pautas legalmente establecidas para realizar asignación y reasignación de expedientes, es decir, que se trata de actos generales, en cuyo proceso de formación no se agotaron presupuestos de actos particulares y concretos como los referidos a la publicidad, toda vez que ordenaron «comunicar y cumplir», más no notificar, que es la forma idónea cuando de actos particulares se trata y por consiguiente, no ha operado el fenómeno procesal de la caducidad, y (ii) que la finalidad del medio de control apunta a que se respete y garantice lo establecido en el ordenamiento jurídico, indistintamente a que con ello pueda lograr que su proceso lo conozca el fiscal que en realidad es competente, lo que no puede verse como un restablecimiento sino como el cumplimiento abstracto de la Constitución y la Ley en lo concerniente a la asignación y reasignación de los procesos que se surte ante el Despacho del Fiscal General de la Nación. II.- CONSIDERACIONES 1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO 17.
Los argumentos expuestos por el demandante, así como los motivos de oposición aducidos por la FGN, muestran a esta Corporación que el problema jurídico a resolver en esta oportunidad es el siguiente: ← ¿El «medio de control» de «Nulidad Simple» es procedente, o no, para controvertir -en cualquier tiempo-, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos expedidos por la FGN para variar la asignación de una investigación adelantada bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y efectuar el reparto de la misma? 18.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá, en primer lugar, al «medio de control» de «Nulidad Simple» en el CPACA. 2.- EL «MEDIO DE CONTROL» DE «NULIDAD» 19. La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 137 establece, que el «medio de control» de «Nulidad», que es el promovido por el señor RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES en esta oportunidad, procede a instancias de toda persona para solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general y, «excepcionalmente», de los actos administrativos de carácter particular en los siguientes eventos: (i) cuando no implique el restablecimiento automático de un derecho;
(ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) cuando los efectos del acto demandado lesionen gravemente el orden público, político, económico, social o ecológico; y (iv) cuando la ley lo consagre expresamente. Veamos: «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforma las reglas del artículo siguiente.». 20.
El examen pormenorizado de la norma en cita, indica que el campo de aplicación del «medio de control» de «Nulidad» es muy amplio. En efecto, al quedar establecido en el numeral 1º del artículo 137 del CPACA, que un acto administrativo de carácter particular puede demandarse a través del «medio de control» de «Nulidad», siempre que de la demanda o de la sentencia no se derive o no se produjere «el restablecimiento automático de un derecho subjetivo del demandante o de un tercero», queda plasmada la posibilidad de demandar todo acto administrativo particular, salvedad hecha del efecto resarcitorio automático, con lo que, en verdad, quedan cobijados prácticamente todos los actos administrativos particulares cuya nulidad no implique, «ipso iure», el restablecimiento del derecho lesionado con aquel. 3.- ESTUDIO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE EN EL PRESENTE CASO 21.
Con miras a estudiar la procedencia del medio de control de Nulidad Simple promovido por el señor RAIMUNDO JOSÉ VÉLEZ CABRALES, a continuación, el Despacho estudia de manera integral: (i) los actos administrativos demandados y (ii) demanda. 3.1.- ANÁLISIS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS 22. El asunto «sub judice» el accionante controvierte la legalidad de las Resoluciones 01224 del 21 de abril de 2016[14] y 106 del 25 de abril de 2016[15], cuyo contenido se transcribe a continuación: «(…)Resolución 0-1224 del 21 de abril de 2016 “Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones” EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de las atribuciones Constitucionales y Legales, en especial las conferidas en el Decreto Ley No. 016 de 2014, mediante el cual se modifica y define la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación.
CONSIDERANDO
Que el numeral 3º del artículo 251 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, establece como función especial del Fiscal General de la Nación: “Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos.(…)”.
Que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 4º del Decreto Ley 016 de 2014, el Fiscal General de la Nación tiene como función: “Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera”. (Subraya la Sala). Que mediante Resolución 0-0467 del 1º de abril de 2014, este Despacho adoptó una nueva estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación a partir de lo establecido en el Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014.
Así mismo, a través de la Resolución 0-0573 del 2 de abril de 2014 se organizó la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción y determinaron los asuntos de su conocimiento. Que conforme lo dispone la Resolución 0-0689 de 2012, por medio de la cual fueron reglamentados los mecanismos de designación especial de Fiscales Delegados y variación de asignación de investigaciones de la acción penal, mediante oficio No. DINACO 24.4-043-01-211 del 4 de abril de 2016, el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la corrupción solicitó la variación de asignación de los procesos relacionados en el siguiente cuadro, y que se encuentran a su cargo: |Investigación |Hechos | |1100160000492012034|Se trata de denuncia formulada por el | |97 |señor Gustavo Petro Urrego contra Polo| | |Ávila Navarrete, quien había sido | | |nombrado Gerente General del Fondo de | | |Vigilancia y Seguridad mediante | | |Decreto No.037 de 2012, aportando | | |documentación requerida para el cargo.| | |“Sin embargo, posteriormente, se pudo | | |evidenciar que el indicado (sic) no | | |cumplía con los requisitos, razón por | | |la cual fue desvinculado de la | | |administración municipal”. | |1100160000002014016|La Doctora Nelly Mogollón Montañez en | |16 |calidad de Directora General de la | | |Unidad Administrativa Especial de | | |Servicios Públicos-UAESP-emite la | | |Resolución No.768 de 2012, de urgencia| | |manifiesta para realizar | | |contrataciones en favor de un nuevo | | |esquema de aseo de la ciudad de | | |Bogotá, “poniendo en peligro efectivo | | |el bien jurídico de la administración | | |pública, sin tener justa causa para | | |ello”. | |1100160001022014001|La Contraloría General de la | |67 |República, suscribió el contrato | | |No.387 de 2012 y otros, con la firma | | |MNEMO COLOMBIA S.A. indicándose que | | |éste era proveedor exclusivo de los | | |servicios de seguridad y aseguramiento| | |tecnológico y de la información, en | | |asocio con la Policía Nacional, | | |estableciéndose que no se trata de un | | |proveedor exclusivo, “sino que por el | | |contrario, existen más compañías en el| | |mundo que pudieron haber cumplido con | | |el objeto del contrato y de ésta forma| | |haber adjudicado el contrato mediante | | |proceso de licitación pública”. | |1100160000492012014|La Unidad Administrativa Especial de | |28 |la Dirección Nacional de Derecho de | | |Autor remite compulsa de copias para | | |investigar al señor Jairo Enrique Ruge| | |Ramírez, Gerente General de SAYCO. | Que el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción argumenta entre otras razones, que sus funciones en la dirección le exigen dedicación exclusiva, por tanto, no es conveniente que las investigaciones continúen a su cargo.
Adicionalmente indica que los hechos investigados en los mencionados radicados refieren delitos contra la administración pública y son de connotación, “por lo que es ideal que sean ubicadas en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la corrupción”. (Subraya la Sala). Que analizadas las circunstancias dadas a conocer por el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, este despacho encuentra justificado disponer la variación de asignación de las investigaciones indicadas en el cuadro precedente, al Fiscal Delegado adscrito a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, que por reparto corresponda, para que asuma el conocimiento de las mismas hasta la culminación, con el objeto de adoptar medidas que garanticen la celeridad, eficacia y fortalezcan la capacidad de respuesta del estado, frente a este flagelo de la corrupción en la administración pública de acuerdo a los parámetros establecidos mediante Resolución No.0- 0573 del 2 de abril de 2014.
(Subraya la Sala). Que, por lo anteriormente considerado, este Despacho
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: VARIAR LA ASIGNACIÓN de las investigaciones radicadas números 110016000049201203497, 110016000000201401616, 110016000102201400167 y 110016000049201201428 adelantadas por el Fiscal 8º Delegado, quien funge como Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción.
ARTÍCULO SEGUNDO: ASIGNAR PARCIALMENTE al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, adscrito a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, que por reparto corresponda, el conocimiento de las investigaciones objeto de variación de asignación, hasta la culminación.
ARTÍCULO TERCERO: COMUNICAR la presente resolución a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, por cuyo conducto se enterará al Fiscal desplazado del conocimiento procesal y al que corresponda asumir el conocimiento de las investigaciones, a los Agentes del Ministerio Público y a las demás partes intervinientes.
ARTÍCULO CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso.
COMUNIQUESE Y CUMPLASE (…)». «(…)Resolución No.106 “Por medio de la cual se efectúa el reparto de la variación de unas investigaciones adelantadas bajo el sistema penal de la Ley 906 de 2004” EL DIRECTOR DE FISCALÍA NACIONAL ESPECIALIZADA CONTRA LA CORRPUCIÓN En ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas en el Decreto Ley No.016 de 2014, mediante el cual se modifica y define la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación
CONSIDERANDO
Que en el (sic) del Artículo Primero de la Resolución No.0-0573 del 2 de abril de 2014, el Seños Fiscal General de la Nación, determinó los asuntos de conocimiento de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción. Que mediante Resolución No.0-1224 del 21 de abril de 2015, el señor Fiscal General de la Nación, dispuso la variación y asignación especial al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, adscrito a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, que por reparto corresponda, para que asuma conocimiento de las investigaciones hasta su culminación, con el objeto de adoptar medidas que garanticen la celeridad, eficacia y fortalezcan la capacidad de respuesta del estado.
(Subraya la Sala). Que mediante Resolución No.164 de 10 de diciembre de 2015, esta Dirección conformó el “Grupo de Depuración y Descongestión Ley 906/2004”, actualmente integrado por los Fiscales 8,17, 24 y 33 Delegados y se determinaron sus funciones. Que mediante Resolución No.072 de 8 de marzo del año en curso, se conformó al interior de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción el “Grupo de Juicios”, integrado por las Fiscalías 14 y 28 Delegadas y se determinaron sus funciones.
Que esta Dirección, estima conveniente asignar el conocimiento de las investigaciones en etapa de indagación: 11016000049201201428 y 110016000049201203497 a los doctores: Elizabeth Quiroga Ariza, Fiscal 24 Delegada y Héctor Eduardo Peñaranda Bautista, Fiscal 8 Delegado, respectivamente, en el “Grupo de Depuración y Descongestión Ley 906/2004”, de acuerdo a su especialidad, con el objeto de alcanzar resultados en tiempo real.
(Subraya la Sala). Que esta Dirección, estima conveniente asignar el conocimiento de las investigaciones en etapa de juicio: 11016000000201401616 y 110016000102201400167 a la doctora Carmen Susana Mateus Rojas, Fiscal 14 Delegada del “Grupo de Juicios”, conforme a su especialidad, con el objeto de alcanzar resultados en tiempo real. (Subraya la Sala).
Que por lo anteriormente expuesto, el Director de Fiscalía Nacional Especializada Contra la Corrupción, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: REPARTIR el conocimiento de las indagaciones de acuerdo con lo esbozado en la parte motiva, a los doctores: Elizabeth Quiroga Ariza, Fiscal 24 Delegada y Héctor Eduardo Peñaranda Bautista, Fiscal 8 Delegado, o quienes hagan sus veces.
ARTÍCULO SEGUNDO: REPARTIR el conocimiento de los juicios señalados en la parte motiva, a la doctora Carmen Susana Mateus Rojas, Fiscal 14 Delegada o quien haga sus veces.
ARTÍCULO TERCERO: INTEGRAR las indagaciones relacionadas al “Grupo de Depuración y Descongestión Ley 906/2004” y los juicios al “Grupo de Juicios”.
ARTÍCULO CUARTO: RADICAR en el aplicativo del Sistema Penal Oral Acusatorio SPOA de la Fiscalía General de la Nación, las noticias objeto de asignación.
ARTÍCULO QUINTO: COMUNICAR esta determinación a los Fiscales 24, 8 y 14 Delegados, o quienes hagan sus veces y por intermedio de dichos funcionarios a los Agentes del Ministerio Público y demás sujetos procesales.
ARTÍCULO SEXTO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución No.158 de 30 de noviembre del año en curso.
ARTÍCULO SEPTIMO: La presente decisión rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNIQUESE Y CUMPLASE Bogotá D.C., a los veinticinco (25) días del mes de abril de 2016 (…)». 23. Del contenido de los actos acusados dentro del sub examine se evidencia que el primero de ellos, es decir, la Resolución 01224 de 21 de abril de 2016,[16] dispuso variar la asignación de cuatro investigaciones que estaban especialmente asignadas al Fiscal 8º Delegado con funciones de Director de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, para pasarlas a los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito adscritos a la Dirección de Fiscalías Nacional Especializada contra la Corrupción; mientras que la segunda resolución, o sea la 106 del 25 de abril de 2016,[17] dispuso entre otros aspectos, asignar el conocimiento de las investigaciones en etapa de juicio identificadas con los radicados 11016000000201401616 y 110016000102201400167 a la Fiscal 14 Delegada del «Grupo de Juicios», de la Dirección de Fiscalías Nacional Especializada contra la Corrupción, de las cuales la última corresponde a la adelantada en contra del accionante. 24.
En ese sentido, resulta evidente que se trata de actos administrativos de carácter general cuya naturaleza corresponde a la de decisiones de la administración de carácter impersonal, abstracto y objetivo, ya que la decisión contenida en ellas no se adoptó en relación con la situación subjetiva y particular de los investigados, sino en cumplimiento de la normatividad que regula la misión, funciones, estructura y objetivos de la FGN específicamente de lo previsto por el Decreto Ley 016 de 2014, mediante el cual se modifica y define la estructura orgánica de esa entidad, que le confiere al Fiscal General de la Nación entre otras, la facultad de asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera, aspecto que fue analizado para el caso de las investigaciones sobre las que versan los actos controvertidos. 25.
Lo anterior se corrobora, en la medida que en la parte considerativa del primero de los actos acusados se estableció que la variación de la asignación de las investigaciones en ella referida se efectuó en cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución 0-0689 de 2012; por medio de la cual se reglamentaron los mecanismos de designación especial de Fiscales Delegados y variación de asignación investigaciones y de la acción penal, ante la solicitud que en tal sentido presentó el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, lo cual denota en primer lugar, que se trata de un acto de contenido general, abstracto, impersonal y objetivo máxime si se tiene en cuenta, que tal decisión cobijó varios procesos, y en segundo término, que no se adoptó en relación con la situación subjetiva y particular de los investigados, sino en cumplimiento de la misión, funciones, estructura y objetivos de la FGN, toda vez que expresamente se señaló que se tomó para adoptar medidas que garantizaran la celeridad, eficacia y fortalecimiento de la capacidad de respuesta del Estado frente al flagelo de la corrupción de acuerdo a los parámetros establecidos en la Resolución No.0-573 del 2 de abril de 2014 a través de la cual, se organizó la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la corrupción. 26.
Ahora bien, el examen de las resoluciones acusadas también revela que tienen origen en la petición que hiciera el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la corrupción, mediante oficio No. DINACO 24.4-043-01- 211 del 4 de abril de 2016, por el que «solicitó la variación de asignación de los procesos» señalados en los actos administrativos cuestionados, porque «entre otras razones,…sus funciones en la dirección le exigen dedicación exclusiva, por tanto, no es conveniente que las investigaciones continúen a su cargo.
Adicionalmente indica que «los hechos investigados en los mencionados radicados refieren delitos contra la administración pública y son de connotación», «por lo que es ideal que sean ubicadas en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la corrupción». Así las cosas, se colige que las resoluciones demandadas obedecieron al ejercicio unilateral de la función administrativa a cargo de la FGN, ya que el aquí demandante, ni la FGN iniciaron una actuación administrativa previa que concluyera con la decisión de reasignar su investigación penal y repartir su conocimiento a una fiscal delegada del «Grupo de juicios» con el objeto de alcanzar resultados en tiempo real. 27.
La lectura detallada de las resoluciones demandadas también muestra a la Sala Residual, que las facultades invocadas por la FGN para reasignar las investigaciones en ellas indicadas fueron las siguientes: (i) La función especial atribuida al Fiscal General de la Nación por el artículo 251 constitucional, concerniente a «Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos».
(ii) La contenida en el numeral 4º del artículo 4º del Decreto Ley 016 de 2014, «por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación», atinente a «Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera», y (iii) lo previsto por la Resolución 0-0689 de 2012 «por medio de la cual fueron reglamentados los mecanismos de designación especial de los Fiscales Delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal en la FGN», es decir que para la expedición de los actos controvertidos la entidad accionada se fundamentó en las facultades legales de la FGN que le permiten adoptar decisiones internas de manera general, abstracta e impersonal. 28.
Lo anterior, se complementa con los planteamientos expuestos en la parte considerativa de los actos acusados, de los cuales la Resolución 1224 del 21 de abril de 2016, refirió que el Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción argumentó entre otras razones para variar la asignación de dichas investigaciones, que sus funciones en la dirección le exigían dedicación exclusiva y que por la connotación de los hechos investigados al estar relacionados con delitos contra la administración pública eran de relevancia y por ello sugirió que fueran ubicadas en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la corrupción, como finalmente aconteció. 29.
En tanto que el segundo acto controvertido, esto es, en la Resolución 106 del 25 de abril de 2016 se sustentó en que el reparto de dichas investigaciones debía asignarse a unos fiscales que integraban los grupos de «depuración y descongestión de la Ley 906/2004» y de «juicios» siendo a este último al que fue repartida la investigación adelantada en contra del señor RAIMUNDO JOSE VELEZ CABRALES, radicada con el número 110016000102201400167. 3.2.- ANÁLISIS DE LA DEMANDA 30.
Del contenido de la demanda se colige que contrario a lo considerado por el Despacho Sustanciador las pretensiones en ella planteadas están directamente encaminadas a controvertir la legalidad de los actos de contenido general enjuiciados, proferidos por la FGN de manera autónoma y en desarrollo de las facultades constitucionales y legales conferidas al Fiscal General de la Nación para «asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos» «cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera» y con el fin de variar la asignación de algunas investigaciones y efectuar el reparto respectivo. 31.
En ese orden de ideas no es acertado considerar, como se planteó en el auto objeto del presente pronunciamiento, lo concerniente a que se deduce que el accionante «persigue un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, frente a lo cual procedía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra caducada, al no haberse interpuesto dentro de los 4 meses siguientes al día en que tuvo conocimiento de los actos demandados», toda vez que del contenido de la demanda y de los actos acusados evidencian lo contrario, por cuanto los reparos del accionante como se señaló, están orientados a controvertir la legalidad en abstracto de las resoluciones acusadas cuyo contenido es general y cuya naturaleza corresponde a decisiones de la administración de carácter impersonal, abstracto y objetivo, las cuales no se adoptaron en relación con la situación subjetiva y particular de los investigados, sino en cumplimiento de la normatividad que regula la misión, funciones, estructura y objetivos de la Fiscalía General de la Nación. 32.
En ese orden y si bien en la demanda pretende que «en consecuencia, se ordene la devolución de la diligencia con radicación No.110016000102201400167 al fiscal competente que conocía las diligencias con antelación a la expedición de los actos administrativos aquí demandados» ello no se traduce en un restablecimiento del derecho subjetivo, ni se genera un restablecimiento automático, porque se trata es en realidad de restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad, la confrontación con el ordenamiento jurídico, con miras a restablecerlo; pero, claro está́, desde la perspectiva que le imprime el hecho de tratarse de un proceso judicial diseñado para una acción pública, que, por tal, no persigue el acaecimiento de consecuencias individuales – aunque puedan darse–, sino el exaltamiento del interés general y la preservación del orden jurídico como lo plantea el actor en el concepto de violación de la demanda. 33.
Lo anterior, por cuanto en primer lugar, el demandante considera que de manera abierta se desconocieron las pautas legalmente establecidas para realizar asignaciones y reasignaciones de expedientes en le FGN, y en segundo término, señala que la finalidad del medio de control invocado apunta a que se respete y garantice lo establecido en el ordenamiento jurídico, indistintamente a que con ello pueda lograr que su proceso lo conozca el fiscal que en realidad es competente, lo que no puede verse como un restablecimiento sino como el cumplimiento de la Ley. 34.
Adicionalmente, plantea dentro de los cargos que propone contra los actos acusados que fueron proferidos con vulneración del derecho al debido proceso, no solo en su formación sino también en aspectos de fondo o contenido, al haber sido expedidos con falta de motivación y desconociendo además lo que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación ha señalado en procesos de características similares al del sub examine en cuanto a que «el Fiscal General de la Nación al asignar y desplazar a sus delegados en las investigaciones y procesos deberá exponer en forma concreta, en cada caso, los hechos que motivan su decisión y notificar por un medio idóneo dichas decisiones al Agente del Ministerio Público y a los demás sujetos procesales y no podrá asignar a otro Fiscal las investigaciones o procesos que haya asumido directamente»[18]. 35.
Por consiguiente resulta obligatorio para la sala revocar el auto apelado, toda vez que del contenido de la demanda y de los actos acusados encuadran dentro de los postulados o exigencias para la procedencia del medio de control de «simple nulidad», esto es, que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió como lo establece el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, para cuyo ejercicio el legislador no estableció termino de caducidad. 35.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sala Residual, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la providencia de 30 de octubre de 2019 proferida por el Consejero Sustanciador Dr. Carmelo Perdomo Cuéter en audiencia inicial celebrada en esa fecha, por medio de la cual resolvió declarar próspera la excepción de «caducidad» formulada por la parte demandada y en consecuencia, dar por terminado el proceso de la referencia y ordenar su archivo.
SEGUNDO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Residual de la Sección Segunda, Subsección B, en sesión de la fecha, por los Consejeros: (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] En adelante FGN. [2] El expediente de la referencia ingresó al Despacho de la Consejera Ponente con informe de Secretaría de 4 de diciembre de 2019, visible a folio 133 del expediente. [3] Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, Consejero de Estado, de la Sección Segunda, Subsección B. [4] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [5] Al respecto citó apartes de la sentencia del 20 de septiembre de 2010 proferida dentro del proceso con radicación interna 2003-790 de la cual fue ponente el Doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta. [6] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. [7] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. [8] Con ponencia del Consejero Carmelo Darío Perdomo Cuéter, visible a folio 52 del cuaderno principal. [9] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [10] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. [11] Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. [12] Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación. [13] Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, Consejero de Estado, de la Sección Segunda, Subsección B. [14] Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones». [15] Por medio de la cual se realiza reparto de variación de unas investigaciones adelantadas bajo el sistema penal de la Ley 906 de 2004. [16] Por medio de la cual se varía la asignación de unas investigaciones». [17] Por medio de la cual se realiza reparto de variIJ`hivx§¨¬¹º½ÕÖÚèéêë[pic] F  Πä [pic]EFÂÎä÷ø[pic] F Y Z q r w ¾ Ê Ì Þ ðãããããããðÖÖÖÖÖÖÉÖÖÖÖ𻪪ªªªación de unas investigaciones adelantadas bajo el sistema penal de la Ley 906 de 2004. [18] Corte Constitucional.
Sentencia C-873 de 30 de septiembre de 2003. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia del 24 de junio de 2015 proferida dentro del proceso 11001-03-24-000-2011-00438-00 (1245-2013) cuya ponencia correspondió al Dr. Gustavo Gómez Aranguren.