INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO QUE SE ENJUICIA / NUEVA PETICIÓN – Pretensión de revivir términos caducados La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, explicó que con lo preceptuado en el Decreto 1545 del 2013, el gremio docente, sin distinción alguna, tiene derecho a la prima de servicios a partir del año 2014, en cuantía equivalente a siete días de la remuneración mensual, y desde el año 2015, por valor de 15 días.
Así las cosas, el actor pudo solicitar el reajuste de la cesantía definitiva reconocida con la inclusión de la prima de servicios, fundado en las previsiones del Decreto 1545 del 2013, las cuales dieron lugar a gran número de solicitudes y demandas, que la administración quiso frenar con los comunicados, circulares y conceptos, como el de la Fiduprevisora.
En consecuencia, se confirmará el auto apelado que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, toda vez que, el acto que creo la situación jurídica del actor fue la Resolución 454 de 11 de abril de 2016, que reconoció las cesantías definitivas, y ese es el acto que debía ser sometido a control de legalidad en este proceso y no la Resolución 38083 de 27 de diciembre de 2017, pues con ella se pretende revivir términos. Finalmente, la excepción de caducidad no va a ser objeto de estudio, toda vez que, no puede declararse ese fenómeno sobre actos que no fueron demandados, como ocurre con la Resolución 454 de 11 de abril de 2016.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00198-01(4680-19) Actor: JORGE ÁLVARO LÓPEZ GIRALDO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 28 de junio de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad, dando por terminado el proceso.
I.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Álvaro López Giraldo pretende la anulación del Oficio 38089 de 27 de diciembre de 2017, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas le negó el ajuste de su cesantía definitiva con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para su liquidación. A título de restablecimiento, pretende el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías definitivas y la sanción moratoria, a razón de 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud a la entidad. 1.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Risaralda, en audiencia inicial celebrada el 28 de junio de 2019, declaró probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad, dando por terminado el proceso al considerar que el acto administrativo que reconoce y paga el auxilio de cesantías decide de fondo el asunto y da por terminado el procedimiento administrativo y constituye un acto de carácter definitivo con el cual el empleado conoce todos los pormenores de su liquidación, esto es, el régimen aplicable, el tiempo y valores utilizados; de modo tal que, si se encuentra inconforme con ella, podía recurrirla ante la administración o en vía judicial previo agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, si a ello hubiere lugar.
En consecuencia, al actor se le reconoció una cesantía definitiva por medio de la Resolución 454 de 11 de abril de 2016, notificada el 25 de abril del mismo año y los factores que se tuvieron en cuenta fueron prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación especial y salario básico. El acto administrativo cobró firmeza, toda vez que no fue objeto de impugnación pudiendo controvertirlos en sede judicial para reclamar la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de sus cesantías definitivas.
No obstante lo anterior, el 11 de diciembre de 2017 presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Municipal pretendiendo la reliquidación de las cesantías definitivas, para que sea incluida la prima de servicios, con el respectivo pago de la sanción moratoria, y fue negada mediante la Resolución 38083 de 27 de diciembre de 2017, notificada el 9 de enero de 2018, al considerar que la resolución que reconoció y pagó las cesantías definitivas concedió el término para que fuera impugnado y se guardó silencio, por lo que se produjo la firmeza del acto administrativo.
Así las cosas, el acto que creo la situación jurídica del actor fue la Resolución 454 de 11 de abril de 2016, que reconoció las cesantías definitivas, y ese es el acto que debía ser sometido a control de legalidad en este proceso y no la Resolución 38083 de 27 de diciembre de 2017, pues con ella se pretende revivir términos. Adicionalmente, la demanda se encuentra afectada de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse demandado el acto que produjo la afectación del derecho reclamado, lo que impondría un fallo inhibitorio. 2.
Del recurso de apelación La apoderada judicial del demandante interpuso recurso de apelación[1] contra la decisión de declarar probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad, argumentando que no debe demandarse la Resolución 4554 del 11 de abril de 2016, por medio de la cual se ordenó el pago de unas cesantías definitivas.
Afirma que con la Resolución 4554 se omitió incluir el pago de la prima de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1545 de 2013 y ello perjudica al demandante al ser una persona de la tercera edad, por cuanto la prima de servicios se creó en el 2013 y fueron beneficiados quienes hayan cumplido 1 año de servicios en la entidad, de forma que el primer pago de que trata el citado decreto se realizó en julio de 2014 y se aplicará en la liquidación de las cesantías definitivas de las personas cubiertas con el régimen de retroactividad.
Debe analizarse la realidad procesal del demandante, pues la petición de reliquidación de las cesantías con la inclusión de la prima de servicios no fue caprichosa ni infundada, pues si bien las cesantías son una prestación unitaria, lo cierto es que la Fiduprevisora ordenó por medio de una circular a las 95 secretarías de educación que a partir del 1º de mayo de 2017 ese factor fuese tenido en cuenta para la liquidación, inclusive para los docente retirados beneficiarios del régimen de retroactividad que fueron retirados desde el 1º de julio de 2014, porque tenía conocimiento de la avalancha de reclamaciones que se venían para la entidad y así, abstenerse de pagar la sanción moratoria.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6[2]), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 1º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandante. 2.
Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 28 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se declaró probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad, dando por terminado el proceso. 3. Caso concreto En el caso sub examine, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Álvaro López Giraldo pretende la anulación del Oficio 38089 de 27 de diciembre de 2017, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas le negó el ajuste de su cesantía definitiva con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para ser tenido en cuenta en la liquidación. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en audiencia inicial celebrada el 28 de junio de 2019, declaró probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad, dando por terminado el proceso al considerar que como lo pretendido es la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas con la Resolución 454 de 11 de abril de 2016, debió atacarse ese acto.
Esta Sala advierte que, de la documental obrante en el expediente, la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, mediante Resolución 454 de 11 de abril de 2016 reconoció al demandante sus cesantías definitivas[3], tomando como factores salariales el sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación especial, indicando en el artículo 4º que contra ella procedía el recurso de reposición, decisión que le fue notificada personalmente el 25 de abril de 2016[4]; sin embargo, no se evidencia que dicha decisión hubiese sido objeto de recurso en vía gubernativa o en su defecto, que contra ella se iniciará un proceso judicial en ejercicio del medio de control respectivo dentro del término de 4 meses previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
A su vez, Fiduciaria La Previsora S.A., mediante comunicado 14 de 4 de octubre de 2017, reiteró a las secretarías de educación y a los coordinadores de prestaciones económicas que la Circular 18, con radicado interno 2017017526561 de 4 de mayo de 2017, estableció “la procedencia de la inclusión de la prima de servicios en el estudio de las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes afiliados al FNPSM”; y que el Ministerio de Educación Nacional conceptuó que “es viable que para la liquidación de las cesantías de los docentes y directivos docentes oficiales se contemple como factor de liquidación la prima de servicios”.
Lo anterior, para atender las previsiones del Decreto 1545 de 2013 y buscar “una disminución de demandas por este concepto que ya se está incluyendo de manera administrativa”[5]. Luego, el actor solicitó la reliquidación sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios prevista en el Decreto 1545 de 2013 y el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago incompleto de la aludida prestación. En respuesta, la Secretaría de Educación de Dosquebradas, por medio del Oficio 38090 del 27 de diciembre de 2017 denegó lo solicitado, manifestando que las cesantías no son una prestación periódica y que el acto que reconoció las cesantías definitivas otorgó la posibilidad de recurrirse sin que fuese impugnado.
El apelante, en la argumentación del recurso, indica que la expectativa de reclamar la prima de servicios como factor para la liquidación de las cesantías se generó con ocasión del comunicado No. 014 del 4 de octubre de 2017, expedido por la Fiduciaria La Previsora S.A.; sin embargo, para esta Sala no es de recibo esa afirmación; toda vez que, ese comunicado no constituye un hecho generador de una expectativa legítima de mejoramiento de la cesantía definitiva reconocida, por cuanto las directrices que se imparten en ésta buscan que se atienda el Decreto 1545 de 2013, disposición que estableció “la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media”[6].
Ciertamente, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 14 de abril de 2016[7], explicó que con lo preceptuado en el Decreto 1545 del 2013, el gremio docente, sin distinción alguna, tiene derecho a la prima de servicios a partir del año 2014, en cuantía equivalente a siete días de la remuneración mensual, y desde el año 2015, por valor de 15 días.
Así las cosas, el actor pudo solicitar el reajuste de la cesantía definitiva reconocida con la inclusión de la prima de servicios, fundado en las previsiones del Decreto 1545 del 2013, las cuales dieron lugar a gran número de solicitudes y demandas, que la administración quiso frenar con los comunicados, circulares y conceptos, como el de la Fiduprevisora.
En consecuencia, se confirmará el auto apelado que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, toda vez que, el acto que creo la situación jurídica del actor fue la Resolución 454 de 11 de abril de 2016, que reconoció las cesantías definitivas, y ese es el acto que debía ser sometido a control de legalidad en este proceso y no la Resolución 38083 de 27 de diciembre de 2017, pues con ella se pretende revivir términos. Finalmente, la excepción de caducidad no va a ser objeto de estudio, toda vez que, no puede declararse ese fenómeno sobre actos que no fueron demandados, como ocurre con la Resolución 454 de 11 de abril de 2016.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en audiencia inicial celebrada el 28 de junio de 2019, por medio del cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] CD folio 106, minuto 10:13 parte 2 [2] “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” [3] Folios 9-11 [4] Folio 12 [5] Folio 18. [6] Este criterio fue acogido por esta subsección en autos de fecha 2 de octubre de 2019, dentro del proceso con radicado No 47001-23-33-000-2019- 00163-01 (2987-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter y 15 de octubre de 2019 en el radicado 47001-23-33-000-2019-00149-01(4559-19), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente CE-SUJ215001333301020130013401 (3828-2014), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.