ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Infundada / RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE LOS DETECTIVES DEL DAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Aplicación del precedente judicial vigente a la fecha de proferir la sentencia [E]l señor Luis Jesús Ochoa Ochoa está inmerso dentro del régimen de transición de que trata la Ley 860 de 2003.

La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 4 de agosto de 1994.

Los factores salariales que se ordenó incluir fueron los devengados en el último año de servicios, con excepción de la indemnización por vacaciones, por no ser factor salarial. El criterio aplicado en cuanto al IBL y a la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador era el vigente para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia, esto es, el asumido por la sentencia del 4 de agosto de 2010 y luego por la sentencia del 1.° de agosto de 2013.

Finalmente, es importante reiterar, que tal y como antes se anotó, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general. Sin embargo, en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

En tal sentido, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época, a lo que se agrega que la posición contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013 no se ha replanteado hasta el momento. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto de revisión impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.

Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, ver: Corte Constitucional sentencia SU-230-15 de 29 de abril de 2015, Exp. T- 3.558.256, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Respecto a la naturaleza de la prima de riesgos para los funcionarios del DAS y que constituye factor salarial, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 1 de agosto de 2013, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), M.P Gerardo Arenas Monsalve.

Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-2009). FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 1835 DE 1994 / LEY 860 DE 2003 / DECRETOS 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULOS 1 / DECRETO 1933 DE 1989 – ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00280-00(1721-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: LUIS JESÚS OCHOA OCHOA Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 860 de 2003.

IBL DAS. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-044-2021 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 25 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa, contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante Cajanal.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Luis Jesús Ochoa Ochoa, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad de la Resolución UGM 036168 del 1.° de marzo de 2012, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE reliquidó su pensión de jubilación, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme al régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978, 2646 de 1994, 1835 de 1994 y 1933 de 1989.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) reliquidar su pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, teniendo en cuenta, además de la asignación básica y de la bonificación por servicios, las primas de servicios, vacaciones, navidad y riesgo, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1047 de 1978, 2646 de 1994, 1835 de 1994 y 1933 de 1989, efectiva a partir del 1 de julio de 2002; ii) aplicar los reajustes previstos en la Ley 100 de 1993; iii) pagar las diferencias causadas entre el retiro del servicio y la inclusión en nómina;

(iv) que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA; y v) indexar las sumas adeudadas. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. El señor Luis Jesús Ochoa Ochoa nació el 15 de septiembre de 1958 y prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, durante más de 20 años.

El último cargo que desempeñó fue el de detective profesional 207-11. 2. Por medio de la Resolución 12139 del 18 de marzo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $993.026,81 efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. La liquidación se efectuó sobre el 75% de lo devengado entre el 1.° de junio de 1997 y el 30 de mayo de 2007, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo (a partir del año 2003), de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3.

El 2 de febrero de 2011, el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación en comento, bajo los parámetros de la Ley 1395 de 2010. La petición fue negada a través de Resolución UGM 036168 del 1.° de marzo de 2012[2], que reliquidó la prestación con el 75% del promedio de lo percibido entre el 1.° de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2010 con inclusión únicamente de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Excluyó la prima de riesgo con fundamento en que no se certificó que sobre ella se hubiesen efectuado los descuentos correspondientes. Lo anterior, al considerar que si bien las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión son las contenidas en el régimen anterior, los demás aspectos se regulan por lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 25, 48, 53 y 228 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 1047 de 1978; Decreto 1835 de 1994; 30 del Decreto 2926 de 1978; 46 del Decreto 1045 de 1978 y 18 del Decreto 1933 de 1989. En cuanto al concepto de violación, explicó que su pensión debe liquidarse conforme a las disposiciones especiales que rigen a los detectives del DAS, contenidas en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978 y que aquellas no consagran una lista taxativa de los factores salariales que integran el IBL pensional, razón por la cual, deben tenerse en cuenta todos los emolumentos recibidos por el trabajador durante el último año de servicios, incluida la prima de riesgo, máxime cuando estos emolumentos han sido considerados por la jurisprudencia del Consejo de Estado[3] como retribuciones ordinarias, percibidas habitual y periódicamente por el trabajador y que, por tal razón, constituyen salario, sin perjuicio de la denominación que reciban.

Agregó que las primas de navidad, vacaciones y servicios están previstas como factores salariales en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y que la prima especial de riesgo debe tomarse en un 100% a partir del 31 de diciembre de 2007, por mandato de la Ley 860 de 2003 y, por ende, no pueden excluirse en el cálculo de la mesada pensional.

Así las cosas, concluyó que la resolución demandada adolece de nulidad por cuanto desconoce normas de rango legal y constitucional en que debió fundarse, así como los derechos fundamentales del trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Manifestó que, si bien el demandante es beneficiario del régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, lo cierto es que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la mesada pensional debe liquidarse de conformidad con la citada Ley y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Además, anotó que no es posible incluir los factores pretendidos por el pensionado, toda vez que no acreditó que sobre aquellos se hubieran efectuado los descuentos correspondientes por concepto de aportes. Seguidamente, formuló los siguientes medios exceptivos: - Ausencia de vicios en el acto administrativo demandado: Señaló que la resolución acusada se presume legal y que dicha presunción no se ha desvirtuado. - Inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión: Indicó que la liquidación se realizó en debida forma, con fundamento en las normas vigentes para el momento del reconocimiento pensional, con inclusión de los factores taxativamente enunciados en la ley y percibidos por el trabajador durante el durante el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 1997 y el 26 de agosto de 2008. - Cobro de lo no debido: Sostuvo que al demandante no le asiste el derecho que pretende. - Sobre la indexación: Aseguró que las obligaciones cuyo nacimiento está sujeto a hechos futuros e inciertos no deben indexarse. - Imposibilidad de condena en costas: Indicó que no es procedente la condena en costas, salvo que se pruebe la mala fe. - Genérica: Pidió que se declare probada cualquier otra que se encuentre configurada en el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda, el 25 de noviembre de 2013, profirió sentencia de primera instancia en la que declaró la nulidad de la Resolución UGM 036168 del 1.° de marzo de 2012 y, en tal sentido, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, como sucesor procesal de Cajanal, a reliquidar la pensión de vejez del señor Luis Jesús Ochoa Ochoa, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El a quo consideró que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que el demandante es beneficiario por el régimen de transición de la Ley 860 de 2003 y que, por esa razón, las normas aplicables a su caso son los Decretos 1933 de 1989, 1047 de 1978 y 1835 de 1994, que regularon las prestaciones de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, pues acreditó haber prestado sus servicios a dicha entidad en el cargo de detective profesional desde el 16 de octubre de 1984.

De igual manera, recordó que el Consejo de Estado, en sentencia proferida dentro del radicado 2002-12944 (3114-05), precisó que la pensión de jubilación de los detectives del DAS que estuvieren cobijados por el régimen de transición debe otorgarse en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978.

En cuanto a la prima de riesgo, indicó que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo profirió sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013, en la que explicó que dicho emolumento se paga de manera habitual y periódica al trabajador como remuneración de su labor; por ende, y de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, constituye salario, pese a que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal connotación. Frente a la indemnización por vacaciones, adujo que aquella no hace parte del IBL pensional pues, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, no es salario toda vez que no pretende remunerar el servicio, sino compensar al trabajador por el no disfrute de sus vacaciones.

Bajo esta óptica, sostuvo que la pensión bajo estudio debe liquidarse con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de labor, esto es, la asignación básica, prima de riesgo, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima de navidad. RECURSO DE APELACIÓN Las partes no interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro de la oportunidad prevista para el efecto, de modo que quedó ejecutoriada el 18 de diciembre de 2013, según constancia secretarial obrante a folio 412 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

ACCIÓN DE REVISIÓN[6] La UGPP presentó la acción de revisión de providencias que imponen el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia del 25 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario instaurado por el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa contra la extinta Cajanal, bajo el radicado 11001-33-35- 030-2012-00122. 2.

Declarar que al señor Luis Jesús Ochoa Ochoa no le asiste el derecho a que se reliquide su mesada pensional con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios y, en su lugar, se ordene la liquidación sobre el 75% de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial, conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Como fundamento de la acción, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993, del Decreto 1047 de 1978, Decreto 1933 de 1989, Ley 860 de 2003; Decreto 1158 de 1994; Acto Legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes.

Al respecto, argumentó que el reconocimiento del derecho pensional en la decisión cuestionada se efectuó con violación al debido proceso, al haberse accedido a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. También adujo que dicho reconocimiento excede lo debido de acuerdo con la ley.

En este sentido, explicó que el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa, al ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por esta razón[7], su pensión debe liquidarse con las condiciones de edad, tiempo y monto que disponen los Decretos 1933 de 1989 1047 de 1978, y en la Ley 860 de 2003, No obstante, el IBL debe determinarse según lo regulado en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de transición. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional[8] en reiterados pronunciamientos, que constituían precedente obligatorio para el juez de instancia. En ese sentido, concluyó que la prestación en comento debía liquidarse sobre el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, según el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Así mismo, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 42% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. Puso de presente que el valor actual de la pensión es de $2.456.192,88 cuando debía equivaler a $1.403.519,46, con lo cual se genera una diferencia de $1.052.673,42 mensuales.

Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN[9] Dentro del término, el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa, mediante apoderado, dio respuesta a la acción de revisión para solicitar que se denieguen las pretensiones. Como fundamentos de su oposición, expuso los siguientes argumentos: Improcedencia de la presente acción de revisión: En este apartado, afirmó que el juez de instancia, en ejercicio de su autonomía e independencia, profirió la sentencia cuestionada y la dotó con carga argumentativa suficiente para acoger la tesis sostenida por el Consejo de Estado, vigente para esa época.

Falta de legitimación en la causa por activa: Arguyó que, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, únicamente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República y el Procurador General de la Nación están facultados para ejercer la acción de revisión. Por lo tanto, la UGPP no se encuentra legitimada por activa en el proceso de la referencia. Principio de la buena fe: Sostuvo que, en virtud del artículo 83 constitucional, debe presumirse la buena fe en las actuaciones de las autoridades y, a partir de ella, surge la confianza legítima, que garantiza a los ciudadanos el acceso a la administración de justicia. En ese sentido, indicó que existe mala fe la actuación de la UGPP, comoquiera que pretende perjudicar a personas cuya pensión ya fue reconocida por los jueces de la república.

Principio de la seguridad jurídica: Aseguró que siempre debe atenderse a las decisiones judiciales por cuanto se emiten con base en la seguridad jurídica y hacen tránsito a cosa juzgada. Por tal razón, no procede la acción de revisión contra el fallo proferido el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., máxime porque para su expedición se respetaron las garantías procesales y se encuentra debidamente ejecutoriada.

Lineamientos jurisprudenciales: Explicó que la decisión cuestionada se basó no solo en las normas que regulan la prestación, sino también en el precedente judicial que, según lo precisaron la Corte Constitucional, en sentencia SU-047 de 1999, y el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de septiembre de 2017[10], es de obligatoria observancia para los jueces comoquiera que constituye fuente de derecho.

Igualmente, solicitó que se tuviera en cuenta lo expuesto por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en cuanto aquella no hizo extensivos sus efectos a casos respecto de los cuales hubiese operado la cosa juzgada, conforme al principio de seguridad jurídica. Por lo anterior, no es dable alterar su pensión con fundamento en las reglas fijadas en dicha providencia, por cuanto este asunto ya fue decidido por los jueces de instancia, sin que pueda considerarse que en el asunto bajo estudio se configura abuso del derecho o fraude a la ley.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el inciso segundo del artículo 249 que, de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[11].

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el numeral 2 del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1.° del Acuerdo 55 de 2003, derogado por el Acuerdo 80 de 2019. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en consideración que la Subsección A en diferentes autos [12] ha admitido que esta corporación es competente para conocer las acciones de revisión en contra de las sentencias proferidas por los juzgados administrativos[13], cuando en ellas se han decretado reconocimientos que impongan al erario o a fondos públicos la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, como ocurre en el sub lite[14], es posible concluir que esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la demanda de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2013 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[15] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[16].

Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[17]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[18]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[19]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[20].

Legitimación por activa de la acción de revisión Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.».

En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[21], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección[22]. Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.

Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Adicionalmente, el Decreto 5021 de 2009, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. Por lo tanto, no le asiste razón a la parte demandada cuando afirma que la entidad no está habilitada para la presentación de la demanda. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 25 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Administrativo Treinta del Circuito de Bogotá D.C., se notificó por edicto fijado entre el 29 de noviembre y el 3 de diciembre de 2013[23], es decir, que quedó ejecutoriada el 18 de diciembre de esa misma anualidad[24].

Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 5 de diciembre de 2018[25], se concluye que aquella se interpuso dentro del término de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia, según lo señalado por el artículo 251 del CPACA. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de un detective del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijado por el régimen de transición según la Ley 860 de 2003, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El régimen pensional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, iv) El sistema general de seguridad social, v) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y vi) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia[26].

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son[27]: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».

Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.

Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias[28] que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En el sub lite, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley. Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[29]. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa debe liquidarse teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

Así, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán el régimen especial de pensiones de los servidores del DAS, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se analizará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978[30], norma que en el artículo 1[31] dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir la edad de 50 años, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989[32] dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen[33].

En el artículo 10[34], previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. Por otro lado, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto 1047 de 1978[35] y 1933 de 1989.

Ahora bien, en atención al principio de universalidad que inspira el Sistema General de Seguridad Social en materia pensional y su carácter general, conviene precisar que se previó una consideración especial a las situaciones que sin haberse consolidado para el momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 para el orden nacional y 30 de junio de 1995 para el territorial, las cuales pueden regirse por disposiciones distintas a las contenidas en dicha ley, entre ellas las señaladas en el artículo 140[36] ejusdem, así: «ARTÍCULO 140.

ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.». El Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, en el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

En atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994. Este último reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, dentro de los cuales incluyó al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente[37].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se tuvo como de alto riesgo. Tal clasificación ameritó consideraciones particulares en materia prestacional, entre ellas, un régimen de transición especial[38] para quienes, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 1994[39], laboraran en dicha actividad, con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Por su parte, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003[40] derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. En el artículo 6 se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial[41], así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[42].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.».

No obstante, la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003[43] se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS. Aquella, además de incluir la prima de riesgo en el ingreso base de cotización, señaló otro régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada en vigor de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994.

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debe atenderse en su integridad la normativa precedente. En un principio estimó que debían incluirse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, esto son: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;    - Los incrementos por antigüedad;    - La bonificación por servicios prestados;   - La prima de servicio;    - El subsidio de alimentación;    - El auxilio de transporte;    - La prima de navidad;   - Los gastos de representación;    - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio;    - La prima de vacaciones.

Más adelante, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994[44] creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives de la entidad, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[45] aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35% y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquel no constituye factor salarial[46].

Posteriormente, consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[47], según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación[48]. Esta tesis se sustentó en que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1.° de agosto de 2013[49] la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger esta última tesis y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Al respecto precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerada dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión[50]. El Sistema General de Seguridad Social en pensiones La Constitución Política de 1991, en el artículo 48 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

De conformidad con la norma constitucional, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro.

Su objeto es el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas[51], a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar[52], y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. En lo relevante al particular, es importante señalar que según el artículo 6 de la Ley 100 de 1993 la finalidad del Sistema de Seguridad Social Integral se concreta en «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley».

De acuerdo con el artículo 11, su ámbito de aplicación se extiende a todos los habitantes del territorio nacional, con la salvedad de que deben respetarse todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores. En atención al principio de universalidad que inspira el Sistema General de Seguridad Social en materia pensional y su carácter general, conviene precisar que las situaciones que sin haberse consolidado para el momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 para el orden nacional y 30 de junio de 1995 para el territorial, pueden regirse por disposiciones distintas, entre ellas las cobijadas por el régimen de transición en ella previsto.

El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro que el propósito de esta ley fue el de unificar los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del territorio colombiano, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

Sin embargo, la disposición en comento, en el artículo 36, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella. Esto les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Los presupuestos para ser beneficiario de aquel estarían dados por edad (35 años para mujeres y 40 para los hombres) o tiempo de servicios (15 años) para el momento de su entrada en vigor.

De lo anterior, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».

Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (negrilla por fuera de texto).

A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017[53] la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[54] y 929 de 1976[55], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva  de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[56] así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales. Esta providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de la causal de revisión invocada: La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley.

Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: El señor Luis Jesús Ochoa Ochoa nació el 15 de septiembre de 1958[57] y laboró en el DAS desde el 8 de junio de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2010[58]. El último cargo que desempeñó fue el de detective especializado.

Según las certificaciones suscritas por el coordinador del Grupo de Tesorería del DAS[59], durante el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 30 de diciembre de 2010, el trabajador recibió: - Asignación básica - Indemnización por vacaciones - Bonificación por servicios - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Prima de riesgo Por medio de la Resolución 12139 del 18 de marzo de 2008[60], la Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $993.026,81 efectiva a partir del retiro definitivo del servicio.

La liquidación se efectuó sobre el 75% de lo devengado entre el 1.° de junio de 1997 y el 30 de mayo de 2007, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo (a partir del año 2003), de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Mediante escrito del 2 de febrero de 2011, el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación en comento.

La petición fue negada a través de Resolución UGM 036768 del 1.° de marzo de 2012[61][62], que reliquidó la prestación con el 75% del promedio de lo percibido entre el 1.° de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2010 con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y excluyó la prima de riesgo con fundamento en que sobre aquella no demostró que se hubieran efectuado los descuentos de los aportes para pensión correspondientes.

Ello, por considerar que, si bien las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión son las contenidas en el régimen anterior, los demás aspectos se regulan por lo previsto en la Ley 100 de 1993. El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en la sentencia del 25 de noviembre de 2013, ordenó la reliquidación de la prestación con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de labor, esto es, la asignación básica, prima de riesgo, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima de navidad: La decisión se sustentó, principalmente, en el criterio según el cual los servidores del DAS que disfrutan del régimen especial de pensiones contenido en los Decretos 1033 de 1989 y 1047 de 1978, tienen derecho a que se les apliquen en su integridad tales preceptivas, inclusive en lo relacionado con los factores computables para liquidar la pensión de jubilación. No obstante, excluyó la indemnización por vacaciones de la reliquidación ordenada, toda vez que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación así lo dispone.

Lo anterior, bajo las siguientes consideraciones: «[…] como el actor se vinculó como detective del DAS el 16 de octubre de 1984 se colige que para el 29 de diciembre de 2003 había cotizado más de 500 semanas (ver folio 11); motivo por el cual ad initio se encuentre inmerso en el régimen de transición de la Ley 860 de 2003, por ende, le serían aplicables las disposiciones del Decreto 1835 de 1994 […]. […] dado que el actor se encuentra vinculado como detective desde el 16 de octubre de 1984, el régimen pensional aplicable en principio es el establecido en el Decreto Extraordinario 1933 del 28 de agosto de 1989 […] Frente a dicha disposición el H. Consejo de Estado[63] consideró lo siguiente: “Para los detectives agente, profesional o especializado en las condiciones de trabajo que se precisan.

El Decreto Ley 1933 de 1989 en el inciso 2º del art. 10 al regular la pensión de jubilación especial, señaló que “Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, (fuera de otros titulares que señaló al final de este inciso) en cuanto a régimen de pensión de jubilación se regirán por lo establecido en el Decreto Ley 1047 de 1978.

Por lo tanto, los detectives agente, profesional o especializado, que acrediten haber desempeñado las funciones de “dactiloscopistas” por el término y con la formación requerida ya analizados, tienen derecho a la pensión de jubilación “especial” regulada en los Arts. 1º y 2º del D.L. 1047/78. Resalta esta pensión “especial” en razón de la clase de trabajo por motivos de salud.

Para este personal, igualmente se observa que esta disposición consagró el derecho a la pensión de jubilación especial pero sin señalar su monto, ni factores, por lo que había que acudir al régimen general en estos aspectos, salvo disposición posterior en contrario. c) Para los demás detectives en sus distintos grados y denominaciones.

(Otra pensión especial) El Decreto Ley No. 1933 de 1989 en el inciso 2º (in fine) del Art. 10 al regular la pensión de jubilación especial, señaló que las normas del Decreto Ley 1047 de 1978 serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. Pues bien, si la parte inicial de este inciso 2º se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según una labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo el derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, todo indica que se está refiriendo a otra clase de detectives, diferentes a los primeros, pues de no ser así no tendría razón de esta regulación final. […] Al hacer la remisión al régimen pensional “especial” del D. L. 1047/78 se encuentra que éste tiene en cuenta tiempo de servicio –en ciertas actividades con una capacitación específica-, edad (en un caso) y monto pensional.

Pues bien, si esta pensión especial (in fine del Inc. 2º del Art. 10) aplica a los detectives que ejercen la labor específica de su empleo, lógico es que para ellos no operan los requisitos de labor en dactiloscopia y curso de formación para la misma, dado que esta pensión se consagra es en razón del riesgo o sea por actividad de peligro y no por la protección de salud debido a otra clase de labores que tuvo en cuenta el Legislador.

Así, estos detectives, que se dedicaron al cumplimiento de la función específica de su cargo, al amparo de esta norma tienen derecho a la pensión “especial” de jubilación cuando cumplan 20 años de servicio (sin requisito de edad) o cuando cumplan 18 años de servicio en las condiciones señaladas y acrediten haber cumplido los 50 de edad.

Pero, esta pensión, dada su remisión a la disposición citada, también tiene el vacío relacionado con los factores computables, como ya se ha expresado […]” (Negrilla del Despacho). Acorde con la sentencia en cita, considera el Despacho que a LUIS JESÚS OCHOA OCHOA […], para la liquidación de los factores no se le debió aplicar lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, como lo sostiene la demandada a lo largo del proceso, sino a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. […] En todo caso, respecto a la “prima de riesgo”, que reclama el demandante como factor salarial a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, se acoge la Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013 emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado […].

Se exceptúa lo percibido por concepto de indemnización por vacaciones porque el H. consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto de 2010, indicó: “No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales.

En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. […]” Así las cosas, teniendo en cuenta la normatividad estudiada y el precedente jurisprudencial citado, el ente de previsión al liquidar la pensión de jubilación del actor debió incluir todos aquellos factores salariales percibidos por el trabajador durante el último año de servicios […]» (puntuación, gramática y ortografía del original).

Análisis de la Subsección   En primer lugar, conviene precisar que la demandante manifestó que el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, de lo probado en el proceso se tiene que no cumple con los requisitos para ser beneficiario de este régimen, sino del previsto en la Ley 860 de 2003, en concordancia con el Decreto 1835 de 1994, toda vez que quedó acreditado que (i) su vinculación al DAS fue anterior al 3 de agosto de 1994 y (ii) que, para el año 2002, contaba con 1000 semanas cotizadas.

Ahora bien, es de anotar que, para el momento en que se profirió la decisión objetada, estaba vigente la tesis asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dentro de la cual se determinó que el IBL, de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sería el previsto por las leyes anteriores, con inclusión de todas aquellas sumas que el servidor percibía de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente, de su denominación[64].

Dicha posición, fue reiterada más adelante en la sentencia del 1.° de agosto de 2013[65] en la cual la Sección Segunda se refirió a los servidores amparados por el régimen especial del DAS, tal y como se indicó previamente[66]. En ese orden, se observa que la decisión adoptada en la providencia bajo revisión se acompasa con el criterio desarrollado por esta corporación[67].

Por otra parte, es necesario precisar que, de las providencias enunciadas en la demanda de revisión, solamente las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, se habían emitido para la época en que fue proferida la sentencia objeto de revisión, y, por lo tanto, se analizará su contenido de cara con el sub examine. Pues bien, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[68] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este asunto.

Ahora, en cuanto a la sentencia C-258 de 2013, se advierte que allí se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas. No obstante, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne el pensionado, quien se desempeñó por más de 20 años como detective del DAS.

En todo caso, en este particular no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley. Por esta razón, no resulta aplicable al caso bajo estudio[69] el pronunciamiento en cuestión. También es de resaltar que la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión[70], sostuvo que el beneficio de la transición pensional consistía en acatar en su integridad las condiciones del régimen anterior tal y como se puso de presente previamente.

En consecuencia, el ingreso base de liquidación se entendía incluido en el régimen de transición[71]. Por esa razón, se admitía que la liquidación debía efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Ahora, en relación con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, es importante señalar que ninguna de ellas podía ser tenida como precedente.

Lo anterior en consideración a que son posteriores a la providencia que se revisa, además de que no se les otorgó efectos retrospectivos. De esta manera, no se les puede considerar precedente en este asunto. Con todo, es de anotar que las sentencias de unificación que enuncia la recurrente de la Corte Constitucional en materia de IBL, no se refieren a los casos en los que el ingreso base de cotización previsto por las normas que regulan un régimen especial, como el que tenían los detectives del DAS.

Es de resaltar que dichas normas especiales enlistan emolumentos distintos a los previstos por el Decreto 1158 de 1994 para la generalidad de los servidores públicos, como la prima de riesgo, pero que, a su vez, se enmarcan en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto consagra «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De otra parte, respecto de los factores que se ordenó incluir en la liquidación de la pensión del demandado, se advierte que, con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010, se permitía la inclusión de todas las sumas que el trabajador recibía de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les diera.

Es así, que se admitió la inclusión de la prima de riesgo, que no estaba prevista como factor de liquidación pensional antes de la Ley 860 de 2003, y otras prestaciones que no estaban contenidas en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS. Tal razonamiento fue acogido por el juez de instancia, en consideración a la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 2002- 12944 (3114-05), que precisó que la pensión de jubilación de los detectives del DAS que estuvieren cobijados por el régimen de transición debía otorgarse teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, entre los cuales se encuentra la prima de riego.

Esta posición fue reiterada en la sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013[72]. En dicha providencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la incidencia pensional de la prima de riesgo, dado su carácter de permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Luis Jesús Ochoa Ochoa está inmerso dentro del régimen de transición de que trata la Ley 860 de 2003.

La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 4 de agosto de 1994.

Los factores salariales que se ordenó incluir fueron los devengados en el último año de servicios, con excepción de la indemnización por vacaciones, por no ser factor salarial. El criterio aplicado en cuanto al IBL y a la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador era el vigente para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia, esto es, el asumido por la sentencia del 4 de agosto de 2010 y luego por la sentencia del 1.° de agosto de 2013.

Finalmente, es importante reiterar, que tal y como antes se anotó, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general. Sin embargo, en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

En tal sentido, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época, a lo que se agrega que la posición contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013 no se ha replanteado hasta el momento. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto de revisión impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.

Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[73]. En esas condiciones, como no se encuentra probada la configuración de la causal b), tampoco la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Luis Jesús Ochoa Ochoa atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, prima de riesgo, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima de navidad.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Luis Jesús Ochoa Ochoa, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, prima de riesgo, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima de navidad.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación[74] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, contra Luis Jesús Ochoa Ochoa, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el fin de que se revise la sentencia de proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda, el 25 de noviembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-030-2012-00122.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Demanda a folios 31 a 46 y subsanación a folios 54 a 67del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-030-2012- 00122. [2] En el escrito introductorio indica que la solicitud fue resuelta a través de Resolución UGM 35714 del 28 de febrero de 2012, sin embargo, de la lectura integral de la demanda y sus anexos, se desprende que fue mediante el acto administrativo demandado, es decir, la Resolución UGM 036168 del 1.° de marzo de 2012. [3] Citó las sentencias del 7 de abril de 2011, radicado: 2007-00249; del 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009; del 28 de octubre de 1993, consejera ponente: Dolly Pedraza Arenas; del 14 de noviembre de 1996, radicado: 12242; del 26 de agosto de 2010, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y el concepto del 20 de marzo de 1992, radicado 433. [4] Folios 75 a 80 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [5] Folios 354 a 376 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] Folios 418 a 427 del cuaderno principal. [7] Así se dijo en la demanda de revisión. [8] Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017 y los autos 326 de 2014, 229 de 2017. [9] Folios 462 a 468 del cuaderno principal. [10] Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicado: 2009-00295-01 (57279). [11] «Artículo 249.

Competencia.  […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [12] Véanse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de octubre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00578-00 (1447-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP, demandado: Gloria Amparo Garzón de Rojas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de octubre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00605-00 (1485-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, demandado: Raúl Rincón Vásquez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de septiembre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00025-00 (0025-2020), demandante: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP. demandado: Ana Concepción Bojacá Rojas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto 18 de noviembre de 2020, radicación: 11001-03-25-000-2020-00808-00 (2442-2020), demandante: Fondo de Prestaciones Económicas cesantías y Pensiones, FONCEP, demandado: Clara Inés León Ramírez. [13] En este mismo sentido, se puede consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral.

Sentencia de 16 de febrero de 2010, radicado: 31082. Sobre el punto, la mencionada Corporación, señaló que el legislador, con el objetivo de dotar de nuevos instrumentos jurídicos a aquella corporación y al Consejo de Estado para hacer frente a la inclemente expoliación del tesoro público, les otorgó la competencia para conocer de la acción de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra las decisiones proferidas por los juzgados, según su especialidad. [14] Mediante auto del 18 de junio de 2019, la demanda fue admitida contra la sentencia de primera instancia, proferida el 6 de agosto de 2008 proferida el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar. [15] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [16] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [17] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [18] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [21] Ibidem. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. [23] Folios 377 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [24] Folio 412 ibidem. [25] Folio 428 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.. [26] Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. [27] Sentencia C-341 de 2014. [28] Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T- 902 de 2014, T-327 de 2015. [29] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 [30] «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» [31] «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» [32] «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [33] «Artículo 1º Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.»  [34] «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.». [35] «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» [36] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. [37] Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 [38] «Artículo 4.

Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» [39] Esta norma comenzó a regir a partir de su publicación. DIARIO OFICIAL.

AÑO CXXX. N. 41473. 4, AGOSTO, 1994. PAG. 25. [40] «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» [41] Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13. [42] Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [43] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» [44] «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [45] «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [46] Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. [47] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [49] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [50] En este punto conviene señalar que la tesis unificada se ha mantenido hasta la actualidad tal y como lo han indicado los pronunciamientos emitidos por las diferentes secciones del Consejo de Estado, al conocer de acciones de tutela contra providencia judicial sobre la materia.

Dentro de las sentencias más recientes se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación 110010315000201904948 00(AC), actor: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio; Sección Primera, sentencia del 1 de febrero de 2018, actor: Edmundo Ángel Ballén;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, actor: Ángel Modesto Tello Chaves; Sección Cuarta, sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación 110010315000201702111 00(AC), actor: Luz Marina Solaque Urrego, entre otras. [51] Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. [52] Ibidem. [53] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [54] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [55] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [56] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [57] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en folios 45 y 69 del cuaderno principal. [58] Conforme al certificado obrante a folio 92 reverso del cuaderno principal. [59] Folio 114 ibidem. [60] Folios 74 reverso a 76 del cuaderno principal. [61] Folios 155 y 156 del cuaderno principal. [62] En el escrito introductorio indica que la solicitud fue resuelta a través de Resolución UGM 35714 del 28 de febrero de 2012, sin embargo, de la lectura integral de la demanda y sus anexos, se desprende que se refiere al acto administrativo demandado, es decir, la Resolución UGM 036168 del 1.° de marzo de 2012. [63] «Radicación 25000-23-25-000-2002-12944-01 (3114-05)». [64] Así se reiteró por el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568- 2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [65] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [66] Dicha posición también se había sostenido previamente en: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [67] Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 14 de julio y 18 de agosto de 2005, radicación 44001-23-31-000-2002-00045-01 y 25000-23-25-000- 2001-12163-01. [68] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [69] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [70] Sobre este tema se pueden ver, de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T- 386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T- 711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. [71] Se resalta lo considerado en la sentencia T-631 de 2002, en la que la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación que debía atenderse en los casos de las personas que se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así: «[…]El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.

No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. […]». Esta tesis fue reiterada en las sentencias T- 1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T- 621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009, T-610 de 2009. [72] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1.° de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [73] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).