ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Exclusión del curso de ascenso militar / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño causado con acto administrativo particular / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Impide al juez pronunciarse de fondo / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] pretende, mediante la acción de reparación directa, que se le reconozcan los daños y perjuicios ocasionados con la expedición de los actos administrativos, por medio de los cuales fue excluido de los cursos de ascenso militar.
PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la demanda en $433’700.000 para cada uno de los demandantes, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, cantidad superior al límite de 500 s.m.l.m.v. para la fecha de la presentación de la demanda -19 de diciembre de 2007-, esto es, $216’850.000, para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación. HECHO DAÑOSO - La causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daño causado con acto administrativo particular / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Impide al juez pronunciarse de fondo / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [P]ara efectos de resolver el caso concreto conviene hacer algunas precisiones acerca de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, pues estas tienen un objeto o propósito determinado, de modo que resulta indispensable identificar con claridad y precisión la causa o motivo de la demanda, pues de ello depende que se ejerza una u otra acción, escogencia o decisión que no puede ser caprichosa, arbitraria, ni discrecional del extremo demandante.
La Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente. […] Bajo este escenario, cuando se pretenda la declaración de la responsabilidad del Estado por un daño antijurídico producido por la acción, omisión u operación administrativa de los agentes estatales es procedente la reparación directa; por el contrario, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es, por regla general, la de nulidad (si el acto es de carácter general, impersonal y abstracto) o la de nulidad y restablecimiento del derecho (si el acto es de carácter particular, individual y concreto). […] Como consecuencia y teniendo en cuenta que lo que busca la parte demandante es que se declare responsable al Ejército Nacional “al desestimar el ascenderlo al grado de teniente coronel, siendo poseedor de innegables méritos para tal fin y cumpliendo con los requisitos de ley” (pretensión primera), es claro que lo que se busca en realidad es obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado con la expedición de los citados actos administrativo y, por tanto, la acción de reparación directa intentada no es la que debió promoverse, ya que se debieron acusar los actos administrativos que lo excluyeron de los cursos CEM 2004 y CEM 2005, esto es, -el acta No. 1680 de 31 de julio de 2003 y el acta No. 018 de 10 de agosto de 2004, los cuales, se insiste, constituyeron el origen de los daños que presuntamente se ocasionaron y por cuya indemnización se reclama en esta oportunidad, que son enjuiciables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cabe señalar que, aunque en el recurso de apelación se argumenta que no se controvierte la legalidad de actos administrativos y que se incurrió en una falla del servicio o en un daño especial, lo que realmente evidencia su transcripción es que el demandante sí aduce motivos de ilegalidad, irregularidad y falta de motivación de los actos administrativos mediante los cuales el señor […] fue excluido de los cursos CEM 2004 y CEM 2005 del Ejército Nacional.
Además, el apoderado del señor […] confunde algunos elementos de la responsabilidad del Estado que se dirimen a través de la acción de reparación directa, con algunas causales de nulidad propias de los actos administrativos, que deben analizarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al expresar en el recurso de apelación que se buscaba la reparación de los perjuicios por “la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada y se está avizorando una falla en el servicio como fue la expedición irregular de unos actos administrativos de forma irregular, en donde se evidencia omisión de la administración al no motivar las actas de llamamiento del mismo curso”; sin embargo, lo anterior lo único que demuestra es que el hecho generador del daño es una decisión del Ejército Nacional adoptada en unos actos administrativos que la parte demandante califica como ilegales, irregulares y sin motivación alguna, por lo que los perjuicios reclamados derivan de la ilegalidad de dichos actos.
La falta de claridad de los argumentos del recurso de apelación son indicativos de los verdaderos motivos de la parte demandante, al pretender revivir, a través de la acción de reparación directa, una discusión que promovió de forma inadecuada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] En este orden de consideraciones, no resultaba procedente que se adelantara un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño provenía de la ilegalidad de unos actos administrativos, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, caducó, en consideración al propio descuido de la parte demandante.
Así las cosas, cuando el daño se origina en la ilegalidad de un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no, como lo planteó el demandante, la de reparación directa, razón por la cual la demanda formulada en el presente asunto es sustancialmente inepta. Finalmente, es de anotar que la ineptitud sustantiva de la demanda impide al juez pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones formuladas, tesis que ha sido adoptada por esta Corporación, […] En suma, como la acción que debió instaurar la parte actora era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, que fue la que ejerció, la Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la indebida escogencia de la acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2016, exp. 39431 y auto de 14 de abril de 2010, exp. 17311.
CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00002-01(59165) Actor: FREDDY FERNANDO DELVASTO HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: EXCLUSIÓN DEL CURSO DE ASCENSO MILITAR / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – el hecho generador del daño surgió de los actos administrativos mediante los cuales el demandante fue excluido de los cursos de ascenso militar, los cuales deben controvertirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / la acción de reparación directa no puede servir para revivir una discusión que promovió de forma inadecuada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque demandó un acto administrativo que no correspondía. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y, como consecuencia, se inhibió para decidir de fondo el presente asunto.
I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Freddy Fernando Delvasto Hernández pretende, mediante la acción de reparación directa, que se le reconozcan los daños y perjuicios ocasionados con la expedición de los actos administrativos, por medio de los cuales fue excluido de los cursos de ascenso militar. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 19 de diciembre de 2007 (fls. 29 a 52 c. 1), los señores Freddy Fernando Delvasto Hernández y Danny Luz Algarín Torres, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Verónica Delvasto Algarín; asimismo, María Fernanda Delvasto Ayola, quien actúa representada por su padre, el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 3 c. 1), interpusieron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuarán las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional-, administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al mayor del Ejército, señor Freddy Fernando Delvasto Hernández, Danny Luz Algarín Torres, en calidad de cónyuge del afectado, y María Fernanda Delvasto Ayola y Verónica Delvasto Algarín, por la falla o falta del servicio o de la administración, al desestimar ascenderlo al grado de teniente coronel, siendo poseedor de innegables méritos para tal fin y cumpliendo con los requisitos de ley, y que de no haber sido violados sus derechos, hubiera adquirido desde diciembre del 2004, teniendo en cuenta y basados en su desempeño a lo largo de su carrera, que para diciembre de 2009, tendría a su favor todo para seguir ascendiendo, en este caso al grado de coronel efectivo, o en su defecto a empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 20 de noviembre de 2006, fecha de la notificación de la insubsistencia del cargo.
Segunda: Condenar en consecuencia a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional- como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $1.000’000.000 o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica.
Tercero: Condenar en consecuencia a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional- como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $777’989.260 para cada uno de los demandantes por el valor de $155’597.852 como mínimo o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica en 3.000 gramos de oro para cada uno de los aquí demandantes.
Cuarto: La condena respectiva a la Nación será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, independiente de los aumentos de carácter especial a que fuesen sometidos los sueldos de las Fuerzas Militares, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
Quinta: Ordénese la respectiva acción de repetición contra el representante legal y/o personas que emitieron las resoluciones y/o actos administrativos que dieron pie a la presente demanda de acción de reparación directa, resultando condenada la Nación, artículos 90 y 91 de la CN. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: La promoción de egresados de la escuela militar del año 1987, a la cual perteneció el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández, cumplió el tiempo y los requisitos para ser considerados para el “curso de estado mayor del año 2004” del Ejército Nacional, con el objeto de lograr su ascenso al rango de teniente coronel.
A mediados de 2003, se le informó al señor Delvasto Hernández que no había sido considerado para adelantar el curso de ascenso; por tanto, solicitó que se reconsiderara el estudio realizado y, por segunda vez, le fue negado. Según la demanda, en la selección de los aspirantes no se observaron los criterios de imparcialidad y transparencia que debían considerarse en los “actos administrativos del Estado”, porque fueron llamados al curso de ascenso dos mayores que se encontraban inmersos en situaciones particulares, uno, con una medida de aseguramiento por una investigación en su contra por la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y, otro, confinado a una silla de ruedas, sin que se tuviera en cuenta que el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández tenía mayores logros, capacidades y ausencia de fracasos.
Agregó que no eran los únicos casos que evidenciaban las irregularidades con las que se seleccionó al personal llamado al curso de ascenso. En julio de 2006, se le envió a cada uno de los oficiales seleccionados una carta informándoles su llamamiento al curso, pero no al mayor Delvasto Hernández, lo que permitía deducir que una vez más no fue considerado para ascender, razón por la que el 1º de agosto del mismo año, solicitó el retiro de la institución, debiendo acudir a la interposición de una acción de tutela para hacer valer sus derechos, la cual fue negada por improcedente por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 16 de enero de 2008, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 55 c. 1).
El Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones, para lo cual argumentó que frente a los oficiales a los cuales se acusaba de haber estado inhabilitados, no existía norma alguna que impidiera su llamado al curso de ascenso, porque la decisión obedecía únicamente a su excelente hoja de vida, a lo que agregó que para el momento en que se iba a ascender al militar investigado se había producido una decisión penal en su contra que efectivamente impidió que se llevara a cabo su nombramiento.
Sostuvo que, en todo caso, el demandante no reunía las calidades necesarias para ser llamado al curso de ascenso y que esa fue la razón por la que no se tuvo en cuenta para el grado de teniente coronel. Propuso como excepción la de “inimputabilidad del daño a la accionada”, porque la decisión de retirar del servicio al mayor Freddy Fernando Delvasto Hernández obedeció a la solicitud hecha por su propia voluntad y en ella se aplicó la norma jurídica, sin que se les causara ningún perjuicio a los demandantes (fls. 61 a 66 c. 1).
El 30 de julio de 2008, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 30 de noviembre de 2015, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 109 a 112; 330 c. 1). En esta oportunidad, la parte actora sostuvo que se presentó un ejercicio arbitrario del poder discrecional de la entidad demandada, por no haber ascendido al cargo de teniente coronel al señor Delvasto Hernández, lo que vulneró tanto el debido proceso como su derecho a la igualdad.
Expresó que si la junta asesora hubiera efectuado la evaluación de manera objetiva, teniendo en consideración las necesidades del servicio, el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández o algún otro mayor sin impedimentos, hubieran iniciado su curso de estado mayor y ascendido al rango de teniente coronel y, por ende, el Ejército Nacional no se hubiera visto obligado a mantener en Bogotá a un mayor detenido y a un teniente coronel que no podía comandar la tropa (fls. 331 a 343 c. 1).
El Ejército Nacional señaló que el retiro del señor Freddy Fernando Delvasto Hernández ocurrió por voluntad propia y no producto de una discriminación y vulneración al derecho a la igualdad, como lo pretendía hacer ver en la demanda. Alegó, asimismo, que el hecho de que el militar cumpliera con los deberes que le correspondía no lo convertía en idóneo para aspirar a un cargo de mayor rango y, por tanto, la decisión del Ejército Nacional de desestimarlo para el ascenso no configuraba ningún tipo de responsabilidad (fls. 345 a 348 c. 1). 3.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y, como consecuencia, se inhibió para decidir de fondo el presente asunto. El a quo consideró que el llamamiento a curso de estado mayor se realizó a través de un acto administrativo proferido en virtud de la facultad discrecional de la Administración y, por tanto, emergía con claridad que el demandante debió impugnar el acto que le negó la posibilidad de ascender al grado de teniente coronel, para el que aparentemente reunía requisitos, debido a su trayectoria y tiempo de servicios en la institución, pues según indicó, el daño tuvo origen en que “…la selección de mayores durante el año 2003, para curso durante el año siguiente, no se llevó a cabo con los criterios de imparcialidad y transparencia que deben tener los actos administrativos del Estado”.
Como consecuencia, el tribunal estimó que lo procedente era realizar un análisis de la legalidad del acto administrativo que le negó al actor la posibilidad de ser llamado al curso para ascender al grado de teniente coronel, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la establecida por el legislador para desvirtuar su presunción de legalidad, con la consecuente indemnización de perjuicios a que hubiera lugar y, por consiguiente, no resultaba procedente la acción de reparación directa (fls. 351 a 357 c. ppal). 4.
El recurso de apelación[1] La parte demandante sostuvo que se pretendía la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional por los daños y perjuicios causados a los demandantes “por los referidos actos administrativos, en donde se vio obligado a presentar la solicitud de baja del servicio activo como militar, con sus expresiones de inconformismo por los resultados de la selección de personal de mayores para que integraran el curso de estado mayor y ascenso”.
Manifestó que “tal como se expuso en el escrito de la demanda de la acción de reparación directa, en el que se busca obtener las indemnizaciones de perjuicios y daños ocasionados con el acto administrativo, que le negó al actor la posibilidad de ser llamado al curso de estado mayor en el año 2004 para ascender al grado de teniente coronel del Ejército Nacional, en donde se le causó un daño antijurídico que no estaba en la capacidad de soportar, no por no haber sido llamado, sino por haberse considerado antes que él a funcionarios inhábiles como efectivamente se demuestra dentro del proceso”.
Señaló que con “la acción de reparación directa, que nos ocupa, se busca obtener los perjuicios originados por la falla en el servicio en la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada y se está avizorando una falla en el servicio como fue la expedición irregular de unos actos administrativos de forma irregular, en donde se evidencia omisión de la administración al no motivar las actas de llamamiento del mismo curso, que como ya se vieron, no exponen las razones de fondo de las decisiones, solo relacionan los nombres de quienes llaman y de quienes no llaman”.
Adujo que si era procedente la acción de reparación directa “toda vez que tal como se expuso no se encuentra controvirtiendo la legalidad de los actos administrativos”. Afirmó que existían pronunciamientos jurisprudenciales referentes a los “daños ocasionados por acto administrativo legal, en los que se ha reiterado que es procedente el medio de control de reparación directa cuando no se discute la legalidad del mismo, a lo cual, esta corporación de lo contencioso administrativo ha indicado que es procedente por daño especial” (fls. 360 a 372 c. ppal). 5.
El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 16 de noviembre de 2016 y admitido el 25 de mayo de 2017. Posteriormente, el 19 de julio del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 373; 378; 380 c. ppal). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal (fl. 381 c. ppal).
III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la demanda en $433’700.000 para cada uno de los demandantes, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante[2], cantidad superior al límite de 500 s.m.l.m.v. para la fecha de la presentación de la demanda -19 de diciembre de 2007-, esto es, $216’850.000[3], para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación[4]. 2.- Procedencia de la acción Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación se centran en la declaratoria de indebida escogencia de la acción, a esta Sala corresponde, en primer lugar, establecer si la acción de reparación directa es la idónea para reclamar la indemnización de los perjuicios aludidos en la demanda y, solo en caso afirmativo, le corresponderá estudiar el fondo del asunto.
Dicho lo anterior, para efectos de resolver el caso concreto conviene hacer algunas precisiones acerca de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, pues estas tienen un objeto o propósito determinado, de modo que resulta indispensable identificar con claridad y precisión la causa o motivo de la demanda, pues de ello depende que se ejerza una u otra acción, escogencia o decisión que no puede ser caprichosa, arbitraria, ni discrecional del extremo demandante.
La Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente. Así se ha pronunciado: El Código Contencioso Administrativo prevé diferentes mecanismos procesales a los que pueden acudir los administrados, con el fin de llevar ante los jueces los conflictos que se suscitan entre ellos y la administración pública.
Para el ejercicio del control de legalidad sobre los actos administrativos el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo creó la acción de nulidad simple, por cuyo ejercicio se somete a examen la validez de la decisión de la administración, con el único fin de confrontarla con el orden jurídico y establecer si se ajusta a este o no. Esta acción les permite a las partes pedirle al juez la verificación del respeto a las normas superiores en que debía fundarse, la veracidad de sus motivos, la ausencia de vicios en su expedición, la competencia de quien lo ha expedido y que en su ejercicio no se hayan desviado las atribuciones que la ley le confiere.
El control de legalidad que ejerce el juez en el marco de esta acción está encaminado a la confrontación del acto con el orden jurídico, y tiene como finalidad la de mantener la legalidad y expulsar del ordenamiento aquella decisión administrativa de carácter general que adolece de vicios que afectan su validez. Por su parte, cuando la acción no sólo está llamada a ejercer el control de legalidad de la decisión administrativa, sino además a obtener el restablecimiento del derecho vulnerado y la reparación del eventual perjuicio, ha de ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem.
De otro lado, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa.
Esta acción ostenta un contenido netamente reparador y es el medio idóneo para juzgar la responsabilidad estatal, cuando el daño cuya indemnización se pretende ha sido generado por la conducta activa u omisiva de la administración, por una operación administrativa u ocupación de bien inmueble; así, cuando se cuestiona una actuación de hecho de la administración pública, es la acción de reparación directa la llamada a servir de mecanismo procesal para la tutela judicial de los derechos de las víctimas.
De igual manera, se ha considerado que procede la acción para obtener la reparación de perjuicios derivados de la ejecución de un acto administrativo, únicamente cuando no está en cuestión su legalidad[5], en aquellos casos en que la decisión legalmente proferida genera desequilibrio frente a las cargas públicas. Por su parte, la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar los asuntos relativos a las controversias contractuales, por virtud de la cual es posible, entre otras opciones, pedir al juez que declare la nulidad del contrato, de los actos administrativos contractuales, la revisión del contrato, su incumplimiento, así como la indemnización de perjuicios a que haya lugar.
En la determinación de las referidas acciones y su procedibilidad, el legislador se valió de un criterio objetivo con el fin de determinar cuál de ellas es la llamada a permitir la solución de una determinada controversia; en atención a dicho criterio se estructuran las particularidades de cada una. En efecto, tal como en forma pacífica lo ha determinado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corporación es la fuente del daño cuya reparación se pretende la que habrá de determinar el mecanismo procesal idóneo para llevar ante el juez determinada controversia, elemento que resulta fundamental de cara a las competencias del juzgador frente a determinado evento[6].
Bajo este escenario, cuando se pretenda la declaración de la responsabilidad del Estado por un daño antijurídico producido por la acción, omisión u operación administrativa de los agentes estatales es procedente la reparación directa; por el contrario, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es, por regla general, la de nulidad (si el acto es de carácter general, impersonal y abstracto) o la de nulidad y restablecimiento del derecho (si el acto es de carácter particular, individual y concreto)[7].
En la demanda se afirma que los perjuicios fueron irrogados con ocasión de la exclusión del señor Freddy Fernando Delvasto Hernández de los cursos de estado mayor del Ejército Nacional –requisito para obtener ascenso a teniente coronel–, porque en la “selección de los aspirantes no se observaron los criterios de imparcialidad y transparencia que debían considerarse en los actos administrativos del Estado”.
En el presente caso se acreditó que el 31 de julio de 2003, las Fuerzas Militares de Colombia expidieron el acta No. 1680, “que trata del estudio para seleccionar los mayores integrantes del curso de estado mayor CEM 2004 y el curso de información militar CIM 2004”, en la que se llevó a cabo el estudio de 239 oficiales de grado mayor. Este documento se divide en tres ítems, así: “Personal estudiado”, “Personal seleccionado” y “personal No seleccionado”.
El señor Freddy Fernando Delvasto Hernández figura como personal estudiado, pero no seleccionado (fls. 69 a 83 c. 1). En el mismo sentido, se probó que el 10 de agosto de 2004, las Fuerzas Militares de Colombia expidieron el acta No. 018, “que trata del estudio para seleccionar los mayores integrantes del curso de estado mayor CEM 2005 y el curso de información militar CIM 2005”, en la que se llevó a cabo el estudio de 270 oficiales de grado mayor.
El señor Freddy Fernando Delvasto Hernández figura igualmente como personal estudiado, pero no seleccionado (fls. 84 a 99 c. 1). A los anteriores hechos demostrados, se agrega que el 3 de noviembre de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución No. 3522, por la cual se retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército Nacional.
En esta resolución se estableció que el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández se retiraba del servicio por solicitud propia (fls. 100 a 101 c. 1). De conformidad con lo anterior y de la interpretación de las pretensiones formuladas en la demanda, para la Sala no hay duda de que el hecho generador del daño surgió de los actos administrativos mediante los cuales el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández fue excluido de los cursos CEM 2004 y CEM 2005, esto es, de las actas 1680 de 31 de julio de 2003 y 018 de 10 de agosto de 2004, en las cuales se decidió “Personal no seleccionado: Infantería”, entre ellos el acá demandante, de modo que la causa del daño radicó en estas manifestaciones de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresó el Ejército Nacional.
Como consecuencia y teniendo en cuenta que lo que busca la parte demandante es que se declare responsable al Ejército Nacional “al desestimar el ascenderlo al grado de teniente coronel, siendo poseedor de innegables méritos para tal fin y cumpliendo con los requisitos de ley” (pretensión primera), es claro que lo que se busca en realidad es obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado con la expedición de los citados actos administrativo y, por tanto, la acción de reparación directa intentada no es la que debió promoverse, ya que se debieron acusar los actos administrativos que lo excluyeron de los cursos CEM 2004 y CEM 2005, esto es, -el acta No. 1680 de 31 de julio de 2003 y el acta No. 018 de 10 de agosto de 2004, los cuales, se insiste, constituyeron el origen de los daños que presuntamente se ocasionaron y por cuya indemnización se reclama en esta oportunidad, que son enjuiciables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[8].
Cabe señalar que, aunque en el recurso de apelación se argumenta que no se controvierte la legalidad de actos administrativos y que se incurrió en una falla del servicio o en un daño especial, lo que realmente evidencia su transcripción es que el demandante sí aduce motivos de ilegalidad, irregularidad y falta de motivación de los actos administrativos mediante los cuales el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández fue excluido de los cursos CEM 2004 y CEM 2005 del Ejército Nacional.
Además, el apoderado del señor Delvasto Hernández confunde algunos elementos de la responsabilidad del Estado que se dirimen a través de la acción de reparación directa, con algunas causales de nulidad propias de los actos administrativos, que deben analizarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al expresar en el recurso de apelación que se buscaba la reparación de los perjuicios por “la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada y se está avizorando una falla en el servicio como fue la expedición irregular de unos actos administrativos de forma irregular, en donde se evidencia omisión de la administración al no motivar las actas de llamamiento del mismo curso”; sin embargo, lo anterior lo único que demuestra es que el hecho generador del daño es una decisión del Ejército Nacional adoptada en unos actos administrativos que la parte demandante califica como ilegales, irregulares y sin motivación alguna, por lo que los perjuicios reclamados derivan de la ilegalidad de dichos actos.
La falta de claridad de los argumentos del recurso de apelación son indicativos de los verdaderos motivos de la parte demandante, al pretender revivir, a través de la acción de reparación directa, una discusión que promovió de forma inadecuada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández ya promovió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Santander, con los mismos argumentos que aduce en el presente proceso, referentes a que tenía mejor derecho que el personal seleccionado; sin embargo, en la misma no se demandaron las actas 1680 de 31 de julio de 2003 y 018 de 10 de agosto de 2004, sino de manera equivocada el acto administrativo por medio del cual se aceptó su retiro voluntario del servicio, tal como lo acepta en el recurso de apelación, al afirmar lo siguiente: (…) los hechos que dan origen a la presente demanda son los mismos que originan en su momento la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda en la que el actor pretendía recobrar su dignidad como oficial superior del ejército, honesto, capaz y competente, y ser considerado por el Estado, como ente responsable de todas sus actuaciones, como merecedor de su capacitación en curso de estado mayor y consecuentes ascensos a teniente coronel y coronel.
La mencionada demanda no prosperó en el Consejo de Estado, bajo el argumento que en vez de atacar las actas de llamamiento al referido curso, se mencionó en las pretensiones la nulidad del acto administrativo que producía la baja del mayor del servicio activo, decisión que desconoció la responsabilidad del Estado y sus organismos de hacer prevalecer la justicia formal sobre la formal, pues como se demostró, el contenido sustancial de la demanda versaba precisamente sobre la innegable ilegalidad de tales actas, la pretensión de anular la baja, que además no se hizo con completa voluntad, era un prerrequisito para llamarlo a curso, pero no la pretensión primaria, eso solo fue un error de formalidad en el que incurrió el apoderado y que desafortunadamente fue sobrevalorado por el Consejo de Estado (fls. 371 a 372 c. 1).
Asimismo, en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del radicado 2007-0206-00, la cual se originó por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Freddy Fernando Delvasto Hernández contra el acto administrativo que aceptó su retiro voluntario del servicio, se consideró lo siguiente: Y no puede entenderse, como lo hace la parte actora, que se imponía mantenerlo en servicio activo con el fin de no truncarle las meras expectativas de un ascenso, porque la naturaleza del acto acusado, que lo es la desvinculación del servicio activo por solicitud propia, comparte una finalidad autónoma e independiente de la figura de ascensos, que dicho sea de paso también es discrecional al interior de la institución, razones suficientes para despachar desfavorablemente este cargo (fls. 199 a 204 c. 1).
En este orden de consideraciones, no resultaba procedente que se adelantara un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño provenía de la ilegalidad de unos actos administrativos, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, caducó, en consideración al propio descuido de la parte demandante.
Así las cosas, cuando el daño se origina en la ilegalidad de un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no, como lo planteó el demandante, la de reparación directa, razón por la cual la demanda formulada en el presente asunto es sustancialmente inepta. Finalmente, es de anotar que la ineptitud sustantiva de la demanda impide al juez pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones formuladas, tesis que ha sido adoptada por esta Corporación, así: La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, afecta la demanda de ineptitud, con lo cual se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria”[9].
En suma, como la acción que debió instaurar la parte actora era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, que fue la que ejerció, la Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la indebida escogencia de la acción. 3.
Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de septiembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1] La Sala advierte que se transcribirán la mayor parte de los argumentos expresados en el recurso de apelación, en consideración a que no es claro en cuanto al fundamento de la responsabilidad invocada, dado que en unos apartes se hace referencia a la configuración de una falla en el servicio, en otros a un daño especial, pero también se aducen motivos de ilegalidad, irregularidad y falta de motivación de actos administrativos. [2] Si bien en las pretensiones de la demanda se pidieron las sumas de $1.000’000.000 y $777’989.260, para cada uno de los demandantes, las mismas obedecen de manera indeterminada a los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, mientras que en el acápite de la estimación razonada de la cuantía se estableció que para cada uno de los demandante, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se solicitaba una suma equivalente a 1000 s.m.l.m.v, que para la fecha de interposición de la demanda -2007- equivalía a la suma de $433’700.000 (fl. 51 c. 1). [3] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2007 era de $433.700. [4] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, modificatorio del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C, dado que la pretensión mayor se estimó en la suma de -$$433’700.000-, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, para cada uno de los demandantes, la cual excede los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. [5] Al respecto se ha pronunciado en forma reiterada la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp.
No. 1642. M.P: Ruth Stella Correa Palacio. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, exp. No. 39431. M.P: Ramiro Pazos Guerrero. [7] Hoy por hoy, de manera excepcional y bajo determinadas condiciones, la ley 1437 de 2011 (CPACA) contempla la posibilidad de que por vía de nulidad se demanden actos de carácter particular, individual y concreto y de que por vía de nulidad y restablecimiento del derecho se demanden actos de carácter general, impersonal y abstracto (artículos 137 y 138). [8] En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, expediente 46814.
C.P: Carlos Alberto Zambrano. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 14 de abril de 2010, exp. No. 17311. C.P: Ruth Stella Correa Palacio.