SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DE LOS DOCENTES OFICIALES / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / RECONOCIMIENTO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Procedencia / PRESTACIONES LABORALES NO PAGADAS EN VIGENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Imprescriptibles La postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos.
En razón a ello, se destaca que, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.(…)La Sala concluye que en el caso de la demandante se presentó incumplimiento en la consignación o pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 que corresponden a los periodos reclamados por la demandante en su escrito de demanda, pues pese a que el a quo incluyó el periodo correspondiente al año 2000, éste que no fue solicitado por la accionante.
(…). Se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre los años 2001 a 2003, pues radicó las peticiones el 21 y 25 de marzo de 2014, es decir transcurrieron más de 3 años hasta el momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción. Este análisis impone a la Sala declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas, y en tal sentido revocar la decisión del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas por las consideraciones anteriormente expuestas.
A pesar de lo anterior, el Municipio de Sabanalarga deberá proceder a consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el auxilio de cesantías correspondiente al lapso 2001 y 2002 en caso de que a la fecha no lo hubiere consignado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 parágrafo 1 del Decreto 3752 de 2003, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente, las cesantías tienen el carácter de imprescriptibles, y por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías para los docentes oficiales, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, y C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, radicación: 4961-15. En cuanto a la prescriptibilidad de la sanción moratoria, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 ORDINAL 3 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / LEY 1071 DE 2006 RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS A DOCENTE TERRITORIAL – Procedencia / PRESTACIONES PERIÓDICAS EN VIGENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Pueden reclamarse en cualquier tiempo / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Inoperancia Teniendo en cuenta que no se tiene prueba de que se hayan realizado la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002 por parte del ente territorial a cargo de estas, se debe conminar al municipio de Sabanalarga, para que proceda a realizar la consignación en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la prestación causada por los mencionados períodos, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanecía vigente al momento de la radicación de la demanda, y a que las cesantías tienen el carácter imprescriptible, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas.
CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Asimismo, el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias», empero, en el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que el resultado del proceso obedece al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del mismo sobre la forma en que opera el fenómeno de prescripción en tratándose de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990, conforme se expuso en la presente sentencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00682-01(2201-16) Actor: PIEDAD DEL CARMEN MÁRQUEZ VIZCAÍNO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG), DEPARTAMENTO DEL DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por las entidades demandadas contra la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora PIEDAD DEL CARMEN MÁRQUEZ VIZCAÍNO, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y EL MUNICIPIO DE SABANALARGA, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad del oficio sin número de 25 de marzo de 2014, emitido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, mediante el cual negó el reconocimiento de la cesantía y la sanción moratoria por pago inoportuno de dicha prestación. (ii). Declarar la nulidad del oficio 1446 de 24 de abril de 2014, emanado de la Gobernación del Atlántico que negó la petición por considerar que no era posible dar aplicación de la Ley 50 de 1990 sobre cesantías a los docentes oficiales.
(iii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba afiliada la demandante, causadas en los años 2001 a 2003 inclusive. b) Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos hasta el día en que se efectúe el pago de la misma. c) Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d) Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e) Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2.
Fundamentos fácticos La señora Piedad del Carmen Márquez Vizcaíno fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga, desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha de presentación de la demanda y se encuentra en el grado 8 del escalafón nacional docente. ii) Mediante escrito radicado el 21 de marzo de 2014, la demandante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga, en el cual solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. iii) Por medio del oficio sin número de 25 de marzo de 2014, el Alcalde municipal de Sabanalarga dio respuesta a la petición, afirmando que el ente territorial había cancelado y transferido las sumas por concepto de cesantía “en la medida que su situación económica y financiera se lo ha permitido”.
Respecto a la sanción moratoria, adujo que no se encontraba obligada al pago por cuanto ha venido cancelando dicho auxilio y además “lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos”. iv) El 21 de marzo de 2014, la demandante elevó petición ante la Gobernación del departamento del Atlántico en el cual solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. v) Mediante oficio 1446 de 24 de abril de 2014, la entidad territorial, a través del Secretario de Educación departamental, negó la petición por considerar que según extracto suministrado por la Fiduprevisora S.A., advirtió que desde 2003 en adelante, “sus cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y por el periodo reclamado no aparece reporte alguno por parte del Municipio de Sabanalarga – Atl.”.
En consecuencia, la obligación del FOMAG con anterioridad a 2003, se encuentra supeditada a que el municipio en el cual la docente presta sus servicios haya efectuado los aportes a que estaba obligada. vi) El 25 de marzo de 2014, la demandante presentó reclamación ante el Ministerio de Educación Nacional en el cual solicitó igualmente, el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción. En respuesta a la anterior petición, el Ministerio de Educación Nacional, mediante oficio 2014ER945742 de 7 de abril de 2014, resolvió dar traslado de la solicitud a la Secretaría de Educación del Atlántico en atención a que, todas las solicitudes relacionadas con prestaciones sociales que pagará el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas o la dependencia que haga sus veces. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209. De orden legal: artículos 83, 138, inciso 4 del artículo187, 188, 192 y 195 del C.P.A.C.A; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de P.C. Al desarrollar el concepto de violación, explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996, razón por la cual considera que su conducta omisiva vulnera el ordenamiento jurídico.
La demandante sostuvo que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2001 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, por lo cual, deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El departamento del Atlántico, a través de su apoderada contestó la demanda[2] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con los siguientes argumentos: (i). Afirmó que el acto administrativo contenido en el oficio 1446 de 24 de abril de 2014 se encuentra legal y constitucionalmente ajustado a derecho y no se incurrió en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.
(ii). Sostuvo que la aplicación de las normas invocadas no resulta procedente toda vez que, en su calidad de docente oficial, cuenta con un régimen especial en materia prestacional, pensional y médico asistencial que se encuentran regulados por la Ley 91 de 1989 y a cargo del FOMAG. (iii). Indicó que respecto a los periodos reclamados, correspondiente a los años 2001 y 2002, (ya que 2003 se encuentra debidamente reportado), dicha obligación se encuentra a cargo del Municipio de Sabanalarga dado que, solo hasta el mes de enero de 2003 el departamento del Atlántico incorporó a su planta de personal a la demandante.
Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es el departamento del Atlántico quien debe responder por las pretensiones de la demanda, sino que, en caso de darle la razón a la accionante, debe responder el FOMAG y respecto a los años en que no estuvo vinculada al FOMAG –2001 y 2002–, deberá responde el municipio de Sabanalarga; ii). cumplimiento de la obligación de reportar – pago, respecto a las cesantías del año 2003, ya que se encuentra acreditado con el extracto de interés de cesantías generado por la Fiduprevisora; iii) prescripción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y, iv) genérica e innominada. 2.2 La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de su apoderada, contestó la demanda[3] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico.
En su defensa, propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma al desconocer el ordenamiento de manera integral; ii) cobro de lo no debido al no existir sustento legal que justifique la solicitud presentada; iii) prescripción; iv) compensación; v) caducidad, por tratarse de una prestación que no es periódica no es pasible de control jurisdiccional en cualquier tiempo sino que está sometida al término de caducidad de 4 meses; vi) genérica o innominada, y vii) buena fe. 2.3 El Municipio de Sabanalarga aunque fue debidamente notificado (fl. 38), no compareció a contestar la demanda según consta a folio 181 (audiencia inicial). 3.
AUDIENCIA INICIAL[4] El 8 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial conjunta (caso 2) en la que advirtió que dejó constancia que el municipio de Sabanalarga no contestó la demanda. Seguidamente advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.
Decisión de excepciones previas. Pospuso para la sentencia el estudio de las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva por guardar relación directa el fondo del asunto. 3.2. Fijación del litigio. En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «El litigio va dirigido a que se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le niega a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1966.»[5]
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] En sentencia del 27 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que resolvió: «PRIMERO: Declárase probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación al Departamento de Atlántico y Municipio de Sabanalarga - Atlántico, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Declarase no probadas las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, pago y ´prescripción, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Declarase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declárase la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: A) Oficio sin número de fecha 25 de marzo de 2014 emitido por el Alcalde Municipal de Sabanalarga – Atlántico,, pero solo en cuanto a que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002, b) oficio 1446 de 24 de abril de 2014, emitido por la Secretaría de Educación departamental del Atlántico, pero solo con respecto a la sanción generada por la no consignación de las cesantías correspondientes a la anualidad de 2003.
QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sabanalarga (atlántico), al reconocimiento y pago al señor (sic) PIEDAD DEL CARMEN MÁRQUEZ VIZCAÍNO de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2000(sic), 2001 y 2002 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2003 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: Sin costas (…)»[7] Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). Encontró probado que la señora PIEDAD DEL CARMEN MÁRQUEZ VIZCAÍNO fue vinculada al FOMAG a partir del 1 de enero de 2003, encontrándose a cargo del municipio de Sabanalarga las cesantías y demás prestaciones por los periodos anteriores, que incluían los años “2000(sic), 2001, 2002 y 2003” (fl. 292) reclamados y cuyo giro no se realizó. (ii).
Observó que se le hizo un pago parcial de las cesantías por el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2000 al 30 de diciembre de 2007 a través de la Resolución 680 de 27 de julio de 2008. “No obstante, los valores que se reportan para la liquidación se registran las cesantías desde el año 2003 al año 2007, omitiendo un pronunciamiento frente a las anualidades de 2000 a 2002.” (iii).
Agregó que no se encuentra acreditada la fecha en la que fue realizada la consignación al fondo de cesantías, lo que da lugar a que se reconozca la sanción moratoria establecida en la norma hasta el día en que efectivamente le fue pagada la prestación. (iv). En cuanto a la prescripción trienal, consideró que no hay lugar a decretarse como quiera que la demandante aún se encuentra vinculada a la entidad y por lo tanto, no han prescrito sus derechos, por lo que debe reconocerse la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 correspondiente a los años 2000(sic), 2001, 2002 y 2003.
5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de su apoderada, solicitó revocar la sentencia[8] y en consecuencia exonerar a su representada de cualquier responsabilidad. Afirmó que para el reconocimiento y trámite de las prestaciones sociales se diseñó un procedimiento a cargo de las secretarías de educación, quienes se encargan de expedir los actos administrativos, y de la administración de los recursos del Fondo y pago las prestaciones sociales, se encarga la sociedad fiduciaria, en este caso le corresponde a la fiduciaria La Previsora S.A. 5.2.
El Departamento del Atlántico por conducto de su apoderada, solicitó revocar la sentencia[9] y en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante con los siguientes argumentos: i). La sentencia contiene defectos sustanciales por indebida aplicación del régimen jurídico aplicable, fundamentándose en un régimen legal no vinculante para el caso de docentes oficiales afiliados al FOMAG ya que aplicó lo previsto en el artículo 88 de la Ley 50 de 1990 por remisión de la Ley 344 de 1996 sin tener en cuenta que el legislador mantuvo indemne y vigente el régimen prestacional especial de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, por lo que excluyó a los docentes oficiales de la aplicación de la Ley 50 de 1990.
Por ello, dentro de las leyes que regulan el régimen especial prestacional de los docentes no existe fundamento jurídico que establezca el pago de una sanción moratoria, máxime si se tiene en cuenta que la demandante no se encuentra afiliada a un fondo de cesantías privado sino, por su carácter de docente se encuentra afiliada al FOMAG. De otro lado, afirmó que el a quo incurrió en varios errores, toda vez que no tuvo en cuenta que se encuentra acreditado que sí se reportaron las cesantías correspondientes al año 2003; aseveró que la fecha de consignación del respectivo auxilio de cesantías no se encuentra evidenciado en ninguno de los documentos aportados ya que estos no se consignan sino que se efectúa un reporte del monto o valor que le corresponde a cada docente”.
Por lo anterior, concluyó que, si en gracia de discusión, se insiste en que a los docentes sí se les consigna la cesantía, y que la fecha debía ser antes del 15 de febrero del año siguiente de su causación, se debió haber buscado recaudar la prueba que llevara a dicho convencimiento, lo que no ocurrió y por eso, afirma que se basó en suposiciones y no en pruebas. 5.3 La FIDUPREVISORA S.A. el 21 de enero de 2016 presentó escrito obrante a folios 313 a 318, sin embargo, se advierte que no fue allegado el poder otorgado a la abogada Silvia Margarita Rugeles quien suscribió el mencionado memorial, motivo por el cual, no puede ser tenido en cuenta.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante[10] Se adhirió a la posición planteada en la sentencia proferida por el Tribunal, que resolvió condenar a las entidades demandadas al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Afirmó que, si bien actualmente existe un nuevo criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ004 de 25 de agosto de 2016 respecto al término de prescripción y que, en tratándose de cesantías, estas se hacen exigibles desde el momento en que la persona se retira del servicio, debe tenerse en cuenta que dicho criterio no existía ni al momento de la presentación de la demanda, ni a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, por lo que no es aplicable al presente caso, toda vez que los cambios jurisprudenciales rigen hacia el futuro y en caso de aplicarla se violaría el derecho a la igualdad, a la administración de justicia y a la seguridad jurídica 2.
La parte demandada guardó silencio. La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 425. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, las entidades demandadas son apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de los recursos de apelación presentados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Atlántico, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2.
¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas por los años 2001, 2002 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las sumas reclamadas en la demanda y la consecuente condena impuesta en primera instancia? 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12[13] y 17[14] reguló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012[15] y C – 486 de 2016[16], en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006[17].
En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.2. Sentencia de Unificación 098 de 2018.
En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional[18] establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.
Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica[19].
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.
En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000[20]: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del fomag. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[21] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[22].
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[23], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.
Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag».
De otra parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que estos tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006[24], criterio que fue reiterado en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, sobre la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.
Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello, se destaca que, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.
Análisis del caso concreto. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a). Vinculación laboral: de conformidad con el Decreto 00-00156 de 26 de diciembre de 2000[25], expedido por la alcaldía municipal del municipio de Sabanalarga, la demandante fue nombrada en el cargo de docente y tomó posesión del cargo el 28 de diciembre de 2000[26]. b).
Agotamiento vía gubernativa ante la alcaldía municipal de Sabanalarga[27]: en escrito presentado el 21 de marzo de 2014 ante la Alcaldía de Sabanalarga, la demandante en su calidad de docente grado 8, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga “asimilada por el Departamento del Atlántico en el año 2003”, solicitó el pago de la sanción moratoria por omitir la consignación oportuna de las cesantías “al fondo que se encontraba afiliada” durante los años 2001,2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que fuera efectuado el pago de las cesantías, “ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías”. c).
Agotamiento vía gubernativa ante el gobernador del departamento del Atlántico[28]: mediante escrito radicado el 21-03-2014 ante la Gobernación del Atlántico, la demandante presentó la misma petición de pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías durante los años 2001,2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990. d).
Reclamación administrativa ente la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[29]: el 25/03/2014, enviado mediante correo certificado, la demandante dirigió al Ministerio de Educación, escrito en el mismo sentido a los anteriores, con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003. e).
Oficio 1446 de 24 de abril de 2014[30]: en respuesta al requerimiento presentado, la Secretaría de educación departamental del Atlántico negó la solicitud presentada, y señaló que la planta global del municipio de Sabanalarga fue asimilada por el Departamento del Atlántico a partir del 2003, por lo tanto, y según extracto de la Fiduprevisora entidad encargada de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde la mentada fecha en adelante las cesantías fueron canceladas de manera oportuna, razón por la cual el pago de la sanción correspondía a los pasivos prestacionales a cargo del municipio.
Del acto administrativo se desprende lo siguiente: «Usted fue nombrada como docente mediante la (sic) Decreto 152 del 26 de diciembre de 2000, expedido por el Alcalde del Municipio de Sabanalarga (Atl.), posesionada el día 28 de diciembre de 2000, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio por el Municipio de Sabanalarga – Atl., el 19 de agosto de 2005, como docente de vinculación Municipal. […] Referente a sus cesantías, según el extracto suministrado por la Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que desde el año 2003 en adelante sus cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y por el periodo reclamado no aparece reporte alguno por parte del Municipio de Sabanalarga -Atl.
En este orden de ideas, las cesantías por los años de 2001 a 2002, que corresponden a los pasivos prestacionales a cargo del Ente Territorial, por ser anteriores a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que no han sido aportados a este, es responsabilidad del Municipio de Sabanalarga - Atlántico, pues es su obligación responder por las cesantías y los intereses de llegar a ser exigibles.
En consecuencia, la obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de cesantías y sus intereses, con anterioridad a la afiliación a este, está supeditada a que la Entidad (Municipio) a la cual el docente prestaba sus servicios haya efectuado los aportes que estaba obligada a pagar. Frente a la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías al Fondo, el Decreto 1582 de 1998, hace extensivo el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, solo a los empleados públicos afiliados a un FONDO PRIVADO, pero NO al régimen especial de los educadores oficiales establecido en la ley 91 de 1989. […]» f).
Oficio sin número de 25 de marzo de 2014[31]: en respuesta al agotamiento de vía gubernativa, el Alcalde del municipio de Sabanalarga resolvió desfavorablemente la petición, y advirtió que la administración no se encontraba en la obligación de pagar la sanción moratoria, dado que había venido cancelando el auxilio de cesantías a sus empleados en la medida en que su situación económica lo había permitido, máxime cuando lo pretendido no hacía parte del proceso de restructuración de pasivos de la entidad. g).
Oficio 2014EE26109 de 07-04-2014[32]: el Ministerio de Educación Nacional indicó que había dado traslado del “derecho de petición” a la Secretaría de Educación del Atlántico, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005. h). Extracto de intereses a las cesantías[33]: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio generó el mencionado documento el 29 de mayo de 2012 en el que se observa lo siguiente: [pic] i).
Certificado emitido por el FOMAG: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 26-02-2015[34], certificó que, una vez revisado el informe de extracto de intereses a las cesantías expedido por Fiduciaria La Previsora S.A., previo reporte de cesantías por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, la demandante registra giros e intereses a las cesantías desde el año 2003 hasta la fecha de expedición del mismo, con ocasión de los servicios prestados como docente de vinculación municipal con recursos propios.
Lo anterior en concordancia con el extracto relacionado ut supra. 4.2. Caso concreto. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En el caso bajo estudio la demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales correspondientes a los años 2001 a 2003, inclusive.
Se encuentra establecido que la señora PIEDAD DEL CARMEN MÁRQUEZ VIZCAÍNO, prestó sus servicios como docente de la planta global a partir del 28 de diciembre de 2000 en adelante, y estuvo vinculada al municipio de Sabanalarga Atlántico hasta el año 2003, y con posterioridad, a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Atlántico, toda vez que dicha planta pasó a cargo de esta.
Por otra parte, se logró establecer que el municipio de Sabanalarga no ha realizado los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas a favor de la demandante correspondientes a los años 2001 y 2002; al respecto, se certificó que si bien este era el encargado de realizar los aportes a cesantías por los años mencionados, se encuentra incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 y por lo tanto, no se han realizado los aportes o pagos correspondientes a las cesantías anualizadas.
En cuanto a la consignación de las cesantías correspondientes al año 2003, se corroboró que el departamento del Atlántico realizó la afiliación de la docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que los aportes a cesantías de esa anualidad se produjeron en octubre del año 2006, es decir, por fuera del término establecido por la ley.
Por lo anterior, la Sala concluye que en el caso de la señora Piedad del Carmen Márquez Vizcaíno se presentó incumplimiento en la consignación o pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 que corresponden a los periodos reclamados por la demandante en su escrito de demanda, pues pese a que el a quo incluyó el periodo correspondiente al año 2000, éste que no fue solicitado por la accionante. 4.2.1.
De la prescripción de la sanción moratoria En la sentencia de primera instancia se consideró que no hay lugar a declarar la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago de las cesantías anualizadas previamente referidas. Al respecto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que, por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador, este no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[35] a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[36] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[37], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»[38] En ese mismo sentido, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ- SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, sostuvo: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.»[39] [Negrilla y subrayado de la Sala] Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa es así: | |Fecha legal para |Fecha en que operó la| |Año cotizado |consignar las |prescripción | | |cesantías | | |2001 |14 de febrero de 2002|15 de febrero de 2005| |2002 |14 de febrero de 2003|15 de febrero de 2006| |2003 |14 de febrero de 2004|15 de febrero de 2007| Con fundamento en lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre los años 2001 a 2003, pues radicó las peticiones el 21 y 25 de marzo de 2014, es decir transcurrieron más de 3 años hasta el momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción. Este análisis impone a la Sala declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas, y en tal sentido revocar la decisión del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas por las consideraciones anteriormente expuestas.
A pesar de lo anterior, el Municipio de Sabanalarga deberá proceder a consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el auxilio de cesantías correspondiente al lapso 2001 y 2002 en caso de que a la fecha no lo hubiere consignado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 parágrafo 1 del Decreto 3752 de 2003, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente, las cesantías tienen el carácter de imprescriptibles[40], y por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas. 5.
De la condena en costas. Al respecto teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Asimismo, el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias», empero, en el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que el resultado del proceso obedece al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del mismo sobre la forma en que opera el fenómeno de prescripción en tratándose de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990, conforme se expuso en la presente sentencia. 6 Conclusión Teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente, considera esta Sala que, si bien sería procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 a 2002 y al pago tardío de las cesantías del año 2003 a favor de la señora Piedad del Carmen Márquez Vizcaíno en su condición de docente, se debe aplicar la prescripción extintiva de acuerdo con lo indicado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida en por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora PIEDAD DEL CARMEN MÁRQUEZ VIZCAÍNO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y EL MUNICIPIO DE SABANALARGA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar: «DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 teniendo en cuenta lo indicado en esta providencia.» SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia de acuerdo con lo indicado en esta providencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. La presente providencia fue aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AUSENTE CON PERMISO ----------------------- [1] Ver folios 2 a 12 y auto admisorio de la demanda, obrante a folios 31 a 33, que resolvió rechazar la pretensión primera relativa a la nulidad del oficio 2014ER945742 de 7 de abril de 2014, por no contener una decisión de fondo que pone fin a una actuación administrativa. [2] Folios 46 a 63. [3] Folios 67 a 78. [4] Folios 180 a 183 Vto.
CD a folio 185. [5] Folio 182. [6] Folios 276 a 297. [7] Folio 296 y 297. [8] Folios 319 a 324. [9] Folios 309 a 312. [10] Folios 579 a 582. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [13] Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. [14] “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. [15] Corte Constitucional.
Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. [16] Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. [17] Artículo 2º.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [18] Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. [19] Cita propia del texto transcrito «Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». [20] Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”». [21] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1.
Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3.
Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo.
El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [22] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [23] Cita propia del texto transcrito «Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» [24] «3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago (…)». [25] Folio 16. [26] Según se desprende del acta 26 obrante a folio 15. [27] Folio 18. [28] Folio 19. [29] Folio 21. [30] Folios 23 y 24. [31] Folio 25. [32] Folio 26 y constancia de remisión a folio 27. [33] Folio 192. [34] Folio 7 [35] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). [36] En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” [37] Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-2007-00210-01. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) [39] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-2016). [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.